Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 4659148 \ EJ VERZ 15-262 en 4901240 EJ VERZ 16-58
Beschikking van de kantonrechter van 14 maart 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING WERKGEVERSCHAP RIJNBRINK,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijverdal,
STICHTING WERKGEVERSCHAP RIJNBRINK,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijverdal,
verzoekende partij, hierna te noemen Rijnbrink of werkgever,
gemachtigde: mr. E.F.M. van den Biesen, advocaat te Enschede,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] of werknemer,
gemachtigden: mr. E.P. Cornel en mr. L.D. Hazenberg, advocaten te Enschede.
1.De procedure
1.1.
Werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 4 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide gemachtigden hebben gebruik genaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen verder is besproken. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden. Tegelijkertijd heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door werknemer aanhangig gemaakt kort geding. Ter zitting is besproken dat hetgeen door partijen in één van beide zaken wordt bepleit, geacht wordt ook te gelden voor de andere zaak. In beide procedures wordt separaat uitspraak gedaan.
1.3.
Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden om werkgever in de gelegenheid te stellen nadere stukken in het geding te brengen. Werknemer is vervolgens in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Dat heeft geleid tot de volgende stukken:
- de akte uitlating en overlegging producties inzake ontvankelijkheid Stichting Werkgeverschap Rijnbrink, alsmede conclusie van antwoord in kort geding met betrekking tot eiswijziging en verweer vermeerdering tegenverzoek in ontbinding aan de zijde van werkgever, ontvangen op 11 januari 2016;
- de brief van 15 januari 2016 aan de zijde van werknemer, met bijlage;
- de akte uitlatingen en overlegging producties inzake ontvankelijkheid Stichting Werkgeverschap Rijnbrink aan de zijde van werkgever, ontvangen op 25 januari 2016;
- de antwoordakte uitlating producties, tevens akte houdende wijziging van de eis/grondslag van eis in zelfstandig tegenverzoek, aan de zijde van werknemer, ontvangen op 4 februari 2016;
- het verweerschrift aan de zijde van werkgever, gedateerd 19 februari 2016, alsmede de reactie op de wijziging en aanvulling van eis/grondslag van de eis in het zelfstandig tegenverzoek van 4 februari 2016, aan de zijde van werknemer.
1.4.
Vervolgens is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst
2.1.1.
Werknemer, geboren [1957] , vervulde laatstelijk de functie van Coördinator Informatie en Communicatie [verder te noemen: Coördinator] voor 36 uur per week. Werknemer verrichtte zijn werkzaamheden behorend bij die functie bij de stichting Stichting Kulturhus De Bijenkorf Borne [verder te noemen: het Kulturhus].
Werknemer genoot laatstelijk een salaris van € 4.816,20 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een eindejaarsuitkering van 1,89% van het bruto jaarsalaris. Het salaris werd betaald door Rijnbrink. De loonstroken werden door Rijnbrink verstrekt.
2.1.2.
Werknemer is, voorafgaand aan de hiervoor genoemde functie, op 10 juli 1979 in dienst getreden bij (één van de) rechtsvoorgangers(s) van de Provinciale Bibliotheek Centrale Overijssel Oost in de functie van bibliothecaris, later hoofdbibliothecaris. Aansluitend heeft werknemer tot 2012 gewerkt in de functie van directeur.
2.1.3.
In januari 2004 is de bibliotheek verhuisd naar - het gebouw van - het 'Kulturhus De Bijenkorf' in Borne, waar meerdere maatschappelijke instellingen gevestigd zijn.
2.1.4.
Op 31 december 2012 is de stichting Stichting Kulturhus De Bijenkorf Borne [verder te noemen: het Kulturhus] opgericht.
Deze stichting heeft volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel als activiteiten:
"Overige maatschappelijk advies, gemeenschapshuizen en samenwerkingsorganen op het gebied van welzijn, het ontwikkelen en realiseren en onderhouden van een lokale sociale en culturele infrastructuur waarbinnen burgers een eigen richting kunnen geven aan het
culturele en maatschappelijke leven."
2.1.5.
Sinds circa 2012 heeft werknemer de functie van Coördinator uitgeoefend.
Op 19 januari 2012 heeft werknemer het volgende schrijven (productie A bij de pleitaantekeningen van 4 januari 2016 aan de zijde van werkgever) ontvangen van de personeelsfunctionaris van ’Welzijn Borne’ (kennelijk rechtsopvolger van de Provinciale Bibliotheek Centrale Overijssel Oost en de Overijsselse Bibliotheekdienst) waarin staat:
“Geachte heer [verweerder]
Hiermee bevestigen wij uw verzoek om volledig ontslag bij de Stichting Beheer Sociaal en Cultureel Werk De Bijenkorf Borne per 01-05-2012.
Zoals overeengekomen met het bestuur van de personele unie van de Stichting Kulturhus De Bijenkorf Borne bent u met ingang van 01-01-2012 jl. ontheven van alle taken behorend bij de functie bij de Stichting Beheer Sociaal en Cultureel Werk De Bijenkorf Borne.
[…].”
2.1.6.
Op 1 mei 2013 is ten overstaan van een notaris te Enschede een akte van splitsing (productie bij de akte uitlating en overlegging producties aan de zijde van werkgever van
11 januari 2016) verleden van de Stichting Overijsselse Bibliotheekdienst, waarbij deze stichting is gesplitst en een deel van het vermogen van deze stichting onder algemene titel wordt verkregen door de Stichting Uitvoeringsorganisaties RBG en een ander deel door de Stichting Werkgeverschap RBG (thans genaamd: de Stichting Werkgeverschap Rijnbrink).
In deze akte is in artikel 3 ten aanzien van de Stichting Werkgeverschap RBG onder meer het navolgende opgenomen:
“De Stichting heeft tot doel:
het juridisch werkgeverschap voeren over medewerkers die tewerk worden gesteld bij lokale bibliotheken, gelieerde organisaties waar Stichting Rijnbrink Groep het bestuur over voert en aanverwante instellingen, zulks met uitsluiting van het oogmerk van het behalen van winst;
[…]”
Artikel 4 van genoemde akte luidt:
“De Stichting tracht het in artikel 3 genoemde doel onder meer te verwezenlijken door het juridisch in dienst nemen van personeel en deze tewerk te stellen bij lokale bibliotheken, gelieerde organisaties waar Stichting Rijnbrink Groep het bestuur over voert en aanverwante instellingen.”
2.1.7.
Op 28 november 2014 heeft werknemer een zogenoemde ‘aanvulling op de arbeidsovereenkomst’ met Stichting Werkgeverschap RBG (zie productie 3 bij de akte uitlatingen en overlegging producties aan de zijde van werkgever, 11 januari 2016) getekend in verband met zijn deelname aan een fietsproject.
2.1.8.
In het vonnis van de voorzieningenrechter/kantonrechter te Almelo, tussen partijen gewezen op 9 november 2015, is, voor zover hier van belang, onder de feiten het navolgende opgenomen:
"Gedaagden hebben verklaard dat de werkgever van werknemer is de stichting Stichting Werkgeverschap Rijnbrink Groep (hierna te noemen RBG). Partijen verklaren het erover eens te zijn dat RBG de werkgever is van [verweerder] zodat de kantonrechter RBG zal aanduiden als gedaagde partij."
2.1.9.
De naam van de stichting Stichting Werkgeverschap RBG is hangende de onderhavige procedure gewijzigd in de Stichting Werkgeverschap Rijnbrink.
2.2.
Met betrekking tot het functioneren van werknemer
2.2.1.
In de brief van 9 oktober 1990 van de Overijsselse Bibliotheekdienst (kennelijk rechtsopvolger van de Provinciale Bibliotheek Centrale Overijssel Oost) waar werknemer op dat moment in dienst was, staat onder meer:
"De eindconclusie van het gesprek is dat [verweerder] zijn functie van hoofdbibliothecaris op uitstekende wijze vervult. Wij hebben geconstateerd dat hij mogelijkheden ziet om door te groeien, in zijn huidige functie, maar ook in andere functies.
Een kritische noot vormde het bewaken van afspraken met een enkele medewerker die door haar optreden een lichte druk op het overige personeel veroorzaakt.[…]."
2.2.2.
Blijkens het functioneringsverslag van 7 mei 1992 (productie 4 bij verweerschrift) scoort werknemer op dat moment op alle onderdelen in de hoogste categorie. Ook in 1994 wordt het functioneren van werknemer positief beoordeeld (productie 5 bij verweerschrift).
Vervolgens vinden er op 17 oktober 2003 en 24 augustus 2004 functioneringsgesprekken plaats waarbij werknemer positief wordt beoordeeld (producties 7 en 8 bij verweerschrift).
Er zijn nadien, tot de hierna te noemen gesprekken, geen (formele en/of vastgelegde) functioneringsgesprekken gevoerd.
2.2.3.
Op 27 juni 2014 heeft [D] (directeur van het Kulturhus Borne, verder te noemen: [D] ) een gesprek gevoerd met de medewerksters van de bibliotheek, buiten aanwezigheid van werknemer. Vervolgens is werknemer door [D] op of omstreeks
18 augustus 2014 aangesproken op zijn handelen jegens één medewerkster, welk handelen tot een ziekmelding van die medewerkster zou hebben geleid. Van het gesprek is een verslag opgemaakt, gedateerd 18 augustus 2014. Daar in staat onder meer (productie 3 bij verzoekschrift):
"[….]
Ondergetekende verwijt [verweerder] dat:
1. Het doen van dergelijke mededelingen op erg onhandige manier en tijdstip is uitgevoerd.
2. Uit het gevoerde gesprek met de vrijwilligers op 27 juni kan worden opgemaakt dat er onvoldoende aansturing is geweest en dat er onvoldoende proactief is gewerkt."
2.2.4.
Op 13 april 2015 heeft een evaluatiegesprek (productie 4 bij het verzoekschrift) plaatsgevonden tussen werknemer, [D] en [J] (medewerker staf/beleid HRM). In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer vermeld:
"Reden voor het gesprek: onrust bij de medewerkers bibliotheek en receptie, weergave van de onrust in mailwisselingen en toename van de twijfel bij directeur [D] over de wijze van leidinggeven van [verweerder] aan deze groep medewerkers en over zijn rol als leidinggevende Kulturhus.
[D] stelt de huidige situatie vast en refereert aan eerdere vaststellingen in het dossier van 2014.
Hij noemt de onderdelen waarin [verweerder] in zijn functie als leidinggevende tekortschiet op punten:
- De medewerkers worden door [verweerder] bang gemaakt waar het hun positie in de organisatie betreft, getuige hiervan is onder meer de reactie van [verweerder] op een kritische mail van een medewerker
- Organisatieveranderingen die onprettig zijn voor medewerkers worden door [verweerder] aan [D] toegeschreven waardoor de medewerkers hun vertrouwen in [D] lijken te verliezen
- De inzet van [verweerder] op de werkvloer is onvoldoende
- Innovatie wordt niet zichtbaar
- Projecten worden maanden, soms jaren later geïmplementeerd dan in andere bibliotheken. Voorbeelden: boek start, bibliotheek op school, taalpunt
- Ondernemerschap wordt niet getoond.
- Er zijn geen ontwikkelingen en acties in de beleidskeuze voor Third Place
- Extra-uren inzet voor de bibliotheek. Dit in tegenstelling tot de afspraak na de tweede MI dat er geen extra uren zijn toegestaan. Overleg met [D] over deze extra uren inzet heeft niet plaatsgevonden.
Van reflectie op het eigen functioneren lijkt geen sprake. [verweerder] lijkt de redenen van zijn disfunctioneren steeds te zoeken bij zijn medewerkers en bij [D] . Hij geeft aan dat zijn appel op zijn medewerkers te zwaar is, dat zijn medewerkers niet meedenken en dat zijn medewerkers niet op zijn uitnodiging per mail om met ideeën te komen reageren.
[D] zou onvoldoende bereikbaar zijn voor het wekelijkse overleg.
[D] geeft aan dat de limiet is bereikt en wil van [verweerder] in week 16 een stuk ontvangen waarin [verweerder] in concrete bewoordingen laat zien hoe hij zich gaat verbeteren op de punten leiderschap, innovatie en ondernemerschap.”
2.3.
Gebeurtenissen van april 2015
2.3.1.
Op 16 en 20 april 2015 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de medewerkers bij de Bibliotheek en de receptie in het Kulturhus enerzijds en [A] , vertrouwenspersoon Kulturhus en [J] , staf-/beleidsmedewerkster, anderzijds.
In het daarvan opgemaakte een verslag (productie 5 bij verzoekschrift) staat onder meer:
“Redenen voor het gesprek zijn de aanhoudende klachten rond gedrag en werkhouding van [verweerder] t.o.v. de medewerkers van de bibliotheek/receptie. De klachten worden onderling besproken, worden niet met [verweerder] en zelden met directeur [D] gedeeld. Het vertrouwen om open te spreken blijkt niet aanwezig. Gehoopt wordt op een eerste stap naar openheid en vertrouwen middels het gesprek met [A] en [J] . [verweerder] is op de hoogte gebracht van dit gesprek en ook van het besluit van [A] en [J] dat zowel [D] als [verweerder] daarbij niet aanwezig zijn.
Toegezegd is de vertrouwelijkheid van het besprokene tijdens deze bijeenkomsten.
Er zijn geen aantekeningen gemaakt. De namen van de verschillende medewerkers worden niet genoemd. Achteraf is afgesproken dat de medewerkers naar [A] en [J] mogen verwijzen, mochten er vragen aan hen worden gesteld over de inhoud van de bijeenkomsten. Afgesproken is ook dat grote lijnen van de bijeenkomst wel met [D] worden besproken.
Het lijkt erop dat er een situatie is ontstaan die onomkeerbaar is. Jarenlang is het functioneren van [verweerder] onderwerp van klachten geweest die in meerdere gevallen zijn neergelegd bij de OBD. Er hebben gesprekken plaatsgevonden bij de OBD en er is een medewerkers-tevredenheidsonderzoek uitgevoerd waarvan het verslag lijkt te zijn zoek geraakt. Consequenties of verbeteracties zijn niet op het onderzoek gevolgd.
Functioneringsgesprekken met medewerkers hebben plaatsgevonden. De verslagen van deze gesprekken zijn in een aantal gevallen niet geaccordeerd door de medewerker. Die medewerkers hebben vervolgens geen gecorrigeerd verslag ontvangen.
Afspraken en opdrachten die [verweerder] niet welgevallig zijn worden door [verweerder] toegeschreven aan [D] . Hierdoor wordt de verhouding tussen beroepskrachten bibliotheek/receptie en [D] stelselmatig ondermijnd.
[….]
De medewerkers spreken uit dat ze hun werk heerlijk vinden dankzij de samenwerking binnen het team. [verweerder] kan gemist worden. Een goede leidinggevende is wellicht noodzakelijk, al kunnen de medewerkers op dit moment geen voorbeeld geven van taken die bij een vertrek van [verweerder] zouden komen te vervallen.
Ondanks de vaak schrijnende persoonlijke verhalen over het gedrag van [verweerder]
tegenover de medewerkers blijkt persoonlijke loyaliteit naar de persoon van [verweerder]
. Gezien wordt de afgaande lijn in de carrière van [verweerder] en
daarmee wordt compassie gevoeld. De medewerkers lijken te lijden onder de dagelijkse
gang van zaken en onder de wijze waarop [verweerder] de medewerkers benadert,
bang maakt met ontslag of met herplaatsing. Medewerkers die [verweerder]
aanspreken op zijn gedrag geven aan dat niets tot verbeteracties leidt, integendeel, dat je
klacht wordt teruggekaatst en dat je drie keer teruggepakt wordt.
Er is instemming met een samenvatting waaruit een beeld naar voren komt dat [verweerder]
een barrière vormt voor de ontwikkeling naar een Kulturhus als geheel. De
vertaling van het Kulturhusbeleid naar de medewerkers lijkt achterwege te blijven en lijkt te
worden tegengewerkt door het intern en extern veelvuldig negatief neerzetten van directeur
[D] als degene die de impopulaire maatregelen neemt en de bibliotheek als
onderdeel van Kulturhus niet serieus zou nemen.
Het beeld ontstaat dat van motiverend, inspirerend en coachend leiderschap geen sprake
is. De medewerkers functioneren al jaren “ondanks´ en niet “dankzij” hun leidinggevende.
Het verslag is door alle aanwezigen getekend, op één medewerkster na. Zij heeft separaat schriftelijk verklaard met de inhoud van het verslag akkoord te zijn, maar het verslag zelf niet te willen tekenen vanwege haar persoonlijke vriendschap met [verweerder] .
2.3.2.
Werknemer is op 23 april 2015 in een gesprek met [D] en de heer [V] (HRM adviseur bij werkgever, verder te noemen: [V] ) op non-actief gesteld. Dat is niet schriftelijke bevestigd. Zijn toegang tot het digitale systeem van de bibliotheek is afgesloten.
2.3.3.
Werknemer wordt door [V] uitgenodigd voor een gesprek op 6 mei 2015.
Op 4 mei 2015 krijgt werknemer het verslag van de besprekingen met de medewerksters van
16 en 20 april 2015 toegezonden. Werknemer laat werkgever weten juridische bijstand te gaan zoeken en het gesprek op 6 mei te kort dag te vinden. Hij zegt het geplande gesprek om die reden af.
2.3.4.
Bij brief van 1 juni 2015 heeft de gemachtigde van werknemer werkgever verzocht werknemer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, eventueel na een daartoe te voeren gesprek. Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft [V] laten weten dat werkhervatting op dat moment (nog) niet mogelijk is en eerst een gesprek met werknemer in kader van hoor- en wederhoor dient plaats te vinden.
2.3.5.
[V] laat voorts weten dat de door de gemachtigde van werknemer gevraagde arbeidsovereenkomst en inleenovereenkomst niet worden verstrekt omdat werknemer over zijn arbeidsovereenkomst kan beschikken via het digitale systeem en hij bij de inleenovereenkomst geen partij is.
2.3.6.
Op 17 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de heren [V] en [D] . Op verzoek van [V] heeft op
18 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen hem en werknemer. Onder meer is werknemer verzocht of hij mee wil werken aan mediation.
2.3.7.
Werknemer heeft vervolgens een kort geding aangespannen, de dagvaarding is betekend op 29 juni 2015. Het kort geding is behandeld ter zitting van 26 augustus 2015 en vervolgens geschorst in verband met mediation en/of onderhandelingen.
2.3.8.
Begin augustus 2015 hebben intakegesprekken bij een mediator plaatsgevonden.
Op 4 augustus 2015 stuurt werknemer een e-mail aan [V] (productie 10 als bijlage bij productie 17 van het verweerschrift) met de volgende inhoud:
" Beste mensen,
Gisteren (3 aug.) en vandaag (4 aug.) telefonisch contact gehad met [V] aangaande het mediationtraject.
Zoals ik heb begrepen is uit de lijst van onafhankelijke mediators de keus gevallen op [naam mediator].
[V] heeft afgelopen maandag telefonisch contact gehad met [naam mediator] en hem in objectieve bewoordingen kort op de hoogte gebracht van het probleem dat er ligt.
Vervolgens heeft mediator […] vandaag een gesprek gevoerd met [D] en [V] waarin het accent lag op een nadere kennismaking en een verdere toelichting op het probleem. Ook heeft [V] verteld dat er een dagvaarding ligt die voorlopig is aangehouden.
[…]
Ik heb [V] ook gezegd dat ik niet zo’n goed gevoel had bij het feit dat hij en [D] samen met de mediator hebben gesproken.
Ik vind het ook verbazend dat de mediator het gespreksverslag van het personeel al heeft ontvangen.
Doen we eerst moeilijk om de mediation-opdracht zo zorgvuldig mogelijk te beschrijven, en dan krijgt de mediator het personeelsverslag. Uitgerekend het verslag waarop ik via de advocaat heb aangegeven dat we dit niet vinden getuigen van goed werkgeverschap. Dit laatste werd ook door [Y] beaamd tijdens ons gesprek op maandag 20 juli jl.
[…]."
2.3.9.
Op 12 augustus 2015 stuurt [V] een e-mail aan de medewerkers van de bibliotheek (productie 6 bij verzoekschrift) waarin hij onder meer het volgende schrijft:
"Bijgaand ontvangen jullie een kopie van de brief die de mediator […] mij eind vorige week stuurde.
Uit deze brief blijkt dat er, wat de mediator betreft, onvoldoende draagvlak is voor het opstarten van mediation.
Wij hebben [naam mediator] vervolgens om een toelichting op zijn brief gevraagd en die heeft hij ons op 11 augustus, voor zover de door hem in juli toegezegde geheimhouding over de inhoud van de intake gesprekken dat toeliet, gegeven. Bij deze toelichting waren aanwezig [H] , bestuurder Rijnbrink, [Y] , voorzitter bestuur Kulturhus Borne, [D] en ikzelf.
Wat [naam mediator] als opvallende indruk aangaf is dat [verweerder] en het bibliotheekteam een zeer verschillend beeld hebben van de werkelijkheid van de onderlinge samenwerking.
Vanuit dat gegeven vinden wij het, al gaat de mediation dan weliswaar niet door, toch erg belangrijk dat die zo verschillende beelden uitgewisseld worden, dat daarover over en weer helderheid ontstaat.
Alle betrokkenen hebben er recht op die beelden van elkaar te kennen, wat de vervolgstappen verder ook mogen zijn.
Wij stellen daarom voor dat toch een gesprek plaatsvindt tussen [verweerder] en het team, maar dat dat geen mediationgesprek zal zijn, ook geen gesprek met een tevoren vastgesteld doel. En dat open gesprek tot uitsluitend de bedoeling heeft […]te verhelderen. Wat daarna gebeurt laten we bewust afhangen van wat het gesprek teweeg zal brengen. [D] zal ook deelnemen aan het gesprek.
Van het gesprek zal geen verslag worden gemaakt, dat verdraagt zich niet met het karakter van een uitsluitend verhelderend gesprek. Het is een intern gesprek, vertrouwelijk naar buiten, maar intern moet over de inhoud overlegd kunnen worden en moeten er conclusies uit getrokken kunnen worden.
We hebben [naam mediator] gevraagd het gesprek te leiden, hij kent nu de situatie. Hij zal dat niet doen in de rol van mediator maar in die van neutrale gespreksleider.
[…]."
2.3.10.
Op 13 augustus 2015 stuurt [V] een e-mail aan werknemer met de volgende inhoud:
"[…]
Tot onze grote verbazing lazen wij de mail van jouw advocaat, waarin hij aangeeft dat jij niet ingaat op de uitnodiging tot het 'verhelderend gesprek', dat we deze week hebben voorgesteld.
[…]
We willen nogmaals benadrukken dat voor het vinden van een oplossing voor deze kwestie, hoe lastig de situatie ook is, constructieve partijen nodig zijn. We nemen jouw belangen even serieus als het verslag van het team.
[…]
We gaan er vanuit dat het kort geding binnenkort plaatsvindt. Omdat wij ervan uitgaan dat na het dienen van het kort geding het probleem niet is weggenomen c.q. de situatie niet anders is dan nu, willen wij jou graag uitnodigen voor een gesprek over de oplossingsrichtingen. Aan dit gesprek zullen deelnemen [H] , [Y] en jijzelf. We willen dit gesprek graag laten plaatsvinden op maandag 17 augustus […]."
2.3.11.
Op 14 augustus mailt werknemer aan [H] en [Y] (productie 13 bij productie 17 van het verweerschrift) het volgende:
"Na overleg kies ik ervoor om het gesprek van a.s. maandag uit te stellen in afwachting van het kort geding en de uitspraak van de rechter.
Met betrekking tot de mediation en het eerder deze week voorgestelde verhelderingsgesprek door [V] heb ik meerdere malen aangegeven dat ik graag 1 op 1 met mijn medewerkers wil praten, al dan niet o.l.v. een mediator. Hierdoor zal een veel reëler beeld ontstaan van de situatie en het voordeel is dat de medewerkers echt vrijuit hun mening kenbaar kunnen maken, zonder beïnvloeding.
Ik acht het onwaarschijnlijk dat het zoveelste groepsgesprek (zesde of zevende inmiddels) iets zal opleveren.
De verheldering van wat er nu werkelijk speelt had natuurlijk moeten plaatsvinden voordat ik naar huis werd gestuurd op 23 april jl. of kort daarna.
Van de afdeling HRM van RBG en Kulturhus heb ik tot op heden niets vernomen. [….] Zeer teleurstellend.
[….]
Dat we het 'kort geding' laten doorgaan heeft alles te maken met het feit dat ik geen vertrouwen heb in de hele procesgang. Ik wil zo snel mogelijk mijn werkzaamheden hervatten. […]"
2.3.12.
Op 9 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, de teamleden en mevrouw [H] , bestuurder van RBG. Op 15 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, [H] en [V] . Bij die gelegenheid heeft RBG werknemer een beëindigingsovereenkomst aangeboden.
2.3.13.
Op 26 oktober 2015 is de mondelinge behandeling van het kort geding voortgezet. Bij vonnis van 9 november 2015 heeft de kantonrechter als voorzieningenrechter vonnis gewezen en werkgever veroordeeld werknemer binnen zeven dagen na betekening van het vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst geniet, zulks op verbeurte van een in het vonnis genoemde dwangsom.
RBG heeft beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 november 2015 in kort geding.
2.3.14.
Op 12 november 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer bijgestaan door de heer [L] in de rol van adviseur, [D] en [V] . Uit het gespreksverslag (productie 8 bij verzoekschrift) blijkt dat afspraken zijn gemaakt terzake werkhervatting. In het gespreksverslag staat onder meer vermeld:
“
[D] geeft aan uiteraard mee te zullen werken aan werkhervatting. Hij heeft reeds de medewerkers van de bibliotheek op de hoogte gebracht. De medewerkers van de bibliotheek waren niet blij met de mededeling. Zij gaven dan ook aan tijd nodig te hebben voor het verwerken van deze onverwachte terugkeer van [verweerder] . Zij willen dan ook de eerste week geen leiding van [verweerder] en willen ook nog niet met hem in één ruimte verblijven.
[D] geeft aan uiteraard mee te zullen werken aan werkhervatting. Hij heeft reeds de medewerkers van de bibliotheek op de hoogte gebracht. De medewerkers van de bibliotheek waren niet blij met de mededeling. Zij gaven dan ook aan tijd nodig te hebben voor het verwerken van deze onverwachte terugkeer van [verweerder] . Zij willen dan ook de eerste week geen leiding van [verweerder] en willen ook nog niet met hem in één ruimte verblijven.
[D] geeft naar [verweerder] aan, gezien het bovenstaande, het verstandig te vinden om
zijn terugkeer ‘geleidelijk’ te laten plaatsvinden.
Geen enkele partij is er bij gebaat dat, als de terugkeer van [verweerder] te abrupt of te snel
plaatsvindt, zich bijvoorbeeld medewerkers ziek melden en daardoor de continuïteit
van het werk en de bedrijfsvoering binnen de bibliotheek onnodig in gevaar komt.
[D] vraagt aan [verweerder] hoe hij zijn werkhervatting ziet. Immers, er is (op 9 september) uitgesproken dat zijn team hem niet meer ziet zitten en dat probleem moet wel opgelost worden.
[verweerder] geeft aan dat hij graag 1 op 1 gesprekken wil met de mensen van zijn afdeling
om te kijken wat er nodig is om de werkrelatie te herstellen.
Verder heeft hij nog niet zo’n helder beeld van zijn werkhervatting. Hij wil zo snel
mogelijk weer aan het werk.”
2.3.16.
Werknemer laat bij e-mail van vrijdag 13 november aan [D] het volgende weten:
"Ik heb jullie voorstel besproken met mijn advocaat. Ik zal me houden aan het vonnis en dat betekent dat ik maandag weer gewoon plaatsneem achter mijn computer. Ik ben bevoegd om al mijn werkzaamheden weer te hervatten zoals ik die voor 23 april jl. ook verrichtte.
Ik zal rond 9.00 uur komen zodat jij jouw voorbereidingen kunt treffen."
2.3.17.
Werknemer is per e-mail van 14 november 2015 opgeroepen zijn werkzaamheden te hervatten. In die mail is het volgende geschreven:
"Wij zullen ons ook houden aan het vonnis en je voldoende faciliteren om in eerste instantie de relatie te herstellen. Bij ons staat een goed functionerende bibliotheek voorop.
Ik heb met onze medewerkers in de bibliotheek afspraken gemaakt en de belangrijkste afspraak is dat ze in de eerste week nog geen contact met je willen. Zij geven aan dat ze niet kunnen functioneren wanneer dit al wel direct gebeurt. Afgelopen donderdag heb ik dit ook duidelijk met je afgesproken. Wij zullen langzaam moeten werken aan het herstel waarin jij inhoudelijk en qua opstelling je verantwoordelijkheid moet nemen, van ons kun je dat voor wat betreft het proces ook verwachten. […].
Ik heb geen voorbereidingen te treffen."
2.3.18.
Op zondagavond 15 november 2015 laat de gemachtigde van werknemer weten dat werknemer maandag 16 november niet op het werk zal verschijnen nu, kort gezegd, werkgever niet bereid is hem volledig toe te laten tot het verrichten van zijn eigen functie met alle daarbij behorende faciliteiten. De gemachtigde stelt voor dat werknemer een week later, op maandag 23 november 2015 zijn eigen werkzaamheden zal hervatten en in de daaraan voorafgaande week één op één gesprekken met de medewerkers zal voeren, eventueel begeleid door een onafhankelijk persoon, waarbij hij een voormalig kantoorgenoot, thans mediatior, heeft voorgesteld.
2.3.19.
Werknemer is 16 november 2015 niet op het werk verschenen. In de loop van de ochtend roept [D] werknemer per mail op alsnog te komen. Werknemer belt daarop en laat weten met zijn advocaat te willen overleggen. Daarop stuurt werkgever een mail (16 november 2015, 11.13 uur) dat het loon zal worden stopgezet als werknemer niet direct verschijnt. Werknemer verschijnt niet.
2.3.20.
Werknemer heeft het kort geding vonnis van 9 november 2015 op 17 november 2015 laten betekenen.
2.3.21.
Op vrijdag 20 november 2015 is werknemer op het werk verschenen.
Op 23 november 2015 stuurt [D] een e-mail, hij laat weten dat de één op één gesprekken zijn voorbereid en doet een voorstel met een tijdschema voor de te voeren één op één gesprekken met de medewerkers, alsmede dat daarbij [V] aanwezig zal zijn omdat de medewerkers niet alleen met werknemer willen spreken.
2.3.22.
Werknemer laat weten geen één op één gesprekken met medewerkers te willen voeren in aanwezigheid van [V] . Hij wil of alleen met de medewerkers praten of in aanwezigheid van de door hem voorgestelde mediator.
2.3.23.
In het e-mailbericht van 24 november 2015 van [V] aan werknemer staat vermeld:
“Wij ontvingen via [D] onderstaande mail. Vervolgens heeft [H] jou rond 16:00 uur gebeld. Daarin heeft [H] , in haar rol van juridisch werkgever, aangegeven dat het niet acceptabel is dat je de werkopdracht van [D] inzake de gesprekken van morgen niet uitvoert.
Zij gaf aan dat je onverkort de werkopdrachten van [D] moet opvolgen.
Als je morgen niet de gesprekken laat plaatsvinden zoals opgedragen, wordt dat opgevat als werkweigering. Dit zou de tweede werkweigering zijn na de werkweigering van vorige week die leidde tot een loonstaking.
Als jij desondanks besluit om de werkopdracht niet uit te voeren, zal dat ernstige gevolgen hebben voor de voortzetting van jouw arbeidsovereenkomst en zal ontslag volgen.”
2.3.24.
Werknemer heeft nogmaals laten weten dat hij de één gesprekken niet in aanwezigheid van [V] wil voeren maar alleen in aanwezigheid van een onafhankelijke (door hem voorgestelde) derde.
2.3.25.
Werknemer is vervolgens met ingang van 25 november 2015 (opnieuw) op non-actief gesteld.
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek van werkgever tot ontbinding
Werkgever verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad - samengevat weergegeven - de arbeidsovereenkomst met werknemer ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, primair, tegen de eerst mogelijke datum wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer (artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW), kosten rechtens, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW) onder toekenning van de transitievergoeding ten bedrage van € 75.000,- bruto, kosten rechtens.
3.2.
Het verweer op het verzoek van werkgever tot ontbinding
Werknemer voert verweer en verzoekt bij verweerschrift, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair werkgever niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, het ontbindingsverzoek af te wijzen, meer subsidiair, voorwaardelijk, over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden onder toekenning aan werknemer, ten laste van werkgever, van een transitievergoeding van
€ 75.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 595.000,- [de kantonrechter leest: bruto] met veroordeling van werkgever in de kosten van de procedure.
3.3.
Het zelfstandig tegenverzoek van werknemer tot ontbinding
Bij akte van 4 februari 2016 heeft werknemer, stellende dat hij bij verweerschrift een zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7: 671c BW (randnummer 5), zijn eis, alsmede grondslag van dat verzoek aangevuld. Dat leidt er voor wat betreft de grondslag toe dat werknemer primair vordert [de kantonrechter leest: verzoekt] de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens wanprestatie van werkgever op grond van artikel 7:686 BW en subsidiair op grond van artikel 7:671c BW, één en ander onder toekenning van een schadevergoeding van € 545.000,- bruto vermeerderd met de gemaakte kosten van rechtsbijstand.
3.4.
Het verweer op het zelfstandig tegenverzoek van werknemer tot ontbinding
Werkgever heeft bij akte van 19 februari 2016 verweer gevoerd en - samengevat weergegeven - primair verzocht werknemer niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, het verzoek gebaseerd op wanprestatie af te wijzen en uiterst subsidiair, indien tot ontbinding wegens wanprestatie wordt overgegaan en aan het toekennen van schadevergoeding wordt toegekomen die vordering te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voorts verzoekt werkgever de vordering ter zake van de kosten rechtsbijstand.
4.De beoordeling
4.1.
Van het verzoek van werkgever tot ontbinding
4.1.1.
Allereerst dient de ontvankelijkheid van werkgever te worden beoordeeld nu werknemer zich - voor het eerst - bij verweerschrift op het standpunt heeft gesteld dat niet Rijnbrink maar het Kulturhus zijn werkgever is. Ter zake wordt als volgt overwogen. In het algemeen is het mogelijk dat een partij in een volgende procedure een nieuw en/of ander standpunt inneemt. In dit geval dient het gewijzigde standpunt omtrent het werkgeverschap als zijnde in strijd met een goede procesorde verworpen te worden. Werknemer heeft niet alleen in de eerdere kort geding procedure, die heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter Almelo van 9 november 2015, erkend c.q. zich op het standpunt gesteld dat de Stichting Werkgeverschap Rijnbrink zijn werkgever is (zie hiervoor onder de feiten, r.o. 2.1.8.) maar heeft dat standpunt ook ingenomen in de vervolgens uitgebrachte kort geding dagvaarding (randnummer 7 en volgende), waarvan de mondelinge behandeling gelijktijdig met het onderhavige verzoek heeft plaatsgevonden. Werknemer heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom, terwijl geen nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, in weerwil van de ter zake gemaakte afspraken en zijn eerdere standpunten, thans geoordeeld moet worden dat niet Rijnbrink doch het Kulturhus zijn werkgever is. De enkele, in algemene zin opgeworpen vergelijking met payrolling die werknemer daartoe bij verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling heeft gemaakt, is daartoe onvoldoende. Rijnbrink heeft er op mogen vertrouwen dat partijen het er over eens waren en zijn dat zij werkgever van werknemer is. Dit betekent dat werkgever in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ontvangen.
4.1.2.
Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
4.1.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
4.1.4.
Anders dan door werkgever is gesteld leveren de twee werkweigeringen van werknemer in november 2015 geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werknemer, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW, op. De eerste werkweigering dateert van 16 november 2015 toen werknemer, ondanks een oproep daartoe, niet op het werk verscheen omdat hij niet werd toegelaten in de bibliotheek doch enkel in de kantoortuin mocht komen. Werkgever had werknemer laten weten dat de medewerksters hem de eerste week na zijn terugkeer niet direct wilden tegenkomen en werkgever nog zocht naar een oplossing van het conflict (zie onder de feiten r.o. 2.3.17, de e-mail van 15 november 2015).
4.1.5.
Hoezeer voorstelbaar was dat, alvorens werknemer weer 'normaal' zou kunnen functioneren daarvoor gesprekken met niet alleen [D] , maar ook de medewerksters noodzakelijk was, ontstaat uit de oproep van werknemer, met de mededeling dat de medewerksters hem de eerste week niet willen zien en geen leiding van hem willen hebben, de indruk dat de medewerksters feitelijk de routing van terugkeer van werknemer bepaalden, welke routing niet overeenkomstig het vonnis van 9 november 2015 was. Werkgever had eerst gesprekken moeten/kunnen plannen om ‘de lucht te klaren’ en werknemer vervolgens volledig tot zijn werkzaamheden moeten toelaten. Bovendien is de suggestie dat de wil van de medewerksters bepalend is voor het terugkeertraject wat bizar. Daarmee lijkt werkgever positie te kiezen. Dat neemt overigens niet weg dat ook werknemer er op dat moment voor had kunnen kiezen om wel te gaan, hetgeen mogelijk de-escalerend had kunnen werken. Wat van dat laatste ook zij; gelet op de voorwaarden die werkgever stelde en de e-mail van de gemachtigde van werknemer van 15 november 2015 ’s-avonds, waarin hij voorstelt eerst één op één gesprekken met medewerkers te laten plaatsvinden en werknemer aansluitend op
23 november 2015 te laten hervatten, kan niet geoordeeld worden dat het niet-hervatten op 16 november 2015 ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werknemer oplevert.
4.1.6.
Ook de werkweigering op 25 november 2015 kan niet - ook niet in samenhang met de weigering op 16 november - tot het oordeel leiden dat van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten sprake is. Gelet op de rol die [V] voordien in het onderhavige conflict heeft gespeeld, onder meer blijkend uit zijn schrijven dat de 'één op één gesprekken zijn voorbereid' maakte dat werknemer in redelijkheid heeft kunnen weigeren om de beoogde één op één gesprekken met de medewerkers te voeren in aanwezigheid van [V] , zoals door werkgever werd verlangd. Werkgever had met de aanwezigheid van een buitenstaander en dat hoefde niet perse de door werknemer voorgestelde mediator te zijn, moeten instemmen.
Voor zover het ontbindingsverzoek op de zogenoemde e-grond is gebaseerd zal het worden afgewezen.
4.1.7.
De subsidiair aan het verzoek ten grondslag gelegde zogenoemde g-grond slaagt wel. De kantonrechter is gelet op de tussen partijen gevoerde (mail)correspondentie, de langdurige op non-actiefstellingen, looninhoudingen, gevoerde procedures, en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet langer van werkgever gevergd kan worden. Hoezeer de kantonrechter van oordeel is dat, zoals hierna bij de beoordeling van het verzoek van werknemer tot toekenning van een billijke vergoeding zal blijken, werkgever, onder meer in de persoon van [V] en [D] , een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie, is de kantonrechter ook van oordeel dat zulks in dit geval, gelet op de ernst en duur van de verstoring niet aan ontbinding in de weg staat. Het beroep van werknemer op het ter zake in algemene zin geformuleerde uitgangspunt zoals verwoord in het vonnis van de kantonrechter Assen (24 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4508) wordt dan ook verworpen.
4.1.8.
Alvorens tot ontbinding kan worden overgegaan dient ook voldaan te zijn aan de voorwaarde van artikel 7:669 lid 1 BW. Dat betekent dat aannemelijk dient te zijn dat herplaatsing, al dan niet met scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing bij het Kulturhus Borne ligt gelet op de beperkte omvang van haar werknemersbestand dat in volle omvang bij het onderhavige conflict is betrokken, niet in de rede.
Nu werkgever als overkoepelende stichting, gelet op haar doelstelling, personeel detacheert bij verschillende bibliotheken in de regio is herplaatsing van werknemer bij een andere bibliotheek in een voor hem passende functie niet op voorhand uitgesloten te achten. Werkgever heeft evenwel gesteld dat er voor haar geen herplaatsingsmogelijkheden nu zij zelf geen personeel werft, omdat de verschillende instellingen aan wie zij personeel detacheert zelf voor de werving en selectie zorg dragen. Werkgever stelt dat zij daarop geen invloed kan uitoefenen. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat er een voor hem passende vacature (directeur) in de bibliotheek in Dalfsen beschikbaar kwam, waar medio oktober 2015 een directeur vertrok, doch hij heeft onbetwist gelaten de stelling van werkgever dat niet zij maar iedere individuele instelling de werving en selectie verzorgt. Derhalve dient het ervoor te worden gehouden dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer zijn. Afgezien daarvan lijkt herplaatsing ook bij werkgever niet in de rede te liggen nu werknemer zelf een tegenverzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Dat verdraagt zich niet met herplaatsing.
4.1.9.
De kantonrechter zal dan ook tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW overgaan. Er geldt een opzegtermijn van vier maanden. Nu naar oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zal de ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden uitgesproken met inachtneming van de opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd, derhalve met ingang van 1 augustus 2016.
4.1.10.
Werknemer heeft verzocht in geval van ontbinding deze uit te spreken 'onder toekenning van' de transitievergoeding van € 75.000,-. Hoezeer de kantonrechter een transitievergoeding niet kan 'toekennen', immers de verschuldigdheid en de hoogte vloeien voort uit de wet, kan de kantonrechter de werkgever wel 'veroordelen tot betaling van' de transitievergoeding. De kantonrechter verstaat het verzoek van werknemer in die zin, nu uit de context blijkt dat zulks bedoeld is. Nu werkgever de juistheid van de hoogte van de gevorderde transitievergoeding niet heeft betwist, zal de kantonrechter werkgever veroordelen tot betaling ter zake van een bedrag van € 75.000,- bruto.
4.1.11.
Werknemer heeft voorts om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
Werkgever heeft vanaf 2004 geen jaarlijkse functioneringsgesprekken gevoerd. Voor het eerst wordt in 2014 weer een gesprek met werknemer gevoerd over zijn functioneren. Daarin spreekt zijn leidinggevende hem op zijn functioneren, op dat moment gekoppeld aan één incident, aan. Daarvan is verslag opgemaakt. Buiten dat is werknemer nimmer aangesproken op zijn functioneren en/of gedrag.
Als donderslag bij heldere hemel wordt werknemer er in april 2015 mee geconfronteerd dat zijn medewerksters veel klachten over zijn functioneren hebben en dat zij hem liever zien gaan dan komen. Uit het verslag van de met de medewerksters op 16 en 20 april 2015 gevoerde gesprekken blijkt dat zij hun klachten nimmer eerder hebben geuit, niet tegenover werknemer en niet tegenover [D] . Zonder dat de inhoud van de gesprekken behoorlijk met werknemer worden teruggekoppeld, leidden de uitlatingen van de medewerksters tot een op non-actiefstelling van werknemer, zonder dat hij fatsoenlijk geïnformeerd wordt, zonder dat hij de gelegenheid heeft gekregen weerwoord te geven. Hij wordt naar huis gestuurd. Pas daarna wordt hij uitgenodigd voor een gesprek.
Werkgever heeft door het voeren van functioneringsgesprekken stelselmatig achterwege te laten een sfeer (kunnen) laten ontstaan waarbij onvrede over het functioneren van werknemer (terecht of niet) bij de medewerksters kon groeien en zij zich kennelijk niet veilig genoeg hebben gevoeld dit bij werknemer dan wel [D] aan te kaarten. Daarmee is werknemer de kans ontnomen in een vroeg stadium zijn functioneren, voor zover nodig, bij te stellen. Eveneens is hem de kans ontnomen om zich middels coaching, bijscholing etc. te verbeteren. Dit, in combinatie met het niet deugdelijke en adequaat nakomen van het kort gedingvonnis, de loonstop per 16 november 2015 en de door werkgever gestelde voorwaarde om [V] bij de één op één gesprekken aanwezig te laten zijn en de nieuwe op non-actiefstelling toen hij zulks weigerde, maken, in onderlinge samenhang bezien, dat van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever sprake is.
Dat ook werknemer op bepaalde momenten meer de-escalerend had kunnen opereren, door onder meer misschien wel akkoord te gaan met het beoogde 'verhelderingsgesprek' al dan niet onder leiding van de eerst als mediator aangezochte man, of door wel op 16 november 2015 naar het werk te gaan en maar eens te zien hoe dat in de praktijk zou uitvallen, doet aan vorenstaand oordeel niet af.
4.1.12.
De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Meer of andere handvatten heeft de wetgever helaas niet gegeven.
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Meer of andere handvatten heeft de wetgever helaas niet gegeven.
De kantonrechter beoordeelt het handelen van werkgever als ernstig verwijtbaar. Dat is, zo blijkt uit de wetgeschiedenis, een moeilijk te nemen 'hobbel'. Er mag niet te snel worden aangenomen dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten sprake is. Dat uitgangpunt brengt met zich dat, als die hobbel dan genomen wordt, daar in beginsel substantiële vergoeding tegenover mag/moet staan. De kantonrechter heeft ter zitting partijen voorgehouden welke vergoedingen op dat moment sinds invoering van de Wwz blijkens gepubliceerde rechtspraak zijn toegekend, overigens zonder daarbij een voorlopig oordeel over de eventuele hoogte van een toe te kennen billijke vergoeding uit te spreken.
Bij de bepaling van de billijke vergoeding neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. Indien werkgever (jaarlijks) functioneringsgesprekken had gevoerd en werknemer tijdig de mogelijkheid had gehad zijn functioneren bij te stellen, maar ook indien werkgever na de klachten van de medewerksters en/of het kort geding vonnis anders had gehandeld, de mededeling van werknemer dat hij één op één gesprekken met de werknemers in aanwezigheid van een buitenstaander wilde voeren had gehonoreerd, was beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk niet nodig geweest. Natuurlijk realiseert de kantonrechter zich dat zulks nooit met zekerheid te zeggen is.
Werknemer is gelet op zijn leeftijd niet erg kansrijk op de arbeidsmarkt. Derhalve zullen (ook) de financiële gevolgen van het ontslag groot zijn. Uit de wetgeschiedenis lijkt afgeleid te moeten worden dat de gevolgen van het ontslag, in relatie tot de redelijkheid daarvan, niet meegenomen mogen worden nu die geacht worden in de transitievergoeding begrepen te zijn. De gevolgen zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
De duur van het dienstverband en de hoogte van het loon hoeven volgens de wetgeschiedenis bij de bepaling van de billijke vergoeding niet te worden meegenomen. Dat sluit niet uit dat deze omstandigheden wel meegenomen mogen worden. De kantonrechter zal beide meewegen, juist nu het hier een werknemer betreft met een zeer lang dienstverband. Er is geen aanleiding enige aanknoping te zoeken bij de transitievergoeding.
4.1.3.
Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 80.000,- bruto. Werkgever zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
4.1.14.
Nu een billijke vergoeding wordt toegekend, zal de werkgever gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
4.1.15.
De proceskosten komen voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.
4.2.
Van het tegenverzoek van werknemer strekkende tot ontbinding
4.2.1.
Gelet op het bepaalde in artikel 282 lid 1, in samenhang met 4, wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een zelfstandig tegenverzoek bij verweerschrift slechts worden ingediend tot aanvang van de mondelinge behandeling.
Nu werknemer eerst bij ‘antwoordakte uitlating producties, tevens akte houdende wijziging en aanvulling van de eis/grondslag van de eis in zelfstandig tegenverzoek’, gedateerd
4 februari 2016, derhalve na de mondelinge behandeling een tegenverzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend, dient werknemer in dat verzoek reeds vanwege de te late indiening niet-ontvankelijk te worden verklaard. Werknemer heeft in die akte weliswaar gesteld dat reeds een zelfstandig tegenverzoek als bedoeld in artikel 7:671c BW bij verweerschrift is ingediend, doch zulks is niet juist. Bij verweerschrift is geen zelfstandig tegenverzoek ingediend. Hoewel de conclusie van het verweerschrift wat cryptisch is als het gaat om
'….meer subsidiair, voorwaardelijk, over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden onder toekenning aan werknemer, ten laste van werkgever, van een transitievergoeding van
'….meer subsidiair, voorwaardelijk, over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden onder toekenning aan werknemer, ten laste van werkgever, van een transitievergoeding van
€ 75.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 595.000,- [de kantonrechter leest: bruto] met veroordeling van werkgever in de kosten van de procedure', leest de kantonrechter daarin geen zelfstandig tegenverzoek als bedoeld in artikel 7:671c BW, noch daargelaten dat de 'voorwaarde' waaronder dat verzoek wordt gedaan, niet is geformuleerd.
De conclusie is ter zake niet eenduidig terwijl uit het verweerschrift op geen enkele wijze blijkt dat beoogd wordt een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding te doen. Er lijkt beoogd te zijn om in geval van ontbinding een opzegtermijn van vier maanden in acht te nemen en werkgever de transitievergoeding vast te stellen op € 75.000,- bruto.
4.2.2.
Indien en voor zover geoordeeld moet worden dat in de conclusie bij verweerschrift een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding ligt besloten dient werknemer voor zover hij zijn verzoek mede richt tot een andere partij, namelijk de stichting Kulturhus De Bijenkorf Borne niet-ontvankelijk verklaard te worden nu die stichting geen partij is in het onderhavige geschil.
Voorts dient voor zover niet reeds van niet-ontvankelijkheid sprake is, de wijziging van de grondslag van het verzoek wegens strijd met een goede procesorde te worden gepasseerd. Na de mondelinge behandeling is de zaak en daarmee het wijzen van de beschikking enkel aangehouden ten einde het geschil omtrent 'het werkgeverschap' uit te diepen. Het is in strijd met de goede procesorde om ter zake van andere onderwerpen, waarvan de behandeling voltooid was, volstrekt nieuwe standpunten in te nemen.
4.2.3.
Werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure ter zake van het tegenverzoek.
5.De beslissing
De kantonrechter beslist op het verzoek van werkgever:
5.1.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen de werkgever het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 11 april 2016.
Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
5.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2016;
5.3.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 75.000,- bruto;
5.4.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen van € 80.000,- bruto;
5.5.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer vaststelt op € 800,-;
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:
5.7.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer vaststelt op € 800,-;
5.8.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De kantonrechter beslist op het tegenverzoek
5.9.
verklaart werknemer niet-ontvankelijk in zijn tegenverzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
5.10.
veroordeelt werknemer tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van werkgever begroot op € 400,-;
5.11.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2016.