Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/180449 / HA ZA 15-665
Vonnis van 24 augustus 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap
MALCIWI B.V.,
MALCIWI B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht,
tegen
1.de besloten vennootschap [X] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
en
2. de besloten vennootschap
[Y],
[Y],
gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M. Poelsema te Zwolle.
Partijen zullen hierna Malciwi, [X] en [Y] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de exploten van dagvaarding d.d. 14 onderscheidenlijk 15 december 2015
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Malciwi, [A] en DLH Planontwikkeling B.V. (verder: DLH) houden ieder voor één derde de aandelen van de besloten vennootschap Waterfront Zwolle B.V. (hierna: Waterfront).
2.2.
Enig bestuurder van Malciwi is de besloten vennootschap [B] , die ook een derde van de aandelen in Malciwi houdt. Enig bestuurder van [B] is de heer [naam 1] .
2.3.
[X] is (indirect) enig aandeelhouder van DLH. De ultieme belanghebbende van deze vennootschappen is de heer [naam 2]
2.4.
[Y] is enig aandeelhouder van [A] . De ultieme belanghebbende van deze vennootschappen is de heer [naam 3] .
2.5.
Waterfront heeft op 3 januari 2005 in eigendom verkregen de onroerende zaak, gelegen te [plaats 1] aan de [adres] , genoemd Villa Nieuw Hofvliet.
2.6.
Op 13 juli 2012 is, ter uitvoering van een aandeelhoudersbesluit d.d. 2 juli 2012, aan de aandeelhouders van Malciwi een interim-dividend uitgekeerd (verder: de dividenduitkering) tot een bedrag van € 435.000,00. Als gevolg daarvan nam de post ‘reserves’ van Malciwi af van € 469.865,00 (ultimo 2011) tot € 34.865,00 (ultimo 2012).
2.7.
De Rabobank IJsseldelta (hierna: de Rabobank) heeft op 17 april 2008 de financiering van Waterfront van de ING Bank overgenomen en in dat verband een geldlening verstrekt, met een eerste hypotheekrecht op Villa Nieuw Hofvliet. Die lening is een aantal maal verlengd, laatstelijk per 2 oktober 2012 tot 31 maart 2013, bij welke laatste verlenging het bedrag van de lening werd verlaagd tot € 1.255.000,00.
2.8.
[X] en [Y] hebben op 26 september 2012, en Malciwi op 30 oktober 2012, ter zekerheid van de voldoening van de verplichtingen van Waterfront aan de Rabobank, aan de laatste een hoofdelijke rente- en aflossingsgarantie afgegeven voor een bedrag van € 1.255.000,00, zulks ter vervanging van een eerder afgegeven rente- en aflossingsgarantie. In de garantie is onder meer vermeld:
‘
Volmacht
Volmacht
De bank is bevoegd en de garant geeft de bank hierbij onherroepelijke volmacht - met het recht van substitutie - om de bedragen die de bank uit hoofde van deze garantie en/of de daarbij van toepassing verklaarde (algemene) voorwaarden van hem te vorderen heeft of mocht hebben van één of meer (mede) op naam van de garant gestelde rekeningen bij de bank automatisch af te (doen) schrijven, na het doen van schriftelijk verzoek als voormeld. De garant dient er voor te zorgen dat het saldo of de kredietruimte op deze rekening(en) toereikend is om deze afschrijvingen mogelijk te maken.’
De Rabobank was op dat moment onkundig van de hiervoor onder 2.6. bedoelde dividenduitkering aan de aandeelhouders van Malciwi.
2.9.
Waterfront heeft de lening op de overeengekomen aflossingsdatum van 31 maart 2013 niet terugbetaald.
2.10.
De Rabobank heeft haar vordering op Waterfront bij brief van 28 mei 2014 opgeëist en bij brieven van dezelfde datum Malciwi, [X] en [A] aangesproken onder de door ieder van die partijen afgegeven garanties. In de aan Waterfront gericht brief is onder meer vermeld:
‘Bij overeenkomst van 2 oktober 2012 is de aan Waterfront Zwolle B.V. verstrekte geldlening ad EUR 1.255.000,- verlengd tot 31 maart 2013, op welke datum de geldlening integraal diende te zijn afgelost. Nu op die datum het project Waterfront nog niet was voltooid, is een herfinancieringstraject gestart. In dat kader is gebleken dat de zekerheidspositie van de bank aanzienlijk was verslechterd doordat één van de partijen bij de ten gunste van de bank gestelde rente- en aflossingsgarantie - Malciwi B.V. - in strijd met de uitdrukkelijk geuite wens van de bank nagenoeg haar gehele vermogen bij wijze van dividend heeft uitgekeerd. Malciwi B.V., haar middellijk bestuurder en de ontvangers van de dividenduitkering zijn door de bank bij herhaling verzocht het ertoe te leiden dat de aan Malciwi B.V. onttrokken gelden wederom in haar vermogen zouden terugkeren, evenwel zonder resultaat.
(…) Het geduld van de bank is thans op. Zij heeft er geen vertrouwen meer in dat met Malciwi B.V. via minnelijke weg een oplossing kan worden bereikt en begrijpt dat Waterfront Zwolle B.V. en haar overige aandeelhouders niet bereid of in staat zijn additionele zekerheid te verschaffen. (…)’
2.11.
De rechtbank Overijssel heeft op vordering van de Rabobank bij vonnis van 3 september 2014 Malciwi, [X] en [Y] hoofdelijk bij verstek veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 1.255.000,00, te vermeerderen met beslag- en proceskosten. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
2.12.
Villa Nieuw Hofvliet is op 17 februari 2015 in onverbouwde staat door Waterfront geleverd aan de besloten vennootschap De Villa B.V. te Zwolle voor een koopsom van € 800.000,00. Die koopsom is volledig aan de Rabobank ten goede gekomen, als gevolg waarvan een vordering van de Rabobank op Waterfront resteerde van € 455.000,00, te vermeerderen met rente en kosten.
2.13.
[naam 2] en [naam 3] zijn ieder voor 25% (indirect) aandeelhouder van de besloten vennootschap De Villa B.V.
2.14.
De rechtbank Overijssel heeft op vordering van de Rabobank bij vonnis van 15 juli 2015 [B] en [naam 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 435.000,00, te vermeerderen met beslag- en proceskosten, samen € 444.264,12, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten zonder betekening. Deze veroordeling is - geparafraseerd - gebaseerd op het oordeel dat [B] en [naam 1] onrechtmatig jegens de Rabobank hebben gehandeld doordat de verhaalspositie van de Rabobank, met welke belangen zij rekening hadden dienen te houden, ernstig is verslechterd door de dividenduitkering van 13 juli 2012 door Malciwi aan haar aandeelhouders, waardoor verhaal door de Rabobank op Malciwi onder de rente- en aflossingsgarantie vruchteloos zou zijn. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
2.15.
Op 23 juli 2015 is op een bankrekening van het voor de Rabobank optredende advocatenkantoor Wijn & Stael te Utrecht een bedrag van € 444.395,12 overgemaakt, onder vermelding van “Rabobank/ [naam 1] c.s. namens Malciwi”.
2.16.
Waterfront heeft aan haar aandeelhouders alsmede aan de besloten vennootschap DLH Holding B.V. schulden in rekening-courant. De saldi van die rekening-courant-verhoudingen bedraagt per 31 januari 2015: € 28.931,00 aan DLH, € 129.461,00 aan [A] , € 58.605,00 aan Malciwi en € 131.236,00 aan DLH Holding B.V.
2.17.
Waterfront verricht na de levering van Villa Nieuw Hofvliet geen activiteiten meer en genereert geen inkomsten.
2.18.
DLH en DLH Holding B.V. hebben hun vordering op Malciwi op 2 februari 2016 gecedeerd aan [X] . [A] heeft haar vordering op Malciwi eveneens op 2 februari 2016 gecedeerd aan [Y] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Malciwi vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [X] en [Y] tot betaling van € 292.728,46, vermeerderd met rente vanaf 30 juli 2015 en kosten.
3.2.
[X] en [Y] voeren verweer.
in voorwaardelijke reconventie
3.3.
[X] en [Y] vorderen onder de voorwaarde dat zij in conventie worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan Malciwi - samengevat - veroordeling van Malciwi tot betaling van waartoe [X] onderscheidenlijk [Y] in conventie jegens Malciwi zijn veroordeeld, vermeerderd met rente en kosten.
3.4.
Malciwi voert verweer.
in reconventie
3.5.
[X] vordert samengevat - veroordeling van Malciwi tot betaling van € 160.167,00, vermeerderd met rente en kosten, en [Y] vordert - samengevat - veroordeling van Malciwi tot betaling van € 129.461,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.6.
Malciwi voert verweer.
4.De vordering en het verweer in conventie
4.1.
Malciwi stelt dat zij op 23 juli 2015 in mindering op haar garantieverplichting jegens de Rabobank een bedrag van € 444.395,12 aan de Rabobank heeft betaald en dat zij daarmee de schuld van Waterfront aan de Rabobank heeft voldaan. Malciwi verkreeg daardoor een regresvordering op Waterfront doch Waterfront voldoet niet aan haar regresverplichting jegens Malciwi en biedt geen verhaal. [X] en [Y] zijn als mede-garanten naast Malciwi in gelijke mate draagplichtig voor de aanspraken van de Rabobank. De restschuld van Waterfront van € 455.000,00 ging ieder der garanten gelijkelijk aan zodat Malciwi een bedrag van € 292.728,46 (€ 444.395,12 -/- € 151.666,66, welk laatste bedrag één derde deel is van € 455.000,00) meer heeft voldaan dan haar aanging. [X] en [Y] zijn dan ook gehouden ieder overeenkomstig hun draagplicht in dat bedrag bij te dragen.
4.2.
[X] en [Y] hebben aangevoerd dat de betaling van 23 juli 2015 ziet op een zelfstandige schadevergoedingsverbintenis van [B] en [naam 1] wegens hun onrechtmatig handelen jegens de Rabobank. Het is ook niet Malciwi die heeft betaald. [X] en [Y] zijn onder de ten behoeve van Waterfront verstrekte garantie niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan door bedoeld onrechtmatig handelen. Er is dan geen sprake van enig regresrecht. Voor zover dit anders is, bestaat er voor hen geen bijdrageplicht ex artikel 6:10 BW. De schuld ging [X] en [Y] immers niet aan. Het is de dividenduitkering van Malciwi en de weigering deze terug te draaien die ertoe heeft geleid dat de Rabobank de financiering van Waterfront niet wilde voortzetten en deze heeft opgeëist, met als gevolg dat Waterfront haar plannen niet meer kon verwezenlijken en de Rabobank de garanten heeft moeten aanspreken om betaling te verkrijgen. Het is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Malciwi regres neemt omdat de aanspraak van de Rabobank juist het rechtstreekse gevolg is van de dividenduitkering van Malciwi. Overigens kan bij een omslag geen sprake zijn hoofdelijkheid doch enkel van een gehoudenheid voor gelijke delen.
5.De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie
5.1.
[X] en [Y] voeren aan dat, voor zover de vordering van Malciwi in conventie wordt toegewezen, Malciwi aan hen de schade dient te vergoeden die door haar handelen en/of nalaten is ontstaan, welk schade gelijk is aan het bedrag dat zij verplicht worden aan Malciwi te betalen. Malciwi is schadevergoeding verschuldigd wegens a) het niet nakomen van haar contractuele verplichting uit de rente- en aflossings-garantie, meer in het bijzonder het aanhouden van voldoende saldo of kredietruimte ten behoeve van een afschrijving ten gunste van de Rabobank, b) het niet nakomen van wat de redelijkheid en billijkheid van Malciwi vereiste, meer in het bijzonder het niet uitkeren als dividend van nagenoeg haar volledig vermogen, dan wel c) het handelen in strijd met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door tot dividenduitkering over te gaan en deze uitkering ondanks herhaald verzoek door zowel de Rabobank als door [X] en [Y] , niet terug te draaien.
5.2.
Malciwi voert aan dat [X] en [Y] geen schade lijden als zij in conventie worden verplicht om bij te dragen in een schuld die hen aangaat. Die schuld zou ook zijn ontstaan zonder dividenduitkering omdat Waterfront niet aan haar verplichtingen voldeed. [X] en [Y] kunnen daarnaast geen aanspraak ontlenen aan een eventuele schending van een verplichting van Malciwi jegens de Rabobank. Malciwi heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. Het zijn de aandeelhouders van Malciwi geweest die tot het dividendbesluit zijn gekomen, welk besluit is uitgevoerd door het bestuur van Malciwi. Indien dat besluit en/of de uitvoering daarvan onrechtmatig zou zijn jegens [X] en [Y] , kunnen zij zich niet wenden tot Malciwi nu het geen onrechtmatig handelen van haar betreft. Overigens bestaat tussen het dividendbesluit en de uitvoering daarvan enerzijds en de opzegging van het krediet anderzijds ook geen causaal verband, zodat ook om die reden een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet kan worden toegewezen.
6.De vordering en het verweer in reconventie
6.1.
[X] en [Y] voeren aan dat door toedoen van Malciwi Waterfront geen activiteiten meer verricht, geen inkomsten meer genereert en geen verhaal biedt. Dat heeft tot gevolg dat de schuldeisers van Waterfront hun vordering op Waterfront in rekening-courant zullen moeten afboeken, wat niet nodig was geweest als Malciwi de Rabobank er niet toe had gebracht de financiering op te eisen. Bij continuering van de financiering waren de plannen verwezenlijkt en zou de exploitatie van Villa Nieuw Hofvliet zijn gestart, waardoor geld zou zijn verdiend en de schuld aan de Rabobank als ook de schulden in rekening-courant zouden zijn afgelost. Die mogelijkheid heeft Malciwi Waterfront door haar handelen ontnomen. Malciwi heeft dus ook ten opzichte van de schuldeisers van Waterfront in rekening-courant in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid.
6.2.
Malciwi voert aan dat indien en voor zover het dividendbesluit en/of de uitvoering daarvan onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Waterfront in rekening-courant, zij de aandeelhouders of bestuurders van Malciwi dienen aan te spreken doch niet Malciwi. De dividenduitkering was ook op zichzelf niet onrechtmatig, nu de uitgevoerde balanstest positief was. De uitkering leidde ook niet tot een negatief vermogen, zodat dit geen onrechtmatige daad inhoudt jegens derden, zoals de schuldeisers van Waterfront in rekening-courant. Tussen het dividendbesluit en de gestelde schade bestaat overigens geen causaal verband. Het feit dat Waterfront Villa Nieuw Hofvliet moest verkopen, is immers veroorzaakt doordat Waterfront zelf haar verplichtingen niet nakwam.
7.De beoordeling
in conventie
7.1.
Malciwi heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat door, althans namens, haar op 23 juli 2015 is betaald onder de rente- en aflossingsgarantie. Ter onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar de daartoe overgelegde betalingsregistratie waarin is vermeld “Rabobank/ [naam 1] c.s. namens Malciwi”, in welk verband Malciwi heeft gesteld dat de betaling voor haar door de vennootschap 3xB B.V. is gedaan. Op meer of andere feiten heeft Malciwi zich niet beroepen.
7.2.
[X] en [Y] hebben ter betwisting van de vordering van Malciwi allereerst bestreden dat die betaling door of namens Malciwi is gedaan en aangevoerd dat die betaling enkel de voldoening betreft aan het tegen [B] en [naam 1] gewezen vonnis van 15 juli 2015.
7.3.
Ervan uitgaande dat een derde - naar zeggen van Malciwi de vennootschap 3xB B.V. - aan de Rabobank heeft betaald ter kwijting van Malciwi, volgt daaruit niet meer dan dat Malciwi als schuldenaar jegens de Rabobank als schuldeiser is bevrijd.
7.4.
Die betaling door 3xB B.V. als derde houdt nog niet in dat Malciwi die betaling ook in haar vermogen heeft gedragen. Malciwi heeft de positie van 3xB B.V. ten opzichte van haar verder niet toegelicht. Malciwi heeft in dat verband bijvoorbeeld niet gesteld - en dit is ook niet op andere wijze gebleken - of 3xB B.V. in haar opdracht heeft gehandeld, of Malciwi het voor bedoelde betaling benodigde bedrag uit haar middelen aan 3xB B.V. ter beschikking heeft gesteld, of dat 3xB B.V. dat bedrag heeft voldaan ter verrekening van een schuld van haar aan Malciwi dan wel dat 3xB B.V. voor dat bedrag regres op Malciwi heeft genomen.
7.5.
Het op 23 juli 2015 aan de Rabobank betaalde bedrag stemt overeen met het ingevolge het vonnis van 15 juli 2015 door [B] en [naam 1] te betalen bedrag aan vergoeding van schade. In de betalingsregistratie is daar ook een verwijzing naar te vinden. Malciwi heeft niet gesteld dat zij die door [B] en [naam 1] aan de Rabobank verschuldigde schadevergoeding heeft overgenomen of anderszins heeft gedragen.
7.6.
Een en ander komt belang toe omdat indien 3xB B.V., zoals Malciwi stelt, als derde de hoofdelijke verplichting van Malciwi, [X] en [Y] jegens de Rabobank, zoals bedoeld onder 2.11., (deels) is nagekomen, niet alleen Malciwi maar ook [X] en [Y] jegens de Rabobank zijn gekweten en 3xB B.V. uit dien hoofde ook op [X] en [Y] regres kan nemen.
7.7.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Malciwi de op 23 juli 2015 aan de Rabobank gedane betaling in haar vermogen heeft gedragen of heeft te dragen. Er is daardoor geen sprake van een situatie dat Malciwi meer heeft gedragen dan wel zal hebben te dragen dan waartoe zij gehouden is als bedoeld in artikel 6:10 BW. Er is dan ook geen grond voor een verhaal op [X] en [Y] . Malciwi heeft geen andere feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
7.8.
De vordering van Malciwi zal dan ook worden afgewezen. Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking.
7.9.
Malciwi zal als de in conventie geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die instantie worden verwezen. Gelet op het uit de stukken blijkend belang zal de rechtbank voor salaris advocaat uitgaan van tarief VI (€ 2.000,00 per punt). Aldus worden de kosten aan de zijde van [X] en [Y] begroot op € 3.864,00 aan vastrecht en € 4.000,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 2.000,00), totaal een bedrag van € 7.864,00.
in voorwaardelijke reconventie
7.10.
Aangezien de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventie is ingesteld, niet is vervuld, behoeft deze vordering geen bespreking.
in reconventie
7.11.
[X] en [Y] vorderen van Malciwi de vergoeding van de op Waterfront onverhaalbare vorderingen uit rekening-courant. Zij stellen daartoe - samengevat - dat door toedoen van Malciwi de Rabobank de financiering van Waterfront heeft beëindigd, als gevolg waarvan Waterfront Villa Nieuw Hofvliet heeft moeten verkopen en Waterfront haar plannen niet heeft kunnen verwezenlijken. Daardoor is Waterfront niet in de positie kunnen komen om de hypothecaire schuld aan de Rabobank én de schulden uit rekening-courant af te lossen.
7.12.
De rechtbank begrijpt de stellingname van [X] en [Y] aldus dat zij stellen dat het door de rechtbank in het vonnis van 15 juli 2015 vastgesteld onrechtmatig handelen van [B] en [naam 1] als (middellijk) bestuurders van Malciwi, aan Malciwi zelf moet worden toegerekend.
7.13.
In het algemeen gelden handelingen van bestuurders van een vennootschap als handelen van een vennootschap. Uit de vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld HR 8 november 1991 (ECLI:NL:HR:1991:ZC0401) en HR 6 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO3045)), welke rechtspraak wat betreft de intern gerichte aansprakelijkheid goeddeels per 1 oktober 2012 is vastgelegd in artikel 2:216 lid 3 BW, blijkt veeleer dat bij een ongeoorloofde dividenduitkering de daarvoor verantwoordelijke bestuurders en de daarvan profiterende aandeelhouders extern aansprakelijk kunnen worden gehouden. Dat in dat geval daarnaast ook de vennootschap zelf door derden aansprakelijk kan worden gehouden, volgt daaruit niet en dient dan ook te worden bezien. Een nader onderzoek daarnaar kan op het grond van het navolgende echter achterwege blijven.
7.14.
[X] en [Y] hebben niet tegengesproken dat Waterfront in de periode van 2012 /2013 een zwaar gefinancierde vennootschap was met als enig actief Villa Nieuw Hofvliet en als passief een hypothecaire schuld aan de Rabobank ad € 1.255.000,00 en schulden in rekening-courant aan haar aandeelhouders en aan DLH Holding B.V ten belope van circa € 300.000,00.
7.15.
Uit wat [X] en [Y] tevens hebben aangevoerd, onder overlegging van en verwijzing naar het vonnis van 15 juli 2015, te weten
‘dat de financiële positie van Waterfront zodanig slecht was dat Waterfront haar schuld aan de bank niet op eigen kracht zou kunnen voldoen, nu als gevolg van de economische crisis de uitvoering van de plannen om in de Villa Nieuw Hofvliet een horecagelegenheid te ontwikkelen was vertraagd en er geen belangstelling voor het project was bij kopers en huurders tussen de jaren 2008 en 2014’, blijkt voorts dat het verdere verloop van het project in juli 2012 - het moment van de aan Malciwi verweten dividenduitkering - hoogst onzeker was.
‘dat de financiële positie van Waterfront zodanig slecht was dat Waterfront haar schuld aan de bank niet op eigen kracht zou kunnen voldoen, nu als gevolg van de economische crisis de uitvoering van de plannen om in de Villa Nieuw Hofvliet een horecagelegenheid te ontwikkelen was vertraagd en er geen belangstelling voor het project was bij kopers en huurders tussen de jaren 2008 en 2014’, blijkt voorts dat het verdere verloop van het project in juli 2012 - het moment van de aan Malciwi verweten dividenduitkering - hoogst onzeker was.
7.16.
[X] en [Y] hebben daarnaast aangevoerd dat de verbouw van Villa Nieuw Hofvliet en de realisatie van een daarin te exploiteren horeca-onderneming nog een bedrag van € 660.000,00 zou vergen. Waterfront zou in dat geval een schuldenlast hebben van circa € 2.250.000,00 terwijl de (onderhandse verkoop)waarde van Villa Nieuw Hofvliet op dat moment - naar zeggen van [X] en [Y] - circa € 1.100.000,00 zou bedragen. In dat verband is voorts van belang dat gesteld noch gebleken is dat Malciwi, [X] en/of [Y] bereid en in staat waren om die investering van € 660.000,00 op te brengen. Dit moet ook worden betwijfeld, gezien de laatste onder 2.10. weergegeven passage van de brief van de Rabobank d.d. 28 mei 2014 en gelet op de in overweging 5.8. van het vonnis van 15 juli 2015 verwoorde gegrondheid voor de twijfel bij de Rabobank omtrent de financiële gegoedheid van [X] en [Y] .
7.17.
Gelet op de toen onzekere vooruitzichten op realisatie van het project, de daarvoor nog benodigde financiële investering van € 660.000,00, de serieuze twijfel of Waterfront dan wel haar aandeelhouders in staat zouden zijn die investering op te brengen, de al bestaande schuldenlast en het daarbij geldende recht van voorrang van de Rabobank, moet dan ook als speculatief worden aangemerkt de stelling van [X] en [Y] dat bij een voortzetting van de al bestaande financiering door de Rabobank de plannen voor het project waren uitgevoerd, de exploitatie van de daarin te vestigen horeca-onderneming was gestart en voldoende geld was verdiend om de schuld aan de Rabobank af te lossen en daarna de schulden in rekening-courant. Dit kan anders zijn doch daarvoor hebben [X] en [Y] geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd. Het causaal verband tussen de dividenduitkering aan de aandeelhouders van Malciwi en het niet voldaan krijgen van de vorderingen op Waterfront in rekening-courant is dan ook naar het oordeel van de rechtbank zodanig ver verwijderd dat zulks de vordering op Malciwi - wat daar overigens ook van zij - niet kan dragen.
7.18.
De vordering van [X] en [Y] zal dan ook worden afgewezen. Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking.
7.19.
[X] en [Y] zullen als de in reconventie geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die instantie worden verwezen. Gelet op het uit de stukken blijkend belang zal de rechtbank voor salaris advocaat uitgaan van tarief VI (€ 2.000,00 per punt). Er is daarbij geen reden om de punten in deze instantie te halveren omdat het een zelfstandige vordering betreft die niet voortvloeit uit het in conventie gevoerde verweer. Aldus worden de kosten aan de zijde van Malciwi begroot op € 4.000,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 2.000,00).
8.De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
wijst de vordering van Malciwi af;
8.2.
veroordeelt Malciwi in de proceskosten, aan de zijde van [X] en [Y] tot op heden begroot op € 7.864,00;
8.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in voorwaardelijke reconventie
8.4.
verstaat dat deze vordering geen behandeling behoeft;
in reconventie
8.5.
wijst de vordering van [X] en [Y] af;
8.6.
veroordeelt [X] en [Y] in de proceskosten, aan de zijde van Malciwi tot op heden begroot op € 4.000,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug, mr. W.F. Boele en mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016.