ECLI:NL:RBOVE:2016:4067

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5268260 \ VV EXPL 16-56

Vonnis in kort geding van 11 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSTSELECT-CARDSELECT B.V.,statutair gevestigd te Kloetinge (gemeente Goes) en kantoorhoudende te Goes,

eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen Cardselect,

gemachtigde: mr. J.A. de Waard,

tegen

[X],
wonende te [woonplaats]

gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie,
hierna te noemen [X] ,

gemachtigde: mr. S. Bakker.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.1

de namens Cardselect betekende dagvaarding van 25 augustus 2016 (met bijbehorende producties genummerd 1 t/m 5), waarbij Cardselect een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [X] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.

1.2

Cardselect heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties, genummerd 6 t/m 11 in het geding gebracht.

1.3

[X] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties genummerd 1 t/m 5 in het geding gebracht en heeft tevens een eis in reconventie ingediend.

1.4

De vordering is mondeling behandeld ter zitting van 13 september 2016.

Cardselect (vertegenwoordigd door [A] , directeur-eigenaar) is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

[X] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1.5

De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen bijgehouden. Cardselect heeft haar standpunt laten toelichten door haar gemachtigde. De gemachtigde van [X] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

1.6

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

Cardselect is een uitgeverij en groothandel die wenskaarten, ansichtkaarten, gadgets, pluche, sleutelhangers, panoramakaarten, 3d-kaarten, partyfunartikelen, kleinvakproducten, zonnebrillen, gestanste kaarten en babyartikelen levert.

2.2

[X] is op 13 maart 1997 in dienst gekomen bij de rechtsvoorgangster van Card-select en aansluitend per 1 juli 2001 bij Cardselect in de functie van ‘service merchandiser’. Het salaris van [X] bedroeg laatstelijk € 2.368,50 bruto per maand.

2.3

In de arbeidsovereenkomst tussen Cardselect en [X] zijn een geheimhoudingsbeding en een concurrentiebeding opgenomen, waarvan de inhoud luidt:

Artikel 11:

Werkneemster verbindt zich om zowel tijdens de duur der dienstbetrekking als na afloop daarvan, op generlei wijze aan derden direct of indirect in welke vorm en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden, het bedrijf van werkgever betreffende of daarmede verband houdende. Bij overtreding van de bepaling van de voorgaande alinea zal werkneemster aan werkgever verschuldigd worden een boete van fl. 10.000, onverminderd haar gehoudenheid tot betaling aan werkgever van volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen. Overtreding zal voor werkgever een dringende reden vormen voor ontslag op staande voet volgens artikel 7:678, lid 2, sub i Burgerlijk Wetboek (en maakt werkneemster schuldig aan het misdrijf van art. 273 Wetboek van Strafrecht).

Artikel 12:

Het is de werkneemster verboden binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindigen van de dienstbetrekking zelf binnen een kring met Nieuwleuse als middelpunt en met een straal van 25 km. in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm ook bij dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect. Bij overtreding hiervan verbeurt werkneemster ten behoeve van werkgever een dadelijke opvorderbare boete van fl. 10.000 voor elke dag dat werkneemster in overtreding is.

2.4

[X] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Cardselect opgezegd, als gevolg waarvan deze is geëindigd op 31 december 2015.

2.5

Met ingang van 1 januari 2016 is [X] in dienst gekomen bij ‘Trendzz For You B.V.’(hierna kortweg: Trendzz) in de functie van vertegenwoordiger met een salaris van € 4.000,= bruto per maand.

3.Het geschil

De vordering in conventie

3.1

Cardselect vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat:

1.a)

[X] te verbieden gedurende een periode van vier jaar na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis activiteiten te ondernemen die concurrerend zijn aan de onderneming van Cardselect,
1.b)

[X] te verbieden zakelijke contacten te onderhouden voor een periode van vier jaar na dagtekening althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis met de klanten en leveranciers van de onderneming van Cardselect, waaronder degenen die zijn genoemd in de dagvaarding onder punt 13 en 14,

1.c)

althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen voorziening,
en voorts te bepalen dat [X] voor elke dag of dagdeel dat hij in strijd handelt met het hiervoor onder de punten 1 a t/m c gevraagde, aan Cardselect een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per dag of dagdeel tot een maximum van € 100.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom.

Verder vordert Cardselect:

[X] te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Cardselect te voldoen een voorschot van € 30.000,00 ter zake van de schade die Cardselect lijdt ten gevolge van de onrechtmatige concurrentie door [X] ;

[X] te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Cardselect te voldoen een voorschot van € 15.000,00 ter zake van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebepaling;

[X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nasalaris; met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke vertragingsrente verschuldigd zal zijn indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2

Cardselect heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [X] , door in dienst te treden bij Trendzz, het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Cardselect heeft geschonden. Trendzz is namelijk met vergelijkbare artikelen bedrijfsmatig actief in dezelfde markt als Cardselect. In verband met de schending van het concurrentiebeding is [X] de daaraan gekoppelde boete verschuldigd geworden, waarvan thans een voorschot van € 15.000,= wordt gevorderd.

Voor het geval dit concurrentiebeding geen gelding zou hebben, stelt Cardselect dat [X] onrechtmatig jegens haar handelt doordat hij zich schuldig maakt en heeft gemaakt aan onbehoorlijke concurrentie. [X] doet dit door de werkzaamheden die hij uitvoert voor zijn nieuwe werkgever Trendzz. [X] had in zijn functie van service merchandiser bij Cardselect kennis van het klantenbestand, leveranciers, de voorwaarden waaronder contracten werden afgesloten en het verkoopconcept van Cardselect. [X] heeft die kennis gebruikt ten behoeve van zijn nieuwe werkgever. Cardselect stelt dat Trendzz haar verkoopconcept heeft gekopieerd en stelt dat er kaartenmolens van Trendzz zijn geplaatst bij met name de goedlopende verkooppunten waar ook Cardselect molens heeft staan. Volgens Cardselect is als gevolg hiervan haar omzet op die verkooplocaties teruggelopen, zodat zij schade heeft geleden. Zij vordert daarom in kort geding naast een verbod op de concurrerende activiteiten een voorschot op die schade ten bedrage van € 30.000,=.

3.3

[X] heeft verweer gevoerd. Hij betwist de geldigheid van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Cardselect. Dit beding ziet op het (mede) drijven van een vergelijkbaar bedrijf, maar daarvan is zijn geval geen sprake. Het beding verbiedt hem niet om bij een vergelijkbaar bedrijf in dienst te treden. Als de bedrijven van zijn voormalige en huidige werkgever al vergelijkbaar zouden zijn, dan nog heeft hij met zijn indiensttreding het concurrentiebeding niet geschonden. Van verschuldigdheid van boetes kan daarom volgens [X] geen sprake zijn. Hij bekleedt bovendien bij zijn nieuwe werkgever een andere functie namelijk die van vertegenwoordiger. Hierbij is sprake van een forse positieverbetering.

Verder betwist [X] dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie. Volgens [X] wijken de prijs en de kwaliteit van de producten van zijn nieuwe werkgever Trendzz af van de producten van Cardselect. De producten van zijn nieuwe werkgever zijn duurder en van betere kwaliteit. Zijn nieuwe werkgever bedient daarom een ander deel van de markt.

Voorts had [X] in zijn functie van service merchandiser bij Cardselect slechts contact met het winkelpersoneel in de winkels van klanten van Cardselect. Het was de taak van [X] om de molens met kaarten en dergelijke netjes en aangevuld te houden. [X] hield zich niet of nauwelijks bezig met contracten van de klanten van Cardselect en hij had geen contact met leveranciers, want dat waren de zaken waar zijn baas – de heer [A] – zich mee bezig hield. [X] beschikte dus niet of nauwelijks over dergelijke bedrijfsinformatie, zodat hij dergelijke informatie niet heeft kunnen inbrengen en derhalve niet heeft ingebracht in het bedrijf van zijn nieuwe werkgever.

In zijn functie als vertegenwoordiger voor Trendzz heeft [X] zoveel mogelijk potentiële klanten voor Trendzz benaderd. Tussen die klanten zaten ook klanten van Cardselect. Er is echter geen sprake van stelselmatige benadering van de klanten van Cardselect. Voor zover er sprake is van concurrentie met Cardselect is er in geen geval sprake van onrechtmatige concurrentie. [X] betwist de (hoogte van de) geleden schade, waarop een voorschot is gevorderd en concludeert ten slotte tot afwijzing van de vorderingen van Cardselect.

De vordering in reconventie

3.4

[X] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis bij wege van voorlopige voorziening veroordeling van Cardselect tot betaling van een bedrag van € 1.326,08 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode 1 juni 2015 tot en met 31 december 2015, te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% (een bedrag van € 663,04 bruto) en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

Daarnaast vordert [X] voorwaardelijk – voor het geval [X] door het concurrentiebeding gebonden zou zijn – primair volledige schorsing van dit beding dan wel een zodanige voorziening te treffen dat het [X] is toegestaan om voor Trendzz in loondienst werkzaam te zijn en subsidiair veroordeling van Cardselect tot betaling van een bedrag van € 4.000,= bruto per maand dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag gedurende de periode dat [X] door Cardselect wordt gehouden aan het concurrentiebeding.

Ten slotte vordert [X] om Cardselect te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.5

Cardselect heeft de vordering van [X] betreffende het vakantiegeld erkend, maar zij heeft aangevoerd dat zij de betaling hiervan heeft opgeschort in verband met de door haar geleden schade als gevolg van het handelen van [X] . Voor het overige heeft zij de vorderingen van [X] betwist.

4.De beoordeling

In conventie

4.1

Aangezien het gaat om een vordering in kort geding, is spoedeisendheid vereist. [X] heeft aangevoerd dat spoedeisendheid ontbreekt gezien het feit dat hij al sinds 1 januari 2016 voor zijn nieuwe werkgever aan de slag is en het kort geding pas op 25 augustus 2016 aanhangig is gemaakt. De kantonrechter is echter van oordeel dat de gevolgen van de mogelijke overtreding van het concurrentiebeding dan wel de gevolgen van mogelijke (onrechtmatige) concurrentie door [X] pas in de loop van het jaar zichtbaar zijn geworden voor Cardselect, zodat de tijd die sinds 1 januari 2016 is verstreken er niet aan in de weg staat om voldoende spoedeisendheid aan te nemen voor de thans ingestelde vordering van Cardselect.

4.2

De kantonrechter stelt voorop dat, hoewel uit de stellingen van partijen niet kan worden afgeleid dat Trendzz (de nieuwe werkgever van [X] ) en Cardselect (de voormalig werkgever van [X] ) exact dezelfde artikelen verkopen, uit de overgelegde schermprints van de websites van beide bedrijven wel volgt dat er een overlap zit in de artikelen die verkocht worden door beide bedrijven. In elk geval bieden beide bedrijven molens aan gevuld met kaarten en sleutelhangers. Het moet er dus voor worden gehouden dat sprake is van een zekere mate van concurrentie tussen de beide bedrijven.

4.3

Aan de orde is de vraag of [X] zich, door als vertegenwoordiger aan het werk te gaan bij Trendzz, schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Cardselect. Volgens Cardselect is er met indiensttreding van [X] bij Trendzz sprake van ‘mede drijven’ door [X] van een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Cardselect en daarop rust volgens de tekst van het concurrentiebeding van Cardselect een boete.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er echter geen sprake van het mede drijven van een onderneming door [X] . [X] is immers als werknemer bij Trendzz in dienst gekomen en gesteld noch gebleken is dat Trendzz geheel of gedeeltelijk (mede) voor zijn rekening en risico wordt gedreven. Aangezien het hier gaat om de tekst van een concurrentiebeding dat door de werkgever is opgesteld en dit beding de werknemer beperkt in zijn vrije arbeidskeuze, bestaat er geen grond om het in het beding gehanteerde begrip ‘mede drijven van een zaak’ in het belang van de werkgever op te rekken en daarmee de werknemer verder te beperken dan de tekst van het beding doet. Cardselect heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat het beding, met toepassing van het Haviltex-criterium, zo moet worden uitgelegd dat ook de (enkele) indiensttreding bij een andere, concurrerende werkgever onder het beding valt (vgl. HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR: 2015:3401). Met name is niet gesteld of gebleken dat [X] ten tijde van het aanvaarden van het beding is gezegd of wist dat daaronder ook de indiensttreding bij een andere, concurrerende werkgever valt. Het betreffende beding is in de onderhavige situatie dus niet van toepassing. Het gevorderde voorschot op de boete is daarom niet toewijsbaar.

4.4

Vervolgens is aan de orde de vraag of [X] zich, door als vertegenwoordiger aan het werk te gaan bij Trendzz, schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie ten opzichte van zijn voormalige werkgever Cardselect. Dit zou met name het geval zijn ten aanzien van de klanten van Cardselect op de Waddeneilanden en in het gebied omsloten door de plaatsen Emmen – Hoogeveen – Zwolle – Amersfoort – Arnhem – Duitse grens, aangezien daar het werkterrein van [X] lag tijdens zijn dienstverband bij Cardselect. Cardselect stelt dat [X] in elk geval is gebonden aan het geheimhoudingsbeding en dat hij zich volgens het algemeen geldende recht dient te onthouden van onrechtmatig handelen jegens zijn voormalig werkgever.

4.5

Dezelfde rechtsvraag en een vergelijkbare casus met een grotendeels gelijkluidende vordering was aan de orde in een eerder kort geding bij deze rechtbank, tussen partijen Cardselect en een andere ex-werknemer van Cardselect, waarin op 13 september 2016 vonnis is gewezen (ECLI:NL:RBOVE:2016:3430). Voor de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is van onrechtmatige concurrentie neemt de kantonrechter de hierna geciteerde overwegingen uit dit vonnis over en maakt die tot de zijne.

4.5.1

Allereerst betreft dat de uitgangspunten voor de beoordeling die in voornoemd vonnis zijn geformuleerd. Deze hanteert de kantonrechter ook ten aanzien van het onderhavige geschil tussen Cardselect en [X] :

Bij de beoordeling van het onderhavige geval staat voorop dat een oud-werknemer, die in zijn handelen niet wordt beperkt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel niet onrechtmatig handelt, indien hij in dienst van zijn nieuwe werkgever gebruik maakt van de kennis, kunde en ervaring die hij heeft opgedaan bij de oude werkgever. Dat geldt in beginsel ook wanneer de oude en de nieuwe werkgever elkaar in dezelfde markt beconcurreren. De oud-werknemer mag evenwel geen bedrijfsgeheimen van de oude werkgever meenemen en in zijn nieuwe functie gebruiken. Daarbij gaat het om informatie die niet algemeen bekend is en die de nieuwe werkgever niet op andere wijze kan verkrijgen dan door tussenkomst van de oud-werknemer, die deze informatie in het kader van zijn vorige dienstverband heeft verkregen. Voorts moet het gaan om informatie die de nieuwe werkgever een voorsprong geeft in de concurrentie met de oude werkgever (zie Hof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHARL:2015:9798)

Uit voornoemd arrest volgt voorts dat het, los van het voorgaande, de oud-werknemer en zijn nieuwe werkgever niet is toegestaan om de oude werkgever oneerlijke concurrentie aan te doen door op onrechtmatige wijze gebruik te maken van informatie die de oud-werknemer in het kader van zijn vorige dienst verband heeft verkregen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de nieuwe werkgever gebruik maakt van de kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de oude werkgever, waardoor stelselmatig en substantieel het duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever wordt afgebroken (zie ook HR 9 december 1955, NJ 1956/157 Boogaard/Vesta). Zo kan het stelselmatig benaderen van het klantenbestand van de oude werkgever met de bedoeling om deze klanten te laten overstappen naar de concurrent, onrechtmatig zijn jegens de oude werkgever. Op de hier onder 4.4 en 4.5 genoemde aspecten wordt hierna nader ingegaan.

4.5.2

Vervolgens wordt in het geciteerde vonnis ingegaan op de handelwijze van de ex-werknemer:

Volgens [X] heeft hij voor zijn nieuwe werkgever alle mogelijke potentiële klanten benaderd door hen te bezoeken en hen het assortiment van Trendzz aan te bieden. Daar zaten ook, maar niet uitsluitend, klanten van Cardselect bij. [X] betwist niet dat hij de klanten van Cardselect in de noordelijke provincies wel kende, aangezien hij daar kwam om de molens van Cardselect te onderhouden en aan te vullen. Naar zijn zeggen kwam hij echter het laatste half jaar van zijn dienstverband bij Cardselect niet of althans minder in die regio omdat hij door zijn werkgever naar de markt in Duitsland werd gestuurd. Dat [X] bij de benadering van klanten voor zijn nieuwe werkgever gebruik heeft gemaakt van een fysieke lijst met de klanten van Cardselect is de kantonrechter voorshands niet gebleken. Het enkele feit dat [X] gebruik heeft gemaakt van adressen die hij kende uit zijn vorige dienstverband, is onvoldoende om het handelen van [X] te bestempelen als onrechtmatig. [X] heeft verder voor zijn nieuwe werkgever ook nieuwe klanten geworven. Dat hij die klanten niet had kunnen werven als hij niet beschikte over specifieke kennis uit het bedrijf van Cardselect, daarvan is naar voorshands oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Dit geldt te meer nu [X] onbetwist heeft gesteld dat hij in zijn vorige functie zelf geen onderhandelingsgesprekken met de klanten voerde.

4.5.3

Ten aanzien van het handelen van [X] geldt het voorgaande evenzo, zij het dat [X] voor Cardselect werkzaam was in het gebied omsloten door de plaatsen Emmen – Hoogeveen – Zwolle – Amersfoort – Arnhem – Duitse grens en hij onder andere, maar niet uitsluitend, in dat gebied potentiële klanten heeft benaderd voor zijn nieuwe werkgever. Cardselect heeft bij dagvaarding een opsomming gegeven van 32 verkooppunten waarvan zij stelt concurrentie te ondervinden van Trendzz. Ter zitting heeft [X] desgevraagd aangegeven dat hij 11 van de 32 genoemde verkooppunten kent uit zijn voormalig werkgebied bij Cardselect, hetgeen door Cardselect niet is weersproken. De stelling van Cardselect dat er minstens 32 klanten zijn die door [X] en de andere ex-werknemer zijn overgehaald om (mede) met Trendzz zaken te doen, beperkt zich ten aanzien van [X] dus tot 11 klanten. Evenals ten aanzien van de andere werknemer is ten aanzien van [X] niet gebleken dat hij beschikt over een lijst van de klanten van Cardselect, die hij vervolgens heeft gebruikt ten behoeve van Trendzz. Wel kent hij, net als de andere ex-werknemer, adressen die hij voorheen voor Cardselect heeft bezocht en kent hij de bestellijsten die hij voorheen van Cardselect meekreeg om daarop de bestellingen van de klanten in te vullen. Het enkele gebruik van de adressen en bestellijsten is niet voldoende om het handelen van [X] als onrechtmatig te bestempelen. Het gaat immers om klanten die in hun winkels, dus publiekelijk, kaartjes en aanverwante artikelen verkopen. De adressen van die winkels zijn vrij eenvoudig te achterhalen, zelfs voor iemand die nieuw op de onderhavige markt opereert. Gesteld noch gebleken is dat het om bijzondere bestellijsten gaat. De kennis van de desbetreffende adressen en bestellijsten betreft daarom geen specifieke kennis die [X] slechts dankt aan zijn dienstverband met Cardselect. Naar het oordeel van de kantonrechter geldt daarom ook ten aanzien van [X] dat niet is gebleken dat hij de klanten die hij voor zijn nieuwe werkgever heeft geworven, niet had kunnen werven als hij niet beschikte over specifieke kennis ontleend aan zijn dienstverband met Cardselect. Van onrechtmatig handelen is geen sprake.

4.5.4

Voorts neem de kantonrechter de inhoud van de hiernavolgende citaten over in dit vonnis, waarbij in plaats van [X] de naam van [X] gelezen dient te worden:

Voorshands is ook niet gebleken dat [X] zich heeft gewend tot exclusieve klanten van Cardselect en dat hij deze klanten met gebruikmaking van informatie van Cardselect zou hebben overgehaald om niet langer zaken te doen met Cardselect, maar in plaats daarvan zaken te gaan doen met Trendzz. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde foto’s komt immers naar voren dat winkeliers in veel gevallen molens van meerdere verschillende aanbieders naast elkaar hebben staan. De molens met artikelen van Cardselect zijn daarom niet verdwenen, maar de molens van Trendzz zijn erbij gekomen. Het is uiteindelijk de keus van een winkelier met welke aanbieders hij of zij zaken wenst te doen.

Cardselect heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [X] wel degelijk bedrijfsinformatie van Cardselect heeft gebruikt om stelselmatig haar bedrijfsdebiet af te breken nog gesteld dat [X] in zijn nieuwe dienstverband bij Trendzz heeft doorgeborduurd op haar goedlopende producten en dat Trendzz met behulp van [X] het verkoopconcept van Cardselect heeft gekopieerd. Cardselect heeft het echter gelaten bij deze algemene stelling, die door [X] gemotiveerd is betwist. Zo heeft Cardselect niet voldoende toegelicht om welke producten het precies gaat, over welk verkoopconcept zij beschikt en dat dit een uniek concept betreft. Daarmee is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [X], door gebruikmaking van informatie die hij niet op andere wijze dan in het kader van zijn dienstverband met Cardselect kan hebben verkregen, zijn nieuwe werkgever een voorsprong in de concurrentie heeft gegeven.

4.5.5

Ten aanzien van de door Cardselect gestelde omzetdaling die zij volgens haar zeggen door toedoen van [X] heeft ondervonden, heeft Cardselect in deze procedure dezelfde producties overgelegd die zij eerder in de procedure tegen haar andere ex-werknemer heeft overgelegd. Hetgeen in het eerdere vonnis daaromtrent is overwogen luidt als volgt:

Cardselect heeft voorts ter onderbouwing van de stelling dat haar bedrijfsdebiet door toedoen van [X] wordt afgebroken producties overgelegd waaruit de omzetdaling door toedoen van [X] zou moeten blijken. In haar productie 9 toont Cardselect een overzicht van 13 klanten die voorheen tot het rayon van [X] behoorden en waarvan zij een vergelijking laat zien van de omzet in 2014, 2015 en 2016. In 8 van de 13 gevallen is de omzet in 2016 teruggelopen. Er zijn echter ook 8 gevallen die over 2015 een omzetdaling te zien geven. Hetzelfde geldt voor de cijfers uit productie 11. Ook deze lijsten tonen omzetgegevens, in dit geval over de jaren 2012 t/m 2016, en laten in meerdere gevallen ook al een omzetterugloop in 2015 zien. Daarnaast volgt uit productie 11 dat niet alleen bij de klanten van [X] (en [X] , de andere werknemer die naar Trendzz vertrok) omzetdalingen optreden. De cijfers bieden naar voorlopig oordeel van de kantonrechter derhalve geen afdoende onderbouwing voor de stelling dat de omzetdaling door toedoen van [X] is ontstaan. Daar komt bij dat, in het licht van de maatstaf zoals in de vaste rechtspraak is geformuleerd, de door Cardselect gestelde omzetdaling op zichzelf ook niet automatisch leidt tot het oordeel dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie.

4.5.6

Door Cardselect is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van nadeel. Daarbij heeft [X] bovendien opgemerkt dat er ook andere spelers in de markt zijn die zorgen voor concurrentie. Er kunnen derhalve ook andere concurrenten zijn die molenplaatsen hebben weggekocht, waardoor de omzet van Cardselect kan zijn teruggelopen.

4.5.7

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie:

Aldus heeft Cardselect niet aannemelijk gemaakt dat [X] met een vooropgezet plan en met gekopieerde informatie stelselmatig en substantieel klanten van Cardselect heeft benaderd en overgehaald om in plaats van met Cardselect zaken te gaan doen met Trendzz. Met het oog op het hiervoor onder 4.4 en 4.5 aangehaalde criterium uit de rechtspraak is derhalve niet aannemelijk geworden dat er in dit geval sprake is van onrechtmatige concurrentie. Dat Cardselect nu concurrentie ondervindt die er voorheen niet was, is ongetwijfeld ongemakkelijk, maar dat is – zolang het niet onrechtmatig is – niet verboden. (…)

4.6

De kantonrechter is van oordeel dat de gevorderde verboden onder dwangsom moeten worden afgewezen. Tevens wordt het gevorderde voorschot op schadevergoeding afgewezen, aangezien onrechtmatige concurrentie niet aannemelijk is geworden en Cardselect het volgens haar door toedoen van [X] geleden nadeel ook onvoldoende inzichtelijk en daarmee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4.7

Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, zal Cardselect als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 400,= voor salaris gemachtigde.

In reconventie

4.8

Cardselect heeft erkend dat zij het door [X] gevorderde vakantiegeld weliswaar aan hem verschuldigd is, maar niet heeft uitbetaald. Zij heeft de betaling opgeschort in verband met de door haar geleden schade als gevolg van de onrechtmatige concurrentie die [X] haar heeft aangedaan. Nu in conventie onvoldoende aannemelijk is geacht dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie, kan het door Cardselect ingeroepen opschortingsrecht geen stand houden. De vordering van [X] tot betaling van het vakantiegeld over de periode 1 juni 2015 tot en met 31 december 2015 ad € 1.326,08 bruto is daarom toewijsbaar. Tevens is toewijsbaar de mede gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag ad € 663,04 bruto. Vanwege de vertraging in de betaling zal eveneens de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.

4.9

De voorwaarde die [X] aan zijn overige vorderingen heeft verbonden, is niet vervuld. De overige vorderingen van [X] behoeven daarom geen bespreking.

4.1

Als in het ongelijk gestelde partij dient Cardselect te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 200,= voor salaris gemachtigde.

5.De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

in conventie

5.1

wijst de vorderingen van Cardselect af;

5.2

veroordeelt Cardselect in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 400,= wegens het salaris van de gemachtigde;

in reconventie

5.3

veroordeelt Cardselect om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen:

a) een bedrag van € 1.326,08 bruto ter zake van vakantietoeslag;

b) een bedrag van € 663,04 bruto ter zake van wettelijke verhoging;

c) de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) over de hiervoor onder a en b toe- gewezen bedragen vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag der algehele voldoe- ning;

5.4

veroordeelt Cardselect in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 200,= voor salaris gemachtigde;

5.5

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016. (ap)