ECLI:NL:RBOVE:2016:3430

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5227215 \ VV EXPL 16-52

Vonnis in kort geding van 13 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSTSELECT-CARDSELECT B.V.,
statutair gevestigd te Kloetinge (gemeente Goes) en kantoorhoudende te Goes,

eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen Cardselect,

gemachtigde: mr. J.A. de Waard,

tegen

[X] ,wonende te [plaats] ,

gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie,
hierna te noemen [X] ,

gemachtigde: mr. T.H. Poot.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.1

de namens Cardselect betekende dagvaarding van 15 augustus 2016 ( met bijbehorende producties genummerd 1 t/m 5), waarbij Cardselect een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [X] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.

1.2

Cardselect heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties, genummerd 6 t/m 11, in het geding gebracht.

1.3

[X] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie ingediend, alsmede producties genummerd 1 t/m 4.

1.4

De vordering is mondeling behandeld ter zitting van 31 augustus 2016.

Cardselect (vertegenwoordigd door [A] , eigenaar) is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

[X] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1.5

De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen bijgehouden.

1.6

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

Cardselect is een uitgeverij en groothandel die wenskaarten, ansichtkaarten, gadgets, pluche, sleutelhangers, panoramakaarten, 3d-kaarten, party fun artikelen, kleinvak producten, zonnebrillen gestanste kaarten en baby artikelen levert.

2.2

[X] is op 2 december 2002 in dienst gekomen bij Cardselect in de functie van ‘service merchandiser’. Het salaris van [X] bedroeg laatstelijk € 2.368,50 bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding, een concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen.

2.3

Op 27 augustus 2015 hebben de heer [A] , namens Cardselect, en [X] een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is bepaald dat het dienstverband zal eindigen per 1 januari 2016.

2.4

Voorts is in de vaststellingsovereenkomst onder meer bepaald:

Werk elders

6. Indien en voor zover Werknemer vóór de Einddatum elders werkzaamheden kan aanvangen, zal Werknemer Werkgever onmiddellijk informeren en zal de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen per die eerdere datum dat Werknemer elders de werkzaamheden kan aanvangen. Werkgever zal Werknemer in voornoemde situatie niet aan de opzegtermijn houden. Deze eerdere datum zal dan als de Einddatum gelden. Tot die datum zal salaris worden doorbetaald en per die datum vindt een eindafrekening plaats, waarbij onder meer uitbetaling van een beëindigingsvergoeding zal plaatsvinden. Deze beëindigingsvergoeding betreft het aantal maandsalarissen dat Werknemer nog zou ontvangen, indien de arbeidsovereenkomst tot de oorspronkelijke Einddatum zou hebben voortgeduurd.

(…)

Concurrentiebeding

8. Het concurrentiebeding en het relatiebeding alsmede het daarop van toepassing verklaarde boetebeding komt te vervallen.(…)

2.5

Met ingang van 1 januari 2016 is [X] in dienst gekomen bij ‘Trendzz For You B.V.’ (hierna kortweg: Trendzz) in de functie van vertegenwoordiger met een salaris van € 4.000,= bruto per maand.

3.Het geschil

De vordering in conventie

3.1

Cardselect vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat:

1.a) [X] te verbieden gedurende een periode van vier jaar na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis activiteiten te ondernemen die concurrerend zijn aan de onderneming van

Cardselect,
1.b) [X] te verbieden zakelijke contacten te onderhouden voor een periode van vier jaar na dagtekening althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis met de klanten

en leveranciers van de onderneming van Cardselect, waaronder degenen die zijn

genoemd in de dagvaarding onder punt 11 en 12,
1. c) althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen

voorziening,
en voorts te bepalen dat [X] voor elke dag of dagdeel dat hij in strijd handelt met het hiervoor onder de punten 1 a t/m c gevraagde, aan Cardselect een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per dag of dagdeel tot een maximum van € 100.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom.

Verder vordert Cardselect:

2. [X] te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening althans betekening van

het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Cardselect te voldoen

een voorschot van € 30.000,00 ter zake van de schade die Cardselect lijdt ten gevolge van de

onrechtmatige concurrentie door [X] ;

3. [X] te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening althans betekening van

het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Cardselect te voldoen

een voorschot van € 5.000,00 ter zake van het ten onrechte doorbetaalde loon;

4. [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nasalaris; met bepaling

dat over de proceskosten de wettelijke vertragingsrente verschuldigd zal zijn indien deze

kosten niet binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2

Cardselect heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [X] onrechtmatig jegens haar handelt doordat hij zich schuldig maakt en heeft gemaakt aan onbehoorlijke concurrentie. [X] doet dit door de werkzaamheden die hij uitvoert voor zijn nieuwe werkgever Trendzz. Trendzz is namelijk met vergelijkbare artikelen bedrijfsmatig actief in dezelfde markt als Cardselect. [X] had in zijn functie van service merchandiser bij Cardselect kennis van het klantenbestand, leveranciers, de voorwaarden waaronder contracten werden afgesloten en het verkoopconcept van Cardselect. [X] heeft die kennis gebruikt ten behoeve van zijn nieuwe werkgever. Cardselect stelt dat Trendzz haar verkoopconcept heeft gekopieerd en stelt dat er kaartenmolens van Trendzz zijn geplaatst bij met name de goedlopende verkooppunten waar ook Cardselect molens heeft staan. Volgens Cardselect is als gevolg hiervan haar omzet op die verkooplocaties teruggelopen, zodat zij schade heeft geleden. Zij vordert daarom in kort geding naast een verbod op de concurrerende activiteiten, een voorschot op die schade ten bedrage van € 30.000,=.

Voorts stelt Cardselect dat [X] al in september 2015 is gestart met zijn werkzaamheden voor Trendzz, zonder dat hij dit heeft meegedeeld aan Cardselect. Gelet op hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst zou daarom het dienstverband bij Cardselect al eerder ten einde zijn gekomen. Nu dit niet is gebeurd heeft [X] ten onrechte aanspraak gemaakt op loondoorbetaling tot 1 januari 2016. Cardselect maakt daarom aanspraak op terugbetaling van het loon over de maanden september tot en met december 2015, in totaal een bedrag van € 10.231,92 bruto, waarvan thans eveneens een voorschot is gevorderd.

3.3

[X] heeft verweer gevoerd. Hij betwist dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie en voert samengevat het volgende aan. In zijn functie van service merchandiser bij Cardselect had [X] slechts contact met het winkelpersoneel in de winkels van klanten van Cardselect. Het was de taak van [X] om de molens met kaarten en dergelijke netjes en aangevuld te houden. [X] hield zich niet bezig met contracten van de klanten van Cardselect en hij had geen contact met leveranciers, want dat waren de zaken waar zijn baas – de heer [A] – zich mee bezig hield. [X] beschikte dus niet over dergelijke bedrijfsinformatie, zodat hij dergelijke informatie niet heeft kunnen inbrengen en derhalve niet heeft ingebracht in het bedrijf van zijn nieuwe werkgever. [X] voert verder aan dat hij niet eerder dan op 1 januari 2016 in dienst is gekomen bij Trendzz. Van werkzaamheden ten behoeve van Trendzz voorafgaand aan die datum is geen sprake. In zijn functie als vertegenwoordiger voor Trendzz heeft [X] zoveel mogelijk potentiële klanten voor Trendzz benaderd. Tussen die klanten zaten ook klanten van Cardselect. Er is echter geen sprake van stelselmatige benadering van de klanten van Cardselect. Voor zover er sprake is van concurrentie met Cardselect is er in geen geval sprake van onrechtmatige concurrentie. Subsidiair voert [X] aan dat de vorderingen buitensporig zijn en betwist [X] de (hoogte van de) geleden schade, waarop een voorschot is gevorderd. [X] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Cardselect.

De vordering in reconventie

3.4

[X] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis bij wege van voorlopige voorziening dat Cardselect wordt veroordeeld om zich niet (langer) direct of indirect, belastend, beledigend en/of negatief uit te laten over de heer [X] , over diens werkzaamheden en over zijn werkgever Trendzz, dit alles op straffe van een direct opeisbare boete ter hoogte van € 5.000,= te vermeerderen met € 1.000,= voor elke dag dat Cardselect zich niet aan deze verplichting houdt, waarbij een dagdeel als een gehele dag zal gelden, onder veroordeling van Cardselect in de kosten van de procedure.

3.5

Cardselect heeft de vordering van [X] betwist.

4.De beoordeling

In conventie

4.1

Aangezien het gaat om een vordering in kort geding, is spoedeisendheid vereist. [X] heeft aangevoerd dat spoedeisendheid ontbreekt gezien het feit dat hij al sinds 1 januari 2016 voor zijn nieuwe werkgever aan de slag is en het kort geding pas op 15 augustus 2016 aanhangig is gemaakt. De kantonrechter is echter van oordeel dat de gevolgen van mogelijke (onrechtmatige) concurrentie door [X] pas in de loop van het jaar zichtbaar kunnen zijn geworden voor Cardselect, zodat de tijd die sinds 1 januari 2016 is verstreken er niet aan in de weg staat om voldoende spoedeisendheid aan te nemen voor de thans ingestelde vordering van Cardselect.

4.2

De kantonrechter stelt voorop dat, hoewel uit de stellingen van partijen niet kan worden afgeleid dat Trendzz (de nieuwe werkgever van [X] ) en Cardselect (de voormalig werkgever van [X] ) exact dezelfde artikelen verkopen, uit de overgelegde schermprints van de websites van beide bedrijven wel volgt dat er een overlap zit in de artikelen die verkocht worden door beide bedrijven. In elk geval bieden beide bedrijven molens aan gevuld met kaarten en sleutelhangers. Het moet er dus voor worden gehouden dat er in beginsel sprake is van een zekere mate van concurrentie tussen de beide bedrijven.

4.3

Aan de orde is de vraag of [X] zich, door als vertegenwoordiger aan het werk te gaan bij Trendzz, schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie ten opzichte van zijn voormalige werkgever Cardselect. Dit zou met name het geval zijn ten aanzien van de klanten van Cardselect in het noorden (Friesland, Groningen, Drenthe) van het land, aangezien daar het werkterrein van [X] lag tijdens zijn dienstverband bij Cardselect. Weliswaar zijn in de vaststellingsovereenkomst met [X] het concurrentiebeding en het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst vervallen verklaard, maar dat neemt volgens Cardselect niet weg dat [X] nog wel is gebonden aan het geheimhoudingsbeding en dat hij zich volgens het algemeen geldende recht dient te onthouden van onrechtmatig handelen jegens zijn voormalig werkgever.

4.4

Bij de beoordeling van het onderhavige geval staat voorop dat een oud-werknemer, die in zijn handelen niet wordt beperkt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel niet onrechtmatig handelt, indien hij in dienst van zijn nieuwe werkgever gebruik maakt van de kennis, kunde en ervaring die hij heeft opgedaan bij de oude werkgever. Dat geldt in beginsel ook wanneer de oude en de nieuwe werkgever elkaar in dezelfde markt beconcurreren. De oud-werknemer mag evenwel geen bedrijfsgeheimen van de oude werkgever meenemen en in zijn nieuwe functie gebruiken. Daarbij gaat het om informatie die niet algemeen bekend is en die de nieuwe werkgever niet op andere wijze kan verkrijgen dan door tussenkomst van de oud-werknemer, die deze informatie in het kader van zijn vorige dienstverband heeft verkregen. Voorts moet het gaan om informatie die de nieuwe werkgever een voorsprong geeft in de concurrentie met de oude werkgever (zie Hof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHARL:2015:9798)

4.5

Uit voornoemd arrest volgt voorts dat het, los van het voorgaande, de oud-werknemer en zijn nieuwe werkgever niet is toegestaan om de oude werkgever oneerlijke concurrentie aan te doen door op onrechtmatige wijze gebruik te maken van informatie die de oud-werknemer in het kader van zijn vorige dienst verband heeft verkregen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de nieuwe werkgever gebruik maakt van de kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de oude werkgever, waardoor stelselmatig en substantieel het duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever wordt afgebroken (zie ook HR 9 december 1955, NJ 1956/157 Boogaard/Vesta). Zo kan het stelselmatig benaderen van het klantenbestand van de oude werkgever met de bedoeling om deze klanten te laten overstappen naar de concurrent, onrechtmatig zijn jegens de oude werkgever. Op de hier onder 4.4 en 4.5 genoemde aspecten wordt hierna nader ingegaan.

4.6

Volgens [X] heeft hij voor zijn nieuwe werkgever alle mogelijke potentiële klanten benaderd door hen te bezoeken en hen het assortiment van Trendzz aan te bieden. Daar zaten ook, maar niet uitsluitend, klanten van Cardselect bij. [X] betwist niet dat hij de klanten van Cardselect in de noordelijke provincies wel kende, aangezien hij daar kwam om de molens van Cardselect te onderhouden en aan te vullen. Naar zijn zeggen kwam hij echter het laatste half jaar van zijn dienstverband bij Cardselect niet of althans minder in die regio omdat hij door zijn werkgever naar de markt in Duitsland werd gestuurd. Dat [X] bij de benadering van klanten voor zijn nieuwe werkgever gebruik heeft gemaakt van een fysieke lijst met de klanten van Cardselect is de kantonrechter voorshands niet gebleken. Het enkele feit dat [X] gebruik heeft gemaakt van adressen die hij kende uit zijn vorige dienstverband, is onvoldoende om het handelen van [X] te bestempelen als onrechtmatig. [X] heeft verder voor zijn nieuwe werkgever ook nieuwe klanten geworven. Dat hij die klanten niet had kunnen werven als hij niet beschikte over specifieke kennis uit het bedrijf van Cardselect, daarvan is naar voorshands oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Dit geldt te meer nu [X] onbetwist heeft gesteld dat hij in zijn vorige functie zelf geen onderhandelingsgesprekken met de klanten voerde.

4.7

Voorshands is ook niet gebleken dat [X] zich heeft gewend tot exclusieve klanten van Cardselect en dat hij deze klanten met gebruikmaking van informatie van Cardselect zou hebben overgehaald om niet langer zaken te doen met Cardselect, maar in plaats daarvan zaken te gaan doen met Trendzz. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde foto’s komt immers naar voren dat winkeliers in veel gevallen molens van meerdere verschillende aanbieders naast elkaar hebben staan. De molens met artikelen van Cardselect zijn daarom niet verdwenen, maar de molens van Trendzz zijn erbij gekomen. Het is uiteindelijk de keus van een winkelier met welke aanbieders hij of zij zaken wenst te doen.

4.8

Cardselect heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [X] wel degelijk bedrijfsinformatie van Cardselect heeft gebruikt om stelselmatig haar bedrijfsdebiet af te breken nog gesteld dat [X] in zijn nieuwe dienstverband bij Trendzz heeft doorgeborduurd op haar goedlopende producten en dat Trendzz met behulp van [X] het verkoopconcept van Cardselect heeft gekopieerd. Cardselect heeft het echter gelaten bij deze algemene stelling, die door [X] gemotiveerd is betwist. Zo heeft Cardselect niet voldoende toegelicht om welke producten het precies gaat, over welk verkoopconcept zij beschikt en dat dit een uniek concept betreft. Daarmee is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] , door gebruikmaking van informatie die hij niet op andere wijze dan in het kader van zijn dienstverband met Cardselect kan hebben verkregen, zijn nieuwe werkgever een voorsprong in de concurrentie heeft gegeven.

4.9

Cardselect heeft voorts ter onderbouwing van de stelling dat haar bedrijfsdebiet door toedoen van [X] wordt afgebroken producties overgelegd waaruit de omzetdaling door toedoen van [X] zou moeten blijken. In haar productie 9 toont Cardselect een overzicht van 13 klanten die voorheen tot het rayon van [X] behoorden en waarvan zij een vergelijking laat zien van de omzet in 2014, 2015 en 2016. In 8 van de 13 gevallen is de omzet in 2016 teruggelopen. Er zijn echter ook 8 gevallen die over 2015 een omzetdaling te zien geven. Het zelfde geldt voor de cijfers uit productie 11. Ook deze lijsten tonen omzetgegevens, in dit geval over de jaren 2012 t/m 2016, en laten in meerdere gevallen ook al een omzetterugloop in 2015 zien. Daarnaast volgt uit productie 11 dat niet alleen bij de klanten van [X] (en Tinholt, de andere werknemer die naar Trendzz vertrok) omzetdalingen optreden. De cijfers bieden naar voorlopig oordeel van de kantonrechter derhalve geen afdoende onderbouwing voor de stelling dat de omzetdaling door toedoen van [X] is ontstaan. Daar komt bij dat, in het licht van de maatstaf zoals in de vaste rechtspraak is geformuleerd, de door Cardselect gestelde omzetdaling op zichzelf ook niet automatisch leidt tot het oordeel dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie.

4.1

Aldus heeft Cardselect niet aannemelijk gemaakt dat [X] met een vooropgezet plan en met gekopieerde informatie stelselmatig en substantieel klanten van Cardselect heeft benaderd en overgehaald om in plaats van met Cardselect zaken te gaan doen met Trendzz. Met het oog op het hiervoor onder 4.4 en 4.5 aangehaalde criterium uit de rechtspraak is derhalve niet aannemelijk geworden dat er in dit geval sprake is onrechtmatige concurrentie. Dat Cardselect nu concurrentie ondervindt die er voorheen niet was, is ongetwijfeld ongemakkelijk, maar dat is – zolang het niet onrechtmatig is – niet verboden. De gevorderde verboden onder dwangsom moeten daarom worden afgewezen. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding zal, nu onrechtmatige concurrentie niet aannemelijk is geworden, ook worden afgewezen. De kantonrechter voegt daar nog aan toe dat Cardselect onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde omzetdaling door de beweerdelijke onrechtmatige concurrentie door [X] zou zijn veroorzaakt.

4.11

Cardselect heeft gesteld dat [X] al voorafgaand aan het dienstverband bij Trendzz een contract heeft afgesloten met een leverancier van molens, die ook levert aan Cardselect. Volgens Cardselect heeft [X] daarmee laten zien dat hij na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met Cardselect en vóór de officiële ingangsdatum van zijn arbeidsovereenkomst met Trendzz al werkzaamheden voor de nieuwe werkgever heeft verricht. Volgens Cardselect is daarom het loon over de laatste maanden van 2015 onterecht door haar aan [X] voldaan. [X] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken en daarmee naar voorlopig oordeel van de kantonrechter ontkracht door toe te lichten dat hij eind 2015 in het kader van zijn sollicitatieprocedure in contact was met Trendzz. Trendzz was op dat moment al uit een andere hoek verwezen naar kaartmolenleverancier SWA, een leverancier die meerdere gebruikers van kaartenmolens bedient en dus niet specifiek en alleen aan Cardselect levert. [X] voert aan dat hij blij was met het vooruitzicht op zijn nieuwe baan en dat hij toen uit enthousiasme heeft voorgesteld om alvast een telefoontje te plegen naar SWA. Aldus heeft hij één enkele kaartmolen als proefproduct voor Trendzz besteld. Deze enkele handeling kan niet leiden tot de conclusie dat [X] vóór 1 januari 2016 al daadwerkelijk tegen betaling van loon werkzaam was voor Trendzz en kan, voor zover dat in de stellingen van Cardselect mocht zijn besloten, ook niet worden aangemerkt als een stelselmatig benaderen van leveranciers van de voormalig werkgever. De vordering van Cardselect tot terugbetaling van onterecht doorbetaald loon moet daarom worden afgewezen.

4.12

Nu de vorderingen van Cardselect worden afgewezen, zal Cardselect als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 400,= voor salaris gemachtigde.

In reconventie

4.13

Ten aanzien van de door [X] aan Cardselect verweten uitlatingen overweegt de kantonrechter het volgende. [X] heeft zijn vordering in het geheel niet voorzien van een feitelijke onderbouwing en een nadere toelichting, hetgeen – gelet op het verweer van Cardselect – wel van hem had mogen worden verwacht. In het licht hiervan zal de vordering van [X] daarom worden afgewezen.

4.14

Dientengevolge dient [X] in reconventie te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cardselect begroot op € 200,= voor salaris gemachtigde.

5.De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

In conventie

5.1

wijst de vorderingen van Cardselect af;

5.2

veroordeelt Cardselect in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 400,= wegens het salaris van de gemachtigde.

In reconventie

5.3

wijst de vordering van [X] af;

5.4

veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Cardselect begroot op € 200,=.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016. (ap)