Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton- en handelsrecht
Zittingsplaats: Almelo
zaaknummer: C/08/129059 / HAZA 12-182
datum vonnis: 7 januari 2015
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiser],wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [eiser],
verder te noemen: [eiser],
eiser in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
tegen
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A.,gevestigd en (mede) kantoorhoudende te Oldenzaal,
verder te noemen: de bank;
gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,
behandelend advocaat: mr. S. Brenninkmeijer te Utrecht,
procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
1.Het verdere procesverloop
1.1.
Bij vonnis van 23 oktober 2013 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in
rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 23 oktober 2013 vermelde vraag en tot deskundige benoemd de heer J.G.G.M. Buné RA (verder: de deskundige).
rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 23 oktober 2013 vermelde vraag en tot deskundige benoemd de heer J.G.G.M. Buné RA (verder: de deskundige).
1.2
De deskundige heeft zijn deskundigenbericht met 24 bijlagen (verder ook: het bericht), gedateerd 19 maart 2014, op 20 maart 2014 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
1.3
[eiser] heeft een "conclusie na deskundigenbericht, tevens verzoek -reeds nu- om pleidooizitting" genomen met 14 producties (genummerd 1 tot en met 14) en een separate ordner "als onderbouwing van alle kritiek op het deskundigenbericht" bestaande uit de volgende drie onderdelen:
(i) commentaar [eiser] d.d. 21 mei 2014 op het deskundigenbericht;
(ii) concept deskundigenbericht d.d. 4 februari 2014;
(iii) op- en aanmerkingen [eiser] d.d. 7 maart 2014 met 13 producties naar aanleiding van het concept deskundigenbericht.
1.4
De bank heeft een antwoordconclusie na deskundigenbericht genomen met 8 producties (genummerd 24 tot en met 31).
1.5
Partijen hebben de zaak vervolgens doen bepleiten, [eiser] door mr. Stassen aan de hand van in het geding gebrachte pleitaantekeningen alsmede door mr. M. Deckers, advocaat te Amsterdam, aan de hand van een in het geding gebrachte pleitnota, en de bank door mr. Brenninkmeijer aan de hand van een in het geding gebrachte pleitnota.
1.6
De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
De rechtbank zal in dit vonnis dezelfde definities gebruiken als in de eerder in deze zaak gewezen vonnissen van 7 augustus 2013 en 23 oktober 2013.
2.De standpunten van partijen
[eiser]
2.1
stelt -kort gezegd- dat de deskundige buiten de vraag van de rechtbank is getreden of -anders gezegd- zich niet heeft gehouden aan de door de rechtbank gegeven opdracht.
2.2
Meer in het bijzonder -aldus [eiser]- is de deskundige niet uitgegaan van het in de opdracht opgenomen gegeven "dat de bank had afgezien van de kredietbeperking en de andere convenantspartners uitvoering hadden gegeven aan hun verplichtingen vervat in het Convenant, zulks voor de duur van het Convenant".
2.3
Ten onrechte -aldus [eiser]- heeft de deskundige onder andere (i) niet de tussen alle partijen gemaakte afspraken in het Convenant en de naleving daarvan tot uitgangspunt genomen, maar de cashflowprognose gevoegd bij het door de bank en [B] opgestelde saneringsplan, voorts (ii) de kredietverstrekkingen zoals opgenomen in het Convenant niet meegenomen en (iii) in algemene zin niet in eerdere rechterlijke instanties vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen, maar die opnieuw "onderzocht" en "vastgesteld" en die ten onrechte "geobjectiveerd" en "gewogen".
2.4
Ten onrechte -aldus [eiser]- heeft de deskundige een eigen interpretatie gegeven aan begrippen als "opeisbare verplichtingen" en "korte schulden". [eiser] stelt dat de deskundige die begrippen had moeten interpreteren conform de afspraken dienaangaande in het Convenant dat, aldus [eiser], leidend is en bepaalt welke schulden wanneer opeisbaar zijn en hoe aflossing daarvan plaats moet vinden en tevens "dat alle niet in het Convenant geregelde schulden aan de deelnemers van het Convenant pas opeisbaar worden op 1 januari 2004".
2.5
Ook is volgens [eiser] de interpretatie door de deskundige van het begrip "duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening" (als opgenomen in de opdracht van de rechtbank) onjuist. De deskundige had dat begrip en het begrip "continuïteit van de bedrijfsactiviteiten" niet dienen te objectiveren met behulp van bestaande wet- en regelgeving, maar ook daarbij aansluiting moeten zoeken bij de bedoelingen van de convenantspartijen, in het bijzonder de afgesproken ijkmomenten.
2.6
Voorts heeft de deskundige ten onrechte veel gewicht toegekend aan het feit dat nog niet al het vastgoed op 31 december 2002 was verkocht, nu, aldus [eiser], de Hakenberg Groep daarvoor nog een jaar de tijd had.
2.7
Volgens [eiser] had de Hakenberg Groep ultimo 2002 voldoende kredietruimte, op basis van het Convenant zodat er ook daarom geen reden was om twijfels te hebben over de continuïteit.
2.8
[eiser] is om de hiervoor kort samengevatte redenen van oordeel dat het bericht onbruikbaar is. Maar hij acht het niet nodig nog een andere deskundige te benoemen nu het bericht wel "andere nieuwe feiten" aan het licht heeft gebracht, in het bijzonder betreffende de kredietruimte, die tot de conclusie leiden "dat een duurzame voortzetting op korte termijn zeker was en op lange termijn waarschijnlijk was".
2.9
Omtrent de persoon van de deskundige stelt [eiser] onder meer dat deze kennelijk gebrek aan ervaring had.
Daarnaast heeft [eiser] kritiek op de door de deskundige gevolgde procedure, waaronder -aldus [eiser]- een te summier hoor en wederhoor.
Ook heeft volgens [eiser] de deskundige te weinig rekening gehouden met zijn, [eiser]', commentaar op het concept van het deskundigenrapport.
Daarnaast heeft [eiser] kritiek op de door de deskundige gevolgde procedure, waaronder -aldus [eiser]- een te summier hoor en wederhoor.
Ook heeft volgens [eiser] de deskundige te weinig rekening gehouden met zijn, [eiser]', commentaar op het concept van het deskundigenrapport.
2.1
[eiser] stelt voorts dat sprake is van een "schijn van partijdigheid" bij de deskundige vanwege, in de woorden van [eiser], diens "ontoelaatbare verbindingen" met de partijdeskundige van de bank, [J], en met [B], één van de betrokkenen die de deskundige heeft geïnformeerd.
2.11
Ook om de in rechtsoverwegingen 2.4 en 2.10 genoemde redenen is het bericht volgens [eiser] onbruikbaar.
De bank
2.12
De bank kan zich met de conclusie van het bericht verenigen en zich in de motivering daarvan vinden.
2.13
Volgens de bank kan het bericht tot geen andere conclusie leiden dan dat het causale verband tussen de kredietinperking door de bank per ultimo 2002 en de door [eiser] beweerdelijk geleden schade ontbreekt.
2.14
De bank stelt dat de Hakenberg Groep er eind 2002 zo slecht voor stond dat een faillissement binnen afzienbare tijd onvermijdelijk was.
2.15
De bank wijst er op dat de deskundige zich heeft gehouden aan de leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken (verder: de Leidraad), bestrijdt dat de deskundige onvoldoende ervaring had en is van oordeel dat geen sprake is van (de schijn van) partijdigheid.
2.16
Naar het oordeel van de bank is de deskundige binnen de hem gegeven opdracht gebleven.
De mogelijk "wat bredere aanpak" van de deskundige is gerechtvaardigd omdat hij een deugdelijke grondslag moet hebben voor zijn rapport. Daarvoor is zelfstandig onderzoek nodig. De Verordening gedragscode voor accountants en de beroepsregels (met name de Praktijkhandleiding 1127 inzake het optreden in geschillen) brengen, aldus de bank, immers met zich mee dat de deskundige een eigen vaktechnische verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de aard en de aanvang van zijn onderzoeksactiviteiten.
De mogelijk "wat bredere aanpak" van de deskundige is gerechtvaardigd omdat hij een deugdelijke grondslag moet hebben voor zijn rapport. Daarvoor is zelfstandig onderzoek nodig. De Verordening gedragscode voor accountants en de beroepsregels (met name de Praktijkhandleiding 1127 inzake het optreden in geschillen) brengen, aldus de bank, immers met zich mee dat de deskundige een eigen vaktechnische verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de aard en de aanvang van zijn onderzoeksactiviteiten.
2.17
Volgens de bank heeft de deskundige zich terecht niet laten leiden door het oordeel omtrent de continuïteit van de Hakenberg Groep als opgenomen in het IFO-rapport.
De bank wijst ter zake op het vonnis van de accountantskamer in de tuchtzaak van 14 juli 2014, welk vonnis de bank in het geding heeft gebracht. Volgens de bank blijkt uit dat vonnis dat de opstellers van het IFO-rapport met onvoldoende deugdelijke grondslag tot hun stellige conclusie zijn gekomen inzake de continuïteit.
De bank wijst ter zake op het vonnis van de accountantskamer in de tuchtzaak van 14 juli 2014, welk vonnis de bank in het geding heeft gebracht. Volgens de bank blijkt uit dat vonnis dat de opstellers van het IFO-rapport met onvoldoende deugdelijke grondslag tot hun stellige conclusie zijn gekomen inzake de continuïteit.
3.Het deskundigenbericht
3.1
De rechtbank heeft de deskundige opdracht gegeven de volgende vraag te beantwoorden:
Was de financiële situatie van de Hakenberg Groep op 31 december 2002 zodanig dat de Hakenberg Groep op korte termijn niet meer in staat zou zijn geweest haar opeisbare verplichtingen na te komen en dus zou zijn gefailleerd, c.q. was een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening door de Hakenberg Groep, bijzondere omstandigheden daargelaten, in redelijkheid mogelijk en te voorzien?
3.2
Op grond van de door de deskundige uitgevoerde analyse van de financiële situatie van de Hakenberg Groep ultimo 2002 komt de deskundige tot de volgende constateringen (zie hoofdstuk 5 van het bericht, pagina's 44 en 45):
1. De vermogenspositie van de groep was zwak.
2. De financieringsstructuur van de groep was onevenwichtig.
3. De liquiditeitspositie van de groep was onvoldoende.
4. De rentabiliteit van de groep was onvoldoende.
3.3
Onder verwijzing naar zijn in hoofdstuk 5 van het bericht opgenomen beschrijving van zijn werkzaamheden, alsmede de daarin opgenomen definities van "opeisbare verplichtingen" en "duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten" en op grond van de in hoofdstuk 7 van het bericht beschreven analyse van de financiële situatie van de Hakenberg Groep, en de in rechtsoverweging 3.2 gerecapituleerde constateringen, concludeert de deskundige: "dat de Hakenberg Groep op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteit" (pagina 45 van het bericht).
4.De beoordeling
4.1
De rechtbank verwijst naar en volhardt bij haar tussenvonnissen in deze zaak van 31 oktober 2012, 7 augustus 2013 en 23 oktober 2013.
4.2
De zaak die nu ter beoordeling door de rechtbank voorligt, is een schadestaatprocedure. In deze fase van die procedure zijn thans uitsluitend aan de orde (i) het causaal verband tussen de -in rechte vaststaande- toerekenbare tekortkoming van de bank en de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade en (ii) de procentuele verdeling van de eventuele schade.
4.3
Het hof heeft in zijn arresten van 27 januari 2009 en 23 november 2010 over de causaliteit geen beslissing gegeven, maar dat aspect (zie rechtsoverwegingen 2.15 en 2.16 van het vonnis van deze rechtbank van 7 augustus 2013) ter beoordeling verwezen naar de schadestaatrechter.
4.4
De procentuele verdeling, dus de zogenaamde "eigen schuld" vraag in de onderhavige procedure, waarin in wezen alleen [eiser]' reconventionele vordering aan de orde is, behoeft slechts aan de orde te komen indien en zodra in rechte is komen vast te staan dat eventuele schade die [eiser] geleden heeft, is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van de bank. In de conventionele vordering is daarover al bindend beslist.
4.5
De rechtbank zal eerst de stellingen van [eiser] (kort samengevat in rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10) betreffende de persoon van de deskundige, de -volgens [eiser]- door de deskundige gewekte schijn van partijdigheid en de opmerkingen van partijen over de door de deskundige gevolgde procedure bespreken.
4.6
[eiser] verwijt de deskundige -om te beginnen- "gebrek aan ervaring" en meent dat de deskundige is tekort geschoten in de door hem gevolgde procedure, bijvoorbeeld blijkend, aldus [eiser], uit het niet goed interviewen van partijen en informanten, te summier hoor en wederhoor en het zich laten assisteren door de heer P.K.H. Krom RA (verder: Krom).
4.7
De bank noch [eiser] hebben tegen de persoon van de deskundige naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank van 7 augustus 2013 bezwaren aangevoerd. Uit het curriculum vitae van de deskundige (bijlage 24 bij het bericht) valt op te maken dat de deskundige gedurende lange tijd werkzaam is geweest bij vooraanstaande accountantskantoren en uit zijn website blijkt dat hij in die hoedanigheid kennis heeft opgedaan omtrent de financiële positie en de
performancevan ondernemingen.
performancevan ondernemingen.
In een zaak als deze, met een overwegend financieel accountants technisch feitencomplex (zie rechtsoverweging 5.15 vonnis van 7 augustus 2013), is die deskundigheid van belang.
De rechtbank is niet gebleken dat de deskundige het gebrek aan ervaring als gerechtelijk deskundige, parten heeft gespeeld. Het bericht geeft er blijk van en maakt inzichtelijk dat de deskundige de Leidraad nauwgezet heeft gevolgd. Zo heeft de deskundige, blijkens het bericht, vooroverleg met partijen en hun raadslieden gehad, mondelinge en schriftelijke vragen heeft gesteld, daarna nog eens overleg met partijen en een aantal informanten gevoerd en tenslotte een concept van het bericht aan partijen gezonden, waarop partijen schriftelijk hebben gereageerd. De deskundige is tenslotte in het bericht gemotiveerd ingegaan op de opmerkingen van partijen ten aanzien van het concept.
Met betrekking tot de assistentie van Krom merkt de rechtbank op dat de deskundige, voordat Krom door hem bij de zaak betrokken werd, aan de rechtbank daartoe toestemming heeft gevraagd, zulks in verband met de ingewikkeldheid van de zaak, in welk verzoek de rechtbank heeft bewilligd.
De rechtbank is niet gebleken dat de deskundige het gebrek aan ervaring als gerechtelijk deskundige, parten heeft gespeeld. Het bericht geeft er blijk van en maakt inzichtelijk dat de deskundige de Leidraad nauwgezet heeft gevolgd. Zo heeft de deskundige, blijkens het bericht, vooroverleg met partijen en hun raadslieden gehad, mondelinge en schriftelijke vragen heeft gesteld, daarna nog eens overleg met partijen en een aantal informanten gevoerd en tenslotte een concept van het bericht aan partijen gezonden, waarop partijen schriftelijk hebben gereageerd. De deskundige is tenslotte in het bericht gemotiveerd ingegaan op de opmerkingen van partijen ten aanzien van het concept.
Met betrekking tot de assistentie van Krom merkt de rechtbank op dat de deskundige, voordat Krom door hem bij de zaak betrokken werd, aan de rechtbank daartoe toestemming heeft gevraagd, zulks in verband met de ingewikkeldheid van de zaak, in welk verzoek de rechtbank heeft bewilligd.
4.8
De rechtbank gaat om de redenen als weergegeven in rechtsoverweging 4.7 voorbij aan de bezwaren van [eiser] ten aanzien van de persoon van de deskundige.
4.9
[eiser] verwijt de deskundige dat hij de schijn van partijdigheid op zich heeft geladen gelet op het feit dat hij in zijn loopbaan -kort gezegd- eerder professioneel te maken heeft gehad met [B] (de "bewaker van het convenant") en met [J], de partijdeskundige van de bank.
4.1
De rechtbank stelt voorop dat, ofschoon het hier bedoelde bezwaar van [eiser] in een laat stadium, namelijk eerst bij conclusie na deskundigenbericht, is gemaakt, naar het oordeel van de rechtbank het bezwaar (waartegen overigens de bank op zich geen bezwaar heeft gemaakt) tijdig is aangevoerd, daarbij de maatstaf hanterende van H.R. 2 mei 2014 (ECLI.NL: 2014: 1067).
4.11
Ten aanzien van [B] stelt [eiser] dat de deskundige tot 2000 en [B] tot 2002 partners waren van het accountantskantoor PricewaterhouseCoopers (PwC), mitsdien enige tijd elkaar aldaar overlappend. Dit feit, aldus begrijpt de rechtbank [eiser], gecombineerd met de omstandigheid dat [B] opdrachten uitvoert voor de bank -zoals ook in 2002 toe hij "bewaker van het convenant" was- geeft [eiser] aanleiding om de schijn van partijdigheid te veronderstellen.
4.12
De rechtbank overweegt ter zake dat de collegiale verbondenheid van de deskundige met [B] reeds 14 jaar geleden is, terwijl gesteld noch gebleken is dat beiden in die periode nauw samenwerkten in de grote organisatie die PWC is. Daarbij komt dat [B] in het onderzoek slechts één van de informanten was, en van andere door de deskundige gehoorde informanten kan worden gesteld dat deze "tot het kamp van" [eiser] hoorden.
4.13
Ten aanzien van [J], partijdeskundige van de bank, stelt de rechtbank vast dat deze en de deskundige reeds 10 jaar geleden, in de periode 2002/2004, beiden werkzaam waren bij Deloitte. Ook dat is een groot samenwerkingsverband en nu naar onweerspoken is gesteld de deskundige in de controlepraktijk werkzaam was en [J] bij een zelfstandig onderdeel van Deloitte (Forensic Services), is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat beiden zo innig werkzaam waren dat voor de schijn van partijdigheid moet worden gevreesd.
4.14
De rechtbank gaat mitsdien om de redenen uiteengezet in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.13 voorbij aan de bezwaren van [eiser] met betrekking tot de gestelde schijn van partijdigheid van de deskundigen. De rechtbank is van oordeel dat het ter zake gestelde onvoldoende is om aan te nemen dat [eiser]' twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige gerechtvaardigd is.
4.15
Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van dit vonnis heeft overwogen, is in deze fase van de schadestaatprocedure in de eerste plaats het oorzakelijk verband aan de orde.
4.16
De deskundige (zie rechtsoverweging 3.3 hierboven) concludeert -kort gezegd- dat de Hakenberg Groep ultimo 2002 " in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening".
4.17
De deskundige heeft voor de "invulling" van de term "opeisbare verplichtingen" aansluiting gezocht bij het begrip "kortlopende schulden", als gedefinieerd in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en artikel 2:375 BW en is uitgegaan van een periode van 12 maanden na 31 december 2002. Ook voor de interpretatie van het begrip "duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening" is de deskundige uitgegaan van de termijn van een jaar (hoofdstuk 5, paragraaf 03 en 04 bericht).
4.18
[eiser] stelt wat het voorgaande betreft in de eerste plaats (zie rechtsoverweging 2.4 en 2.5 hiervoor) dat het de deskundige niet vrij stond om aan de bedoelde begrippen een eigen interpretatie te geven. Hij had die -aldus [eiser]- moeten interpreteren, rekening houdend met de afspraken daarover in het Convenant.
4.19
Wat betreft de door de deskundige gehanteerde termijn is de rechtbank van oordeel dat, zoals de deskundige heeft gedaan met een beroep op de door hem genoemde bronnen (onder andere in hoofdstuk 5, paragraaf 0.3 bericht), een termijn van 12 maanden voor het antwoord op de vraag of een onderneming als de Hakenberg Groep een reëel toekomstperspectief heeft, redelijk en begrijpelijk moet worden geacht.
Hetgeen in het Convenant is afgesproken, zoals een ijkmoment op
1 april 2003 of de in het Convenant tot uitdrukking gebrachte wens voor de Hakenberg Groep tot eind 2003 "voldoende financieringsruimte [te doen] ontstaan ter overleving rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat, voor de bepaling van de continuïteit van een kortere periode dan 12 maanden moet worden uitgegaan. Om die reden is het Convenant op dit punt niet leidend en heeft de deskundige naar het oordeel van de rechtbank terecht een termijn van 12 maanden gehanteerd, een termijn die de deskundige overigens op inzichtelijke wijze onderbouwt met verwijzing naar toepasselijke wet- en regelgeving en empirisch onderzoek.
Hetgeen in het Convenant is afgesproken, zoals een ijkmoment op
1 april 2003 of de in het Convenant tot uitdrukking gebrachte wens voor de Hakenberg Groep tot eind 2003 "voldoende financieringsruimte [te doen] ontstaan ter overleving rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat, voor de bepaling van de continuïteit van een kortere periode dan 12 maanden moet worden uitgegaan. Om die reden is het Convenant op dit punt niet leidend en heeft de deskundige naar het oordeel van de rechtbank terecht een termijn van 12 maanden gehanteerd, een termijn die de deskundige overigens op inzichtelijke wijze onderbouwt met verwijzing naar toepasselijke wet- en regelgeving en empirisch onderzoek.
4.2
Om deze redenen gaat de rechtbank voorbij aan de bezwaren van [eiser] voor zover op zich betreffende de door de deskundige gehanteerde termijn bij de hantering van de begrippen "opeisbare verplichtingen" en "duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering".
4.21
De rechtbank zal hierna onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de context van de convenantsafspraken rechtens een rol speelt bij de interpretatie van een aantal van de elementen die voor de beoordeling van de financiële positie van de Hakenberg Groep van belang zijn, zoals de vraag of bepaalde vorderingen terecht of, en ten onrechte door de deskundige als opeisbaar zijn aangemerkt en of al dan niet op juiste wijze met de kredietruimte beschikbare rekening is gehouden.
4.22
Eerst zal de rechtbank echter ingaan op hetgeen de deskundige heeft opgemerkt ten aanzien van de (maatstaven) die moeten worden aangelegd voor de beoordeling van de continuïteit van de Hakenberg Groep, en op de observaties van partijen daaromtrent.
4.23
De deskundige legt aan zijn analyse ten grondslag de wettelijke bepaling van -met name- artikel 2:384, lid 3 BW, als geïnterpreteerd in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ), met name RJ 170.101, RJ 170.302, RJ 170.301,
RJ 170.305 en RJ 170.303. Tevens baseert hij zich op een onderzoek van de Nederlandse Beroepsoproep van Accountants (NBA) van februari 2013 en Richtlijn 570 voor de Accountantscontrole "Continuïteitsveronderstelling van de bedrijfsactiviteiten" van het (toenmalige) NIVRA, zoals dat in 2002 van kracht was.
RJ 170.305 en RJ 170.303. Tevens baseert hij zich op een onderzoek van de Nederlandse Beroepsoproep van Accountants (NBA) van februari 2013 en Richtlijn 570 voor de Accountantscontrole "Continuïteitsveronderstelling van de bedrijfsactiviteiten" van het (toenmalige) NIVRA, zoals dat in 2002 van kracht was.
4.24
Op grond van de in rechtsoverweging 4.23 genoemde bronnen, zoals toegelicht in hoofdstuk 6.1 tot en met 6.3 van het bericht, komt de deskundige tot een selectie van indicatoren die hij heeft gebruikt voor zijn onderzoek. Deze zijn opgesomd in hoofdstuk 6.4 van het bericht.
4.25
Tegen de door de deskundige aldus gehanteerde systematiek en analyse hebben partijen op zich geen, althans onvoldoende gemotiveerde, bezwaren naar voren gebracht, wel, met name [eiser], tegen het meevertellen van, de toepassing en weging van bepaalde elementen, waarop de rechtbank zal ingaan.
De rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige gehanteerde systematiek en analyse op zich begrijpelijk en inzichtelijk zijn en mitsdien een goed uitgangspunt vormen voor het onderzoek.
De rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige gehanteerde systematiek en analyse op zich begrijpelijk en inzichtelijk zijn en mitsdien een goed uitgangspunt vormen voor het onderzoek.
4.26
[eiser] stelt ten aanzien van de discussie over de continuïteit -kort gezegd- dat daarover in wezen al is geoordeeld, aangezien de accountant van de Hakenberg Groep, KroezeWevers op 24 november 2002 de jaarrekening van de Hakenberg Beheer B.V. heeft voorzien van een "goedkeurende verklaring met een toelichtende paragraaf dat een duurzame voortzetting niet onmogelijk is" (zie onder andere brief van de heer [O] aan [eiser], productie 12 bij Conclusie na Deskundigenbericht). Ook KroeseWevers zoals – impliciet – [eiser] stelt, heeft destijds (in november 2002) aanvullende controlewerkzaamheden verricht conform Richtlijn 570 (in rechtsoverweging 4.23 genoemd) en kwam toen tot de conclusie dat, hoewel "het voortbestaan van de vennootschap onzeker is, duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet onmogelijk is". Ten onrechte, aldus [eiser], is de deskundige, die zelf de door KroeseWevers verrichte aanvullende controlewerkzaamheden niet had gedaan, aan de bevindingen van KroeseWevers voorbij gegaan.
4.27
Eveneens is de deskundige, meent [eiser], ten onrechte voorbij gegaan aan de bevindingen ten aanzien van de continuïteit in het IFO-rapport, althans het concept van dat rapport.
4.28
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
In de opdracht aan de deskundige ligt besloten dat hij zich een zelfstandig oordeel vormt over de continuïteit. Daarbij dient de deskundige kennis te nemen van, rekening te houden met en zich een oordeel te vormen over de beschikbare informatie ter zake. De deskundige heeft, naar uit het bericht blijkt, kennisgenomen van de verklaring van KroeseWevers en het IFO-rapport, maar is op dit punt kennelijk tot een ander oordeel gekomen, een oordeel dat hij in het bericht op inzichtelijke wijze motiveert. Gelet op de voorzichtige, enigszins geclausuleerde wijze waarop (zie rechtsoverweging 4.26) KroeseWevers de eigen verklaring omtrent de continuïteit inkleedt, is het begrijpelijk dat de deskundige het geraden achtte deze niet zonder meer over te nemen en verkoos een eigen afweging te maken op basis van de feiten per ultimo 2002.
Ten aanzien van het IFO-rapport overweegt de rechtbank dat de daarin vervatte conclusie omtrent de continuïteit onderwerp is geweest van een klachtprocedure voor de Accountantskamer die met betrekking tot het betreffende klachtonderdeel (e) heeft geoordeeld "dat betrokkenen met onvoldoende deugdelijke grondslag tot hun stellige conclusie inzake de continuïteit zijn gekomen".
Op zichzelf is dit oordeel voor de rechtbank een aanwijzing dat de deskundige een goede reden had om niet zonder meer uit te gaan van de conclusies van het IFO-rapport.
In de opdracht aan de deskundige ligt besloten dat hij zich een zelfstandig oordeel vormt over de continuïteit. Daarbij dient de deskundige kennis te nemen van, rekening te houden met en zich een oordeel te vormen over de beschikbare informatie ter zake. De deskundige heeft, naar uit het bericht blijkt, kennisgenomen van de verklaring van KroeseWevers en het IFO-rapport, maar is op dit punt kennelijk tot een ander oordeel gekomen, een oordeel dat hij in het bericht op inzichtelijke wijze motiveert. Gelet op de voorzichtige, enigszins geclausuleerde wijze waarop (zie rechtsoverweging 4.26) KroeseWevers de eigen verklaring omtrent de continuïteit inkleedt, is het begrijpelijk dat de deskundige het geraden achtte deze niet zonder meer over te nemen en verkoos een eigen afweging te maken op basis van de feiten per ultimo 2002.
Ten aanzien van het IFO-rapport overweegt de rechtbank dat de daarin vervatte conclusie omtrent de continuïteit onderwerp is geweest van een klachtprocedure voor de Accountantskamer die met betrekking tot het betreffende klachtonderdeel (e) heeft geoordeeld "dat betrokkenen met onvoldoende deugdelijke grondslag tot hun stellige conclusie inzake de continuïteit zijn gekomen".
Op zichzelf is dit oordeel voor de rechtbank een aanwijzing dat de deskundige een goede reden had om niet zonder meer uit te gaan van de conclusies van het IFO-rapport.
4.29
Om deze redenen (rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.28) acht de rechtbank de systematiek en de analyse van de deskundige met betrekking tot de continuïteit juist en inzichtelijk en voldoet de benadering van de deskundige aan daaraan in redelijkheid te stellen eisen en behoefde hij zich niet (alleen) te laten leiden door bevindingen van KroeseWevers of in het IFO-rapport, maar kon en diende hij tot een eigen afweging en beoordeling te komen.
4.3
De deskundige heeft zijn conclusie dat de financiële positie van de Hakenberg Groep op 31 december 2002 zodanig was dat de Hakenberg Groep geen reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en dat daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening ontbrak, gebaseerd op de uitkomst van zijn analyse van de financiële situatie per ultimo 2002 waaruit bleek (zie rechtsoverweging 3.2) dat (i) de vermogenspositie zwak was, dat (ii) de financieringsstructuur onevenwichtig was, dat (iii) de liquiditeitspositie onvoldoende was en dat (iv) de rentabiliteit onvoldoende was.
4.31
Bij zijn onderzoek heeft de deskundige op de in hoofdstuk 6.4 van het bericht vermelde indicatoren acht geslagen, te weten (i) solvabiliteit en financieringsstructuur, (ii) verhouding tussen enerzijds schulden op korte termijn en anderzijds vorderingen op korte termijn en aanwezige liquide middelen, (iii) de in 2003 te verwachten cash flow, (iv) het voldoen van de afspraken in het kader van het Convenant, (v) het kunnen incasseren van grote uitstaande vorderingen, (vi) opzegging van kredieten door financiële instellingen, niet zijnde convenantspartijen, (vii) beschikbaarheid van vergunningen/volmachten, (viii) beschikbaarheid van een gedegen actieplan en (ix) beschikbaarheid van deskundig management.
4.32
De basis van de financiële analyse (hoofdstuk 11.4 bericht) werd gevormd door een door de deskundige gemaakte pro forma consolidatie over het jaar 2002 op grond van de door KroeseWevers vervaardigde financiële overzichten over 2002.
4.33
De deskundige stelt (hoofdstuk 11.4 bericht, vierde alinea) dat voor de beoordeling van de financiële situatie op 31 december 2002 moet worden gekeken "naar het gehele samenstel van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de financiële positie van de Groep […] en niet alleen naar de rechten en verplichtingen die uit het Convenant voortvloeien".
4.34
[eiser]' algemene bezwaar tegen de aanpak van de deskundige is dat (zie rechtsoverwegingen 2.3, 2.4 en 4.21) deze de verplichtingen uit het Convenant niet tot uitgangspunt heeft genomen.
Met betrekking tot de vaststelling van de liquiditeitspositie hadden -aldus [eiser]- in de eerste plaats niet de schulden aan de verzekeraars en de bank moeten worden meegewogen, nu deze volgens (bijlage 1 en het aflossingschema bij) het convenant "bevroren" waren.
Met betrekking tot de vaststelling van de liquiditeitspositie hadden -aldus [eiser]- in de eerste plaats niet de schulden aan de verzekeraars en de bank moeten worden meegewogen, nu deze volgens (bijlage 1 en het aflossingschema bij) het convenant "bevroren" waren.
4.35
De rechtbank kan [eiser] in deze benadering niet volgen. Weliswaar was een aflossingschema overeengekomen maar in de loop van 2003 zouden zowel de verzekeraars, in tranches vervallende op de laatste dag van de maanden januari tot en met juni 2003, als de bank, in tranches vervallende op de laatste dag van de maanden maart tot en met oktober 2003, dienen te worden betaald.
Op grond van een en ander waren de hier bedoelde vorderingen van de verzekeraars en de bank mitsdien schulden van de Hakenberg Groep waarvan alleen de betalingstermijn verlengd was, terwijl geen rentevergoeding verschuldigd zou zijn over de "bevroren rekeningcourant bestanddelen", aldus het Convenant.
Terecht heeft dus, naar het oordeel van de rechtbank, de deskundige bij het bepalen van de liquiditeitspositie met deze posten rekening gehouden en deze aangemerkt als kortlopende schulden, nu op zich sprake was en bleef van schulden met een looptijd van minder dan een jaar.
Op grond van een en ander waren de hier bedoelde vorderingen van de verzekeraars en de bank mitsdien schulden van de Hakenberg Groep waarvan alleen de betalingstermijn verlengd was, terwijl geen rentevergoeding verschuldigd zou zijn over de "bevroren rekeningcourant bestanddelen", aldus het Convenant.
Terecht heeft dus, naar het oordeel van de rechtbank, de deskundige bij het bepalen van de liquiditeitspositie met deze posten rekening gehouden en deze aangemerkt als kortlopende schulden, nu op zich sprake was en bleef van schulden met een looptijd van minder dan een jaar.
4.36
[eiser] stelt voorts dat, bij de bepaling van de liquiditeitspositie de deskundige is uitgegaan van een verkeerde liquiditeitsprognose namelijk -kort gezegd- de cashflowprognose van 3 december 2002 die is opgemaakt, aldus [eiser], met het oog op een liquiditeitsscenario en niet met het oog op een continuïteitsscenario.
4.37
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige terecht rekening heeft gehouden met de meest recente feitelijke gegevens en inzichten ten aanzien van de liquiditeitsvooruitzichten. Daarbij acht de rechtbank niet van doorslaggevend belang of de bedoelde liquiditeitsprognose (welke behoorde bij het Actieplan van 8 december 2002) is opgesteld door [B] of door hem samen met [eiser], iets waarover partijen van mening verschillen, en ook niet met welk doel voor ogen de betreffende prognose was vervaardigd. De rechtbank is van oordeel dat de deskundige terecht voor zijn analyse is uitgegaan van de meest recente, mede door [B], als bewaker van het Convenant verzorgde gegevens en gaat om deze reden aan de bezwaren van [eiser] ter zake voorbij.
4.38
Voorts stelt [eiser] dat de deskundige ten onrechte een te zwaar gewicht heeft toegekend aan het feit dat per 31 december 2002 nog niet al het vastgoed was verkocht, omdat -aldus [eiser]- de Hakenberg Groep daarvoor nog een jaar de tijd had.
4.39
De deskundige stelt vast (hoofdstuk 7.3, pagina 22 bericht) dat ultimo 2002 slechts één project (Jufferbeek) was verkocht en dat aan hem in zijn onderzoek niet is gebleken van andere gerealiseerde vastgoedtransacties of dat er sprake was van getekende koopovereenkomsten, anders dan Jufferbeek, of ontvangen koopsommen.
[eiser] weerlegt dit op zich niet, maar verwijst naar een aantal na faillissement gerealiseerde transacties waaruit zou blijken dat er een aantal transacties in de pijpleiding zat.
[eiser] weerlegt dit op zich niet, maar verwijst naar een aantal na faillissement gerealiseerde transacties waaruit zou blijken dat er een aantal transacties in de pijpleiding zat.
4.4
De rechtbank is van oordeel dat, in het kader van de beoordeling van de levensvatbaarheid van de Hakenberg Groep en in het bijzonder de gezondheid van de financieringsstructuur, de deskundige terecht gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat een van de doelstellingen die tevens in het Convenant was vastgelegd, de vervreemding van een groot deel van de vastgoedportefeuille, per ultimo 2002 nog nauwelijks was gerealiseerd en dat er geen aantoonbaar vooruitzicht was dat dat spoedig zou gebeuren.
Terecht heeft de deskundige mitsdien deze omstandigheid mede kunnen betrekken in zijn analyse en beoordeling.
Terecht heeft de deskundige mitsdien deze omstandigheid mede kunnen betrekken in zijn analyse en beoordeling.
4.41
Tenslotte heeft [eiser] betoogd dat voor de beoordeling van de liquiditeit ook acht moet worden geslagen op de beschikbare kredietruimte. Die is volgens [eiser] per 31 december 2002 € 2.010.885 (pleitnota mr. Deckers pagina 6) en volgens de bank € 955.319 (zie pagina 22 Conclusie na Deskundigenbericht bank).
Dit verschil komt, aldus [eiser], omdat de bank ten onrechte een algemene saldocompensatie heeft toegepast, terwijl dit alleen had mogen gebeuren met betrekking tot die kredieten die niet waren opgenomen in bijlage 1 of 2 bij het Convenant.
verbindt aan het voorgaande de conclusie dat zonder de toegepaste saldocompensatie de liquiditeitspositie van de Hakenberg Groep zo veel beter was geweest dat de groep zijn verplichtingen op langere termijn had kunnen nakomen en dat dus voor de continuïteit niet behoefte te worden gevreesd.
Dit verschil komt, aldus [eiser], omdat de bank ten onrechte een algemene saldocompensatie heeft toegepast, terwijl dit alleen had mogen gebeuren met betrekking tot die kredieten die niet waren opgenomen in bijlage 1 of 2 bij het Convenant.
verbindt aan het voorgaande de conclusie dat zonder de toegepaste saldocompensatie de liquiditeitspositie van de Hakenberg Groep zo veel beter was geweest dat de groep zijn verplichtingen op langere termijn had kunnen nakomen en dat dus voor de continuïteit niet behoefte te worden gevreesd.
4.42
[eiser]' opmerkingen betreffende de beschikbare kredietruimte zijn in de eerste plaats een reactie op de presentatie door de bank van een saldo overzicht (door [eiser] als productie 23 bij Conclusie na Deskundigenrapport in het geding gebracht) en kennelijk niet op een bepaald onderdeel van het bericht. Dit overzicht is, toen het bericht nog een concept was dat aan partijen ter beoordeling was toegestuurd, ook aan de deskundige gezonden. In antwoord op een opmerking van de advocaat van [eiser] (vraag f5 op pagina 29 van het bericht), inhoudende dat geen melding werd gemaakt "van de bankstanden en rekening-courantstanden", antwoordt de deskundige dat (pagina 40 bericht, f5) de "bankstanden ultimo 2002 […] deel [uitmaken] van de door KroeseWevers opgestelde financiële overzichten en de pro forma consolidatie over 2002".
Het is niet zonder meer duidelijk of en in welke mate door de deskundige rekening is gehouden met saldering van de vele rekeningen die de vennootschappen behorende tot de Hakenberg Groep bij de bank aanhielden. En evenmin is duidelijk geworden of tussen partijen daarover afspraken zijn gemaakt. Bijlage 2 bij het Convenant (het financieringsaanbod van de bank) laat zich daarover niet uit.
Het is niet zonder meer duidelijk of en in welke mate door de deskundige rekening is gehouden met saldering van de vele rekeningen die de vennootschappen behorende tot de Hakenberg Groep bij de bank aanhielden. En evenmin is duidelijk geworden of tussen partijen daarover afspraken zijn gemaakt. Bijlage 2 bij het Convenant (het financieringsaanbod van de bank) laat zich daarover niet uit.
4.43
De rechtbank kan aan een en ander geen andere conclusie verbinden dan dat -wat hiervan zij- [eiser]' opmerkingen die, als gezegd, niet duidelijk een dragend onderdeel van het bericht zelf betreffen maar de naar [eiser]' oordeel onzorgvuldig voorstelling van zaken van de kredietruimte door de bank, onvoldoende aannemelijk maken dat het bericht uitgaat van een zodanig materieel verkeerde veronderstelling, dat als gevolg daarvan moet worden getwijfeld aan de overigens duidelijke constateringen en conclusies van de deskundige.
4.44
Daarbij overweegt de rechtbank nog dat [eiser]' commentaar ten aanzien van de kredietruimte slechts één onderdeel van de liquiditeitspositie betreft, terwijl naar de rechtbank in de rechtsoverwegingen hiervoor heeft vastgesteld, de uitkomst van het door de deskundige verrichte onderzoek, dat uitging van, naar het oordeel van de rechtbank, in het kader van het onderzoek passende indicatoren en de daarop gebaseerde constateringen, in zijn geheel gezien, de conclusie waar de deskundige toe is gekomen rechtvaardigt. Met andere woorden, het gehele samenstel van feiten en omstandigheden zoals dat blijkt uit het bericht van de deskundige, is voor de rechtbank voldoende aanleiding om de bevindingen van de deskundige over te nemen en daarvan voor haar beslissing uit te gaan.
4.45
De rechtbank overweegt voorts nog het volgende.
De kredietinperking die de bank effectueerde op 31 december 2002 (zie rechtsoverweging 2.9 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013) betrof een bedrag € 453.438 (NLG 1.000.000). Dat die tekortkoming een toerekenbare tekortkoming van de bank was staat in rechte vast. [eiser] heeft gesteld dat de kredietinperking voor hem aanleiding was aan de Belastingdienst melding van betalingsonmacht te doen. Daarop volgde het faillissement van de Hakenberg Groep.
De kredietinperking die de bank effectueerde op 31 december 2002 (zie rechtsoverweging 2.9 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013) betrof een bedrag € 453.438 (NLG 1.000.000). Dat die tekortkoming een toerekenbare tekortkoming van de bank was staat in rechte vast. [eiser] heeft gesteld dat de kredietinperking voor hem aanleiding was aan de Belastingdienst melding van betalingsonmacht te doen. Daarop volgde het faillissement van de Hakenberg Groep.
[eiser] heeft in deze procedure echter ook gesteld (onder andere in randnummers 53 en 54 van de inleidende dagvaarding) dat hij in die fase (en ook later) de mogelijkheid zou hebben gehad uit andere (privé-)bronnen financiering aan te trekken. Op die mogelijkheden wordt onder andere in het IFO-rapport gewezen (zie rechtsoverweging 4.10.3 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013). Met andere woorden, volgens de stellingen van [eiser] had hij, ten tijde van de kredietinperking door de bank, uit privé-bronnen financiering kunnen verkrijgen, zelfs tot een hoger bedrag dan de hoogte van de kredietinperking.
4.46
Hetgeen in rechtsoverweging 4.45 is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser], ook daarop gelet, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door de bank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond.
4.47
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 augustus 2013 (rechtsoverweging 5.4) overwogen dat, zou het verweer van de bank dat de Hakenberg Groep hoe dan ook zijn gefailleerd opgaan, [eiser]' schade alsdan niet is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van de bank, althans dat mogelijk niet alle door [eiser] opgevoerde schadeposten daardoor zijn veroorzaakt. In rechtsoverweging 5.25 van bedoeld tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat, zou het eindoordeel van de rechtbank zijn dat de toerekenbare tekortkoming niet de enige of belangrijkste oorzaak zijn van het faillissement, dat niet zonder meer betekent dat er geen grondslag is voor toewijzing van een vergoeding wegens vermogensschade ten aanzien van een aantal van de schadeposten die [eiser] opvoert.
4.48
In deze procedure is zijdens [eiser] na genoemd tussenvonnis niet nader gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat een of meer van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 7 augustus 2013 geïnventariseerde verschillende schadeposten (zie rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.20.3 van dat tussenvonnis) een andere oorzaak had dan het faillissement van de Hakenberg Groep.
Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak (door het faillissement van de Hakenberg Groep) van de bedoelde schadeposten.
Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak (door het faillissement van de Hakenberg Groep) van de bedoelde schadeposten.
4.49
[eiser] heeft (zie randnummer 7 van de inleidende dagvaarding) beoogd aan te tonen "dat de Hakenberg Groep niet zou zijn gefailleerd indien de [bank] zich aan het [C]onvenant had gehouden en de financiering had gecontinueerd.
Op grond van dit vonnis komt de rechtbank evenwel tot het oordeel dat de toerekenbare tekortkoming van de bank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de Hakenberg Groep.
Op grond van dit vonnis komt de rechtbank evenwel tot het oordeel dat de toerekenbare tekortkoming van de bank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de Hakenberg Groep.
4.5
De rechtbank zal de vorderingen van [eiser] afwijzen en [eiser], als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van de deskundige.
5.De beslissing
De rechtbank:
Wijst de vorderingen van [eiser] af.
Veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de bank begroot op (i) € 3621,- aan verschotten (griffierecht), (ii) € 61.407,50 door de bank betaalde kosten deskundige en (iii) € 22.477,- voor salaris van de advocaat van de bank (7 punten, tarief VIII).
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Verklaart de veroordeling sub II uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake,
W.K.F. Hangelbroek en M.M. Lorist, en is op 7 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
W.K.F. Hangelbroek en M.M. Lorist, en is op 7 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.