ECLI:NL:RBOVE:2015:2907

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/144841 / HA ZA 13-628

Vonnis van 6 mei 2015(lm)

in de zaak van

[X],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTTO SIMON B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen.

Partijen zullen hierna ‘[X]’ en ‘Otto Simon’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 april 2014;
de akte uitlating na tussenvonnis van 7 mei 2014 met 6 producties en de aanvullende akte uitlating na tussenvonnis van 4 juni 2014 met één productie van [X];
de akte van 30 juli 2014 met 7 producties van Otto Simon;
de antwoordakte van 27 augustus 2014 met 6 producties van [X];
de akte van 24 september 2014 met één productie van Otto Simon;
de akte van 22 oktober 2014 met één productie van [X];
de akte van 19 november 2014 van Otto Simon;
de pleidooien, gehouden op 19 maart 2015 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, zijnde een drietal producties van de zijde van [X] en wederom een akte van Otto Simon met drie producties.

1.2

Ten slotte is vonnis bepaald. Het vonnis wordt vandaag uitgesproken.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1

[X] is bij tussenvonnis van deze rechtbank in de gelegenheid gesteld zijn schade bij akte nader te onderbouwen, waarop Otto Simon dan bij antwoordakte zou mogen reageren. Nu ter gelegenheid daarvan door Otto Simon ook producties in het geding zijn gebracht, heeft [X] gelegenheid gekregen om op die producties te reageren. Deze akte van 27 augustus 2014 van [X] bleek echter weer een volledige akte te zijn met wederom 6 producties. Otto Simon kreeg gelegenheid om op die producties te reageren, echter ook dit bleek weer een volledige akte met producties. Hierop heeft [X] de instructie van de rolrechter gekregen om nu nog slechts te reageren op de producties en derhalve geen volledige akte meer te nemen. In weerwil van deze instructie heeft [X] echter weer een volledige akte met producties genomen, waarop Otto Simon dan weer heeft gereageerd. Vervolgens is pleidooi gevraagd door Otto Simon, ter gelegenheid waarvan zij wederom een volledige akte met producties in het geding heeft gebracht. [X] heeft ditmaal volstaan met overlegging van drie producties.

Ter gelegenheid van het gevraagde pleidooi hebben partijen ook nog eens pleitnotities voorgedragen.

2.2

De rechtbank stelt voorop dat zij in het tussenvonnis van 9 april 2014 een bindende eindbeslissing heeft gegeven met haar oordeel dat Otto Simon door een onjuiste exploitatieprognose te verstrekken onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade, welke schade zij dient te vergoeden voor 2/3 gedeelte. Indien en voor zover Otto Simon zich thans op het standpunt stelt dat het debat over het onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid moet worden heropend, oordeelt de rechtbank dat zij geen reden ziet om op die bindende eindbeslissing terug te komen, nu niet is gebleken dat die eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag
(zie ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

2.3

[X] heeft de door hem gevorderde schade na diverse aktewisselingen uiteindelijk beperkt tot een bedrag in hoofdsom van € 151.008,47 (zie akte van 27 augustus 2014), bestaande uit de volgende schadeposten:

a. a) € 23.132,15 (zijnde de door [X] gedurende de exploitatie per saldo ingebrachte privémiddelen ad € 27.419,-- -/- het ten tijde van beëindiging van de onderneming resterende saldo aan liquide middelen ad € 4.286,85);

b) € 35.000,-- huidige restschuld van de zakelijke financiering;

c) -/-€ 1.318,-- winst boekjaar 2010;

d) € 18.242,-- verlies boekjaar 2011;

e) € 40.129,-- verlies boekjaar 2012;
f) -/- 2.479,34 (ex BTW) verkoopopbrengst interieur 2013;
h) € 54.129,-- gederfde winst (twee jaar exploitatie);
i) -/- € 15.826,34 correctie startersregeling op de post ‘gederfde inkomsten’.

2.4

Zoals de rechtbank in haar tussenvonnis heeft overwogen, heeft als uitgangspunt te gelden dat alle kosten en geleden schade die te maken hebben met het opbouwen van de winkel, alsmede liquidatie daarvan, en voorts alle overige schade, zoals inkomensschade, voor vergoeding aan de zijde van [X] in aanmerking komt.

2.5

[X] dient te worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien het onrechtmatig handelen van Otto Simon niet zou hebben plaatsgevonden.

2.6

De rechtbank overweegt dat [X] ondanks vier schriftelijke rondes na tussenvonnis er niet in is geslaagd helder voor het voetlicht te brengen hoe de in rechtsoverweging 2.3 genoemde schadeposten zich tot elkaar verhouden.

2.7

Zo vordert [X] naast de vermindering van het eigen vermogen (verloren gegane privémiddelen), becijferd op een bedrag van € 23.132,15, zijnde het na aftrek van onttrekkingen en het bij beëindiging van ondernemingsactiviteiten resterende saldo aan liquide middelen, door hem gestorte bedrag én de stijging van het vreemd vermogen, zijnde de pro resto geldschuld aan de bank van € 35.000,--, de gedurende de exploitatie van de onderneming geleden verliezen, terwijl het uit de winst- en verliesrekening na afloop van een boekjaar blijkende resultaat nu juist leidt tot een mutatie van genoemde balansposten, hetgeen ook uit de door [X] overgelegde jaarstukken blijkt.

2.8

Zo blijkt uit de als productie 27 overgelegde jaarrekening 2011 dat het ingebrachte eigen vermogen per 1 januari 2011 van € 26.527,-- is verminderd met het over 2011 geleden verlies van € 18.243,--, zodat, na correctie van privéopnamen en privéstortingen, een eigen vermogen resteert van € 5.574,--.
Uit productie 28, zijnde de jaarrekening over 2012, tevens feitelijk inhoudende de stakingsbalans, blijkt dat na het over 2012 geleden verlies van € 40.913,-- een eigen vermogen resteert van -/- € 30.418,--, terwijl de langlopende schuld aan de bank € 23.000,-- bedraagt en de kortlopende schuld, zijnde de aflossingsverplichting langlopende schuld, € 12.000,-- bedraagt. Daarnaast bestaat er ultimo 2012 een belastingschuld van € 2.502,-- , waartegenover een saldo aan liquide middelen van € 7.018,-- staat. Het na aflossing van de belastingschuld resterende saldo aan liquide middelen, door [X] onder verwijzing naar de als productie 34 overgelegde bankafschriften door hem gesteld op een bedrag van € 4.286,85, heeft [X] in mindering heeft doen strekken op de ingebrachte privémiddelen, omdat dit saldo liquide middelen blijkens genoemde bankafschriften aan hem ten goede is gekomen. Verder resteren geen activa en -buiten de schuld aan de bank ad in totaal € 35.000,-- - zijn er geen passiva.

2.9

[X] heeft niet duidelijk gemaakt om welke reden hij naast de vermindering van het eigen vermogen, geïnvesteerd in de onderneming (zijnde de verloren gegane privémiddelen bestaande uit stortingen minus onttrekkingen en resterende liquide middelen) en de pro resto schuld aan de bank, welke lening (van oorspronkelijk € 60.000,--) blijkens de jaarrekening 2010 (productie 26) is verstrekt ter financiering van de investeringen en het bedrijfskapitaal, nog aanspraak kan maken op vergoeding van de geleden verliezen. Immers deze verliezen hebben, blijkens rechtsoverweging 2.8, nu juist geleid tot een afboeking op het eigen vermogen, waarmee het oorspronkelijk positieve saldo van ruim € 27.000,-- aan het einde van de rit is uitgekomen op een negatief saldo van € 30.418,--, overeenkomend met de pro resto schuld aan de bank minus de resterende liquide middelen. Het saldo van de in rechtsoverweging 2.3 genoemde posten c tot en met e acht de rechtbank dan ook niet toewijsbaar.

2.1

Evenmin is het de rechtbank duidelijk geworden waarom Otto Simon gehouden zou zijn tot vergoeding van de gederfde winst, als genoemd in rechtsoverweging 2.3 onder h. Omdat niet, althans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de exploitatie van de winkel door [X] zonder het onrechtmatig handelen van Otto Simon winstgevend zou zijn geweest, ziet de rechtbank geen aanleiding voor toewijzing van deze gevorderde schadepost. Immers het al of niet behalen van winst is in hoge mate afhankelijk van de kwaliteit van de ondernemer en diens ondernemingsbeslissingen.
De subsidiair door [X] gevorderde gederfde inkomsten, berekend op basis van de inkomsten uit het verleden, acht de rechtbank evenmin toewijsbaar, nu Otto Simon onbetwist heeft gesteld dat [X] ten tijde van het starten van de onderneming werkloos was, hetgeen ook blijkt uit de door [X] overgelegde productie 31. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd gesteld en niet gebleken dat [X] gedurende de exploitatie van de onderneming niet in zijn levensonderhoud heeft kunnen voorzien. Uit de door hem overlegde jaarrekeningen blijkt van -zij het beperkte- posten lonen en salarissen, overige personeelskosten, autokosten en diverse opnamen (huishoud en diversen), terwijl [X] het enige personeelslid was en hij daarnaast uitkeringen genoot uit hoofde van de startersregeling, die hij niet behoeft terug te betalen.
De voorwaardelijk vermeerderde eis met betrekking tot gederfde inkomsten zal dan ook niet worden toegewezen en hetzelfde geldt voor de meer subsidiair gevorderde schadepost op basis van het huidige salaris van [X] in verband met het voorgaande, nu niet, althans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat [X] (meteen) een andere baan zou hebben kunnen krijgen, indien hij niet zou zijn overgegaan tot het starten van een eigen onderneming.

2.11

Nu de in rechtsoverweging 2.3 onder h. genoemde post niet voor vergoeding in aanmerking komt, kan de in rechtsoverweging 2.3 onder i. genoemde post ‘correctie startersregeling’, in mindering strekkende op de onder h. genoemde post, verder buiten beschouwing blijven.

2.12

Alles overwegend is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat er geen aanleiding is om naast de hiervoor in rechtsoverweging 2.3 onder a. en b. genoemde schadeposten nog andere schadeposten te vergoeden.

2.13

Met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.3 onder a. genoemde schadepost overweegt de rechtbank dat [X] stelt dat hij bij de start van de winkel privémiddelen heeft ingebracht, welke rekening houdend met de tussentijdse onttrekkingen en stortingen en het bij beëindiging van ondernemingsactiviteiten resterende saldo aan liquide middelen, gesteld moeten worden op een bedrag van € 23.132,15.
Dat volgt volgens [X] uit de jaarrekening 2010, alsmede uit het bankafschrift van de zakelijke bankrekening van [X] van 29 oktober 2010 (overgelegd ter gelegenheid van de comparitie op 20 februari 2014).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Otto Simon deze schadepost niet gemotiveerd weersproken. Enkel de stelling “
(…) en dat privéuitgaven (of opnamen!) bijvoorbeeld ook niet voor vergoeding in aanmerking komen.”, is daartoe immers onvoldoende, nu de privéopnamen blijkens de jaarstukken en de berekeningen van [X], zoals bijvoorbeeld onder punt 10. van de akte van 27 augustus 2014, in mindering zijn gebracht op het door [X] gevorderde saldo aan ingebrachte privémiddelen.

2.14

Met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.3 onder b. genoemde schadepost ‘huidige restschuld van de zakelijke financiering’ overweegt de rechtbank dat dit, blijkens de stellingname van [X], de restschuld betreft van de lening van oorspronkelijk € 60.000,-- die [X] bij de Rabobank heeft gesloten bij aanvang van de franchise. [X] verwijst daarvoor naar productie 9 bij de dagvaarding. Gedurende twee exploitatiejaren heeft [X] € 1.000,= per maand afgelost. Bij het einde van de franchiseovereenkomst waren in totaal 23 termijnen afgelost en bedroeg de restschuld € 37.000,=, aldus [X]. Ter onderbouwing daarvan verwijst [X] naar een door hem als productie 30 overgelegd bankafschrift. Vervolgens zijn de termijnen november en december 2012 ook voldaan, zodat per 31 december 2012 de restschuld € 35.000,= bedroeg. [X] verwijst ter onderbouwing daarvan tevens naar de als productie 29 overgelegde brief, inhoudende een toelichting van de accountant op de jaarrekening 2012. Otto Simon heeft ook deze schadepost onvoldoende gemotiveerd weersproken.

2.15

Wel heeft Otto Simon meer in het algemeen bezwaren geuit tegen de jaarstukken, welke de rechtbank thans zal bespreken. Zo heeft Otto Simon gesteld dat er geen accountantscontrole op de cijfers van de onderneming van [X] is toegepast. De rechtbank overweegt dat [X] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hiertoe geen gehoudenheid bestond, gelet op onder meer de omvang van de onderneming. Voorts heeft Otto Simon weliswaar gesteld, maar na betwisting niet aangetoond, dat mogelijk sprake is van niet-betrouwbare cijfers. Het enkele feit dat geen accountantscontrole is toegepast, maar slechts een samenstellingsverklaring is afgegeven, is daartoe onvoldoende. De concrete verwijten die Otto Simon heeft gemaakt met betrekking tot de jaarstukken van [X] zijn door hem weerlegd, voor zover ze niet hebben geleid tot een aanpassing van de vordering.

2.16

Otto Simon heeft voorts betoogd dat de berekening van de verliezen niet juist is, onder meer doordat [X] een te hoge inkoopwaarde van de omzet heeft geadministreerd en dat het percentage eigen schuld van [X] hoger dient te zijn dan 1/3 gedeelte, nu hij te lage voorraden heeft aangehouden, er onvoldoende afstemming van de bedrijfskosten op het te lage omzetniveau heeft plaatsgevonden en
niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot beperking van de schade, doordat hij de onderneming heeft gestaakt per 1 november 2012 vóór de meest winstgevende maanden, hij geen gebruik heeft gemaakt van de betalingskorting van 2% en lagere verkoopprijzen heeft gehanteerd dan de folder-actieprijs.

2.17

Hoewel Otto Simon hiermee niet met zoveel woorden verweer heeft gevoerd tegen de in rechtsoverweging 2.3 onder a. en b. genoemde schadeposten, zal de rechtbank toch het in de vorige rechtsoverweging samengevatte verweer van Otto Simon bespreken, voor het geval zij daarmee heeft willen betogen dat ten gevolge hiervan ook de in rechtsoverweging 2.3 onder a. en b. gevorderde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het uit de winst- en verliesrekening na afloop van een boekjaar blijkende resultaat van invloed is op de balansposten eigen vermogen en vreemd vermogen.

2.18

De rechtbank overweegt dat Otto Simon weliswaar heeft gesteld dat de inkoopwaarde van de omzet te hoog is weergegeven in de administratie van [X], maar zij heeft dat na betwisting door [X] niet aangetoond. De accountant van Otto Simon stelt hieromtrent dat uit vergelijking van de administraties van Otto Simon en [X] blijkt dat sprake is van een verschil en dat onduidelijk is waaruit dit verschil bestaat, zonder dat wordt gesteld dat en zo ja waarom de administratie van Otto Simon in deze leidend zou moeten zijn. Ter gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [X] gemotiveerd uiteengezet dat hij gehouden was om iedere morgen de prijzen in de kassa te actualiseren, om reden dat Otto Simon de prijzen regelmatig aanpaste, maar dat in zijn boekhouding de oorspronkelijk door hem betaalde inkoopprijzen steeds zijn aangehouden.

2.19

Met betrekking tot het verwijt dat [X] te lage voorraden zou hebben aangehouden en dat er onvoldoende afstemming van de bedrijfskosten op het te lage omzetniveau heeft plaatsgevonden, heeft [X] gemotiveerd gesteld dat de omzet achterbleef, waardoor alle percentages uit de pas liepen (marge/kosten) en hij juist als gevolg daarvan minder voorraad bestelde. Verder heeft hij onbetwist gesteld dat hij daarover gedurende het bestaan van de onderneming nooit enige opmerking van Otto Simon heeft gekregen.

2.2

Met betrekking tot het verwijt van Otto Simon dat [X] de onderneming heeft gestaakt voor de meest winstgevende maanden, heeft [X] onbetwist gesteld dat in overleg met Otto Simon als einddatum 31 oktober 2012 is afgesproken, juist omdat er toen een breakoptie in de huurovereenkomst was.

2.21

Met betrekking tot het niet gebruik maken van de betalingskorting van 2% heeft [X] onbetwist gesteld dat hiertoe geen verplichting bestond en dat anders zijn liquiditeitspositie nog meer onder druk zou komen te staan. Overigens heeft hij gesteld dat hij niet de beschikking had over een additioneel krediet in rekening courant van € 40.000,--, welke stelling onvoldoende gemotiveerd is betwist door Otto Simon.

2.22

Met betrekking het hanteren van lagere verkoopprijzen en afprijzing van artikelen, heeft [X] gemotiveerd betoogd dat hij met name bij gelegenheidsartikelen hiertoe is overgaan, omdat hem dat beter voorkwam dan het opslaan van deze artikelen voor weer een jaar. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft hij verwezen naar kerstartikelen, welke stellingen onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door Otto Simon.

2.23

Nu uit de door [X] overgelegde stukken de door hem gestelde bedragen door de rechtbank kunnen worden afgeleid en het in rechtsoverweging 2.16 samengevatte verweer van Otto Simon door de rechtbank wordt gepasseerd, komen de in rechtsoverweging 2.3 onder a. en b. genoemde bedragen van € 23.132,15 en € 35.000,-- voor vergoeding in aanmerking. Hierop strekt dan nog in mindering het in rechtsoverweging 2.3 onder f. genoemde bedrag van € 2.479,34, zijnde de door [X] genoemde verkoopopbrengst van interieur, welke door hem in 2013 is ontvangen.

2.24

Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, dient de vergoedingsplicht van Otto Simon te worden bepaald op in totaal 2/3 van de geleden schade. Dat betekent dat in hoofdsom een bedrag van € 37.101,87 (2/3 x € 55.652,81) aan schadevergoeding zal worden toegewezen hetgeen de rechtbank ook redelijk voorkomt.

2.25

De door [X] gevorderde rente vanaf 1 november 2010 kan hierna als onweersproken worden toegewezen.

2.26

[X] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.

De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen, nu Otto Simon deze kosten heeft betwist en [X] onvoldoende gespecificeerd heeft gesteld dat hij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

2.27

Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank in conventie overgaan tot compensatie van proceskosten, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

2.28

De rechtbank ziet in de door Otto Simon gestelde omstandigheden geen aanleiding om de door [X] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet toe te wijzen.

2.29

Het meer of anders gevorderde zal hierna worden afgewezen.

in reconventie

2.3

Zoals overwogen in het tussenvonnis van 9 april 2014 zal de rechtbank de reconventionele vordering van Otto Simon thans bij eindvonnis afwijzen.

2.31

De vordering van Otto Simon wordt afgewezen, zodat zij als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De totale kosten aan de zijde van [X] worden, nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer, begroot op € 579,00 aan salaris advocaat (1/2 x 2 punten x tarief € 579,00).

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Otto Simon om ten titel van schadevergoeding aan [X] te betalen een bedrag van € 37.101,87 (zevenendertigduizend honderdéén euro en zevenentachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2010 tot aan de dag van algehele voldoening,

3.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen,

3.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.5.

wijst de vordering af,

3.6.

veroordeelt Otto Simon in de kosten van deze procedure, tot op vandaag aan de zijde van [X] begroot op: € 579,00,

3.7.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op

6 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]