Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelszaken
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer : 2725036 VV Expl 14-17
datum : 24 maart 2014
Vonnis in het kort geding van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WERKIS B.V.,
WERKIS B.V.,
gevestigd te Kampen,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde mr. R.H. Edema-Spaans, advocaat te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde mr. H.L. van der Aa, advocaat te Utrecht.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 30 januari 2014 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;
- het antwoord, tevens eis in reconventie van [gedaagde] d.d. 5 maart 2014;
- de producties van beide partijen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 maart 2014.
Verschenen zijn Werkis, vertegenwoordigd door haar directeur [naam 1] en bijgestaan door mr. Edema voornoemd en [gedaagde], bijgestaan door mr. Van der Aa voornoemd.
Het geschil
in conventie:
In conventie gaat het om een vordering van Werkis om [gedaagde] te veroordelen de overtredingen van het non-concurrentiebeding, van het relatiebeding en van het geheimhoudingsbeding te staken en zijn werkzaamheden voor [bedrijf] B.V. en [naam 2] Installatietechniek B.V. te beëindigen en niet te hervatten op straffe van een dwangsom.
Voorts vordert Werkis veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de verbeurde boetes terzake de gepleegde overtredingen tot een bedrag van € 40.842,00 dan wel tot een voorschot daarop, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Tot slot vraagt Werkis de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 698,36 netto aan teveel genoten salaris, een bedrag van € 1.190,40 aan buitengerechtelijke kosten en zijn veroordeling in de proceskosten.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd, kort gezegd inhoudende dat tussen partijen geen non-concurrentiebeding (meer) geldt, althans dat Werkis daaraan geen rechten meer kan ontlenen, dat een belangenafweging in het voordeel van [gedaagde] zal uitvallen, dat het boetebeding nietig is en dat [gedaagde] niet teveel salaris heeft genoten.
in reconventie:
[gedaagde] vordert de werking van het non-concurrentiebeding, indien dat nog mocht bestaan, geheel te schorsen, althans te schorsen tot een redelijk niveau, en voor het geval het beding geheel of gedeeltelijk gehandhaafd mocht blijven, Werkis te veroordelen tot betaling aan hem, [gedaagde], van een vergoeding van € 3.500,00 per maand zolang het beding geheel of gedeeltelijk blijft bestaan.
Daarnaast vordert [gedaagde] Werkis op straffe van een dwangsom te verbieden om hem op welke wijze dan ook in diskrediet te brengen.
Werkis heeft de vorderingen tegengesproken.
De beoordeling
in conventie
1. Vaststaande feiten
Tussen partijen staat het volgende vast.
[gedaagde] is op 1 december 2010 voor de duur van zes maanden in dienst van [gedaagde] getreden in de functie van intercedent. Hij was toen 22 jaar oud. Op de overeenkomst is de cao voor vaste medewerkers van uitzendondernemingen van de ABU van toepassing verklaard.
In deze arbeidsovereenkomst waren de volgende bedingen opgenomen.
7.Non-concurrentie
7.1
Gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband zal het Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkis, niet zijn toegestaan om:
a. in een straal van 50 kilometer rondom de vestiging Kampen van Werkis of vestigingen van Werkis waar Werknemer standplaats of bemoeienis, in welke zin dan ook, heeft gehad gedurende de laatste 12 maanden voor het einde van het dienstverband, op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of niet gehonoreerd, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als Werkis, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee Werkis de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad. Onder zakelijk contact vallen onder meer, doch niet hiertoe beperkt, o.a. contacten met uitzend- of andere arbeidskrachten; Expliciet wordt vermeld dat door Werknemer behandelde klanten, klanten van Werkis zijn.
7.2
Werknemers of personen die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband met Werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met en/of staan ingeschreven of ingeschreven hebben gestaan als werkzoekende, dan wel zijn uitgezonden als uitzendkracht bij/door Werkis te bewegen het dienstverband met Werkis te beëindigen, en/of in dienst te nemen c.q. ter beschikking te stellen.
7.3
Bij overtreding van de in dit artikel genoemde verboden verbeurt die werknemer ten behoeve van Werkis een onmiddellijk opeisbare boete van € 4.538,00 per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Werkis om daarnaast volledige schadevergoeding en nakoming van het concurrentiebeding te vorderen.
8.Geheimhouding en documenten
8.1.
Zowel gedurende als na afloop van het dienstverband – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – is het Werknemer verboden om op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededeling te doen van hetgeen te zijner kennis komt aangaande de zaken en belangen van Werkis en/of de met aan haar gelieerde vennootschappen of ondernemingen, haar cliënten, uitzendkrachten en andere relaties, één en ander in de ruimste zin des woords, tenzij de uitoefening van zijn functie als intercedent van Werkis vereist dat hij derden van zodanige aangelegenheden in kennis stelt.
8.2
In geval van schorsing en bij beëindiging van het dienstverband, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde komt, zal Werknemer op het eerste daartoe strekkend verzoek van Werkis alle zich onder hem bevindende eigendommen van Werkis alsmede alle bescheiden, die in enigerlei verband staan met Werkis en/of met de aan haar gelieerde ondernemingen, met haar cliënten en andere relaties, één en nader in de ruimste zin des woords, alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden en eigendommen onmiddellijk ter beschikking stellen van Werkis.
10.Sancties
10.1
Ingeval van overtreding van hetgeen bepaald in artikel 8 en Pro 9 van deze arbeidsovereenkomst verbeurt Werknemer ten behoeve van Werkis een onmiddellijk opeisbare boete van € 4.538,00 per overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt.
10.2
Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat Werknemer niet van de in de artikelen opgenomen verplichtingen.
10.3
Niet naleving van artikel 7, 8 en 9 zal bovendien een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.
[gedaagde] heeft deze overeenkomst ondertekend.
In mei 2011 schrijft Werkis aan [gedaagde] een brief met de volgende inhoud:
Beste [gedaagde],
Na een succesvol eerste halfjaar bij Werkis bevestigen we hierbij dat je contract per 1 juni 2011 verlengd is voor de duur van 1 jaar.
Alle voorwaarden en artikelen, zoals in je eerste contract vermeld, blijven van kracht. Je salaris is per direct aangepast naar € 2.200,00 bruto per maand.
Dit schrijven is opgemaakt in tweevoud. Een exemplaar is voor je eigen administratie en het tweede exemplaar ontvangen wij graag ondertekend retour.
[gedaagde] heeft deze brief ondertekend.
In mei 2012 schrijft Werkis aan [gedaagde] een brief met de volgende inhoud:
Beste [gedaagde],
Het afgelopen jaar is voorbij gevlogen. Je bent inmiddels Werkis Zwolle van de grond aan het tillen en je groeit zichtbaar in je rol als vestigingsmanager. Zoals besproken hebben we jouw jaarcontract opengebroken deze per 1 mei 2012 omgezet naar een contract voor onbepaalde tijd.
Alle voorwaarden en artikelen, zoals in je eerste contract vermeld, blijven van kracht. Je salaris is met ingang van januari 2012 aangepast naar € 2.500,00 bruto per maand.
Dit schrijven is opgemaakt in tweevoud. Een exemplaar is voor je eigen administratie en het tweede exemplaar ontvangen wij graag ondertekend retour.
[gedaagde] heeft ook deze brief ondertekend.
[gedaagde] is in december 2010 bij Werkis Kampen gestart als intercedent. Met ingang van 1 maart 2012 is hij overgegaan naar Werkis Zwolle om als vestigingsmanager deze nieuwe nevenvestiging vorm te geven. Omdat [gedaagde] naar de mening van Werkis de extra taken en verantwoordelijkheden verband houdend met de leiding over een nevenvestiging onvoldoende kon waarmaken is hij met ingang van 5 april 2013 van deze taken en verantwoordelijkheden ontheven en is zijn functie gewijzigd in die van commercieel adviseur.
Bij mailbericht van 13 mei 2013 heeft [gedaagde] aan Werkis bericht dat hij toenemend problemen ondervond in de combinatie van zijn politieke ambities en zijn functievervulling bij Werkis. In dat kader achtte hij zijn demotie terecht. Hij heeft aangekondigd nagedacht te hebben over de start van een eigen onderneming en voegde daar aan toe dat hij graag zou zien dat Werkis hem schriftelijk toestemming geeft om in strijd met het non-concurrentiebeding te handelen. Mocht Werkis daarmee niet akkoord kunnen gaan, zou hij eerst twee jaar iets anders willen gaan doen om daarna in Kampen met zijn eigen onderneming te starten. Bij mailbericht van 14 mei 2013 noemde [gedaagde] de datum van 1 november 2013 als startdatum van zijn eigen bedrijf. Hij bood aan de kosten die Werkis had gemaakt voor zijn opleiding volledig terug te betalen en ook te willen zoeken naar mogelijkheden voor samenwerking. Deze mededelingen kwamen voor Werkis als een verrassing, zo blijkt uit de antwoordmail van Werkis d.d. 15 mei 2013.
Op 17 mei 2013 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld. Op 10 juli 2013 is een plan van aanpak voor reïntegratie / werkhervatting ondertekend door beide partijen.
Bij mailbericht van 12 juni 2013 heeft Werkis een concept beëindigingsovereenkomst aan [gedaagde] voorgelegd. Dit concept heeft niet tot overeenstemming geleid.
Op 27 juli 2013 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2013. Werkis heeft het ontslag geaccepteerd en daarbij verrekening van openstaande posten aangekondigd alsmede erop gewezen dat de voorwaarden met betrekking tot het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding van kracht bleven (mail 5 augustus 2013).
Bij brief van 26 augustus 2013 meldt [gedaagde] dat hij zich niet gebonden acht aan het non-concurrentiebeding.
Uit een door [gedaagde] overgelegde verklaring van [naam 2] blijkt dat deze met [gedaagde] op maandag 8 juli 2013 heeft gesproken over zijn wensen ‘iets’ in de uitzendbranche op te willen zetten. [gedaagde] bleek te beschikken over een bedrijfsplan dat feilloos aansloot bij die plannen. Een week later heeft [gedaagde] een overeenkomst getekend op grond waarvan hij met ingang van 1 augustus 2013 als commercieel directeur in dienst is getreden bij een onderneming van [naam 2], gevestigd in Kampen.
2. De vordering van Werkis
Werkis wenst [gedaagde] te houden aan de overeengekomen bedingen. Zij wijst erop dat de gebondenheid aan het non-concurrentiebeding en de andere bedingen na de eerste arbeidsovereenkomst nog tweemaal door [gedaagde] schriftelijk is bevestigd. In juli en augustus 2013 heeft zij bij herhaling [gedaagde] gewezen op het bestaan van het beding en daarmee op het verbod bij een andere, soortgelijke onderneming in dienst te treden. [gedaagde] is bij een onderneming in dienst getreden, waarvan zij, Werkis, aanvankelijk niet had begrepen dat deze actief was in de uitzendbranche, omdat het om een installatiebedrijf ging. Later begreep zij evenwel dat [gedaagde] actief was in een nieuwe onderneming van [naam 2], [bedrijf] geheten, en dat deze wel degelijk actief is in de sfeer van werving en selectie en het uitzenden van personeel. Zij ziet hierin een voortdurende overtreding van het non-concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding door [gedaagde] en vordert op die grond de op zulke overtredingen gestelde boeten.
3. Het verweer van [gedaagde]
voert aan dat het non-concurrentiebeding haar kracht heeft verloren. In de eerste plaats was de tekst niet bijgevoegd bij de overeenkomsten tot verlenging van de arbeidsovereenkomst, terwijl dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad d.d. 28 maart 2008, NJ 2008/502 (bedoeld is: 503) wel was vereist op straffe van verval van de geldigheid van het beding. Daarom is hier niet voldaan aan de eis van schriftelijkheid. In de tweede plaats hebben zich in de functie van [gedaagde] ingrijpende wijzigingen voorgedaan, als gevolg waarvan het beding zwaarder is gaan drukken. Daarom had het beding opnieuw overeengekomen moeten worden. In de derde plaats is handhaving van het beding in strijd met de redelijkheid en billlijkheid.
Indien het non-concurrentiebeding niettemin nog steeds geldend wordt geacht, weegt het belang van [gedaagde] bij vernietiging of schorsing van het beding zwaarder dan het belang van Werkis bij handhaving ervan.
is de contractuele boete niet verschuldigd, omdat deze wordt gegrond op een bepaling die mogelijk maakt dat Werkis zowel boete als schadevergoeding vordert en een dergelijke bepaling is in strijd met artikel 7:651 BW Pro.
Tot slot betwist [gedaagde] het spoedeisend belang bij de vordering inzake de vakantie-uren en die inzake de buitengerechtelijke kosten. Daarnaast zijn beide vorderingen inhoudelijk onjuist.
4. De beoordeling.
In dit kort geding moet de vraag worden beantwoord of de vordering van Werkis een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat het thans verantwoord is om daarop vooruit te lopen. Naar het oordeel van de kantonrechter valt te verwachten dat de bodemrechter het non-concurrentiebeding geldig zal achten en hij overweegt daartoe het volgende.
4.1.
Aan art. 7:653 lid 1 BW Pro, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.
Nu [gedaagde] op of omstreeks 24 november 2010 de arbeidsovereenkomst waarin het beding was vervat heeft ondertekend, kan er geen misverstand over bestaan dat hij het non-concurrentiebeding heeft aanvaard.
Op twee latere momenten (ongeveer 6 maanden later en ongeveer 18 maanden later) heeft [gedaagde] met zijn handtekening bevestigd dat de eerder overeengekomen voorwaarden van kracht zijn gebleven. Bij die latere momenten was de tekst van het non-concurrentiebeding niet wederom toegevoegd. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze situatie niet te vergelijken met de situatie waarin een werknemer voor de eerste keer een arbeidsovereenkomst tekent waarin verwezen wordt naar een niet bijgevoegd, schriftelijk document, waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. In dat geval immers, moet de betrokken werknemer op zoek gaan naar de voor hem op dat moment nog niet kenbare tekst van het beding, terwijl in het geval van [gedaagde] de tekst van het beding voor hem niet alleen kenbaar was, maar hij er relatief kort daarvoor ook uitdrukkelijk mee had ingestemd.
Bovendien behoeft een non-concurrentiebeding niet steeds opnieuw te worden overeengekomen in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst. Daarvan is in dit geval sprake.
4.2.
Een non-concurrentiebeding kan zijn gelding verliezen indien de werknemer aantoont dat zich in zijn functie ingrijpende wijzigingen hebben voorgedaan en tevens aantoont dat als gevolg van die wijzigingen het non-concurrentiebeding zwaarder, zelfs in aanmerkelijke mate, is gaan drukken.
In deze casus is evenwel vast komen te staan dat de wijziging van functie, als die al ingrijpend genoemd mag worden, want onbestreden is gebleven dat [gedaagde] ook op de vestiging in Zwolle voor een groot deel van zijn tijd werkzaamheden verrichtte die hij ook in Kampen al deed, van tijdelijke duur is geweest. Vanaf april 2013 zijn de extra taken en verantwoordelijkheden die samenhingen met zijn rol als vestigingsmanager weer vervallen en verrichtte [gedaagde] in Zwolle nog vrijwel uitsluitend die taken die hij ook in Kampen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en dus van het non-concurrentiebeding verrichtte. Omdat de vraag of het beding in de loop der tijd zwaarder is gaan drukken beantwoord moet worden naar de situatie ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst in vergelijking met het moment waarop het beding is overeengekomen, kan in deze zaak niet worden gezegd dat het beding zwaarder is gaan drukken, laat staan dat dat in aanmerkelijke mate het geval zou zijn.
4.3.
Een non-concurrentiebeding kan ook zijn gelding verliezen voor zover handhaving ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn in de regeling van artikel 7:653 BW Pro voldoende instrumenten (vernietiging, vergoeding) voorzien om langs die weg te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een beroep op artikel 6:248 BW Pro, zoals de kantonrechter het verweer van [gedaagde] verstaat, zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties kunnen slagen. Van een dergelijke uitzonderlijke situatie is te dezen niet gebleken.
4.4.
Voorts heeft [gedaagde] betoogd dat Werkis aan het non-concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen omdat zij, Werkis, door haar gedrag en bejegening van [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Aldus breidt [gedaagde] de regeling van het non-concurrentiebeding in artikel 7:653 derde Pro lid BW uit tot voorbij haar grenzen. Daartoe biedt de wettelijke regeling geen ruimte.
Vaststaat dat [gedaagde] zelf de dienstbetrekking heeft opgezegd zonder inachtneming van een opzegtermijn en dat hij dat niet heeft gedaan wegens een dringende, terstond aan Werkis medegedeelde reden. [gedaagde] heeft gesteld noch aangetoond dat Werkis schadeplichtig is geworden als gevolg van de opzegging door [gedaagde]. Dat betekent dat ook de uitzonderingsituatie van artikel 7:653, derde lid BW zich te dezen niet voordoet.
4.5.
De conclusie moet zijn dat het non-concurrentiebeding tussen partijen zijn gelding heeft behouden. Onbestreden is gebleven dat [bedrijf] een onderneming is die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als Werkis. Eveneens staat vast dat [bedrijf] met vestigingsplaats Kampen zich bevindt binnen de straal van 50 kilometer van zowel de Zwolse als de Kamper vestiging van Werkis. Dat betekent dat [gedaagde] door zijn betrokkenheid c.q. indiensttreding bij [bedrijf] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.
5.
Voor het geval rechtens wordt vastgesteld dat [gedaagde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden, vordert Werkis betaling van een voorschot op de verschuldigde boete. [gedaagde] voert met een beroep op Hof Leeuwarden 16 april 2008 (Ecli:NL:GHLEE:2008:BC9783) aan dat het boetebeding nietig is, omdat daarin wordt bepaald dat Werkis het recht heeft om zowel boete als schadevergoeding te verlangen, hetgeen door artikel 7:651 BW Pro wordt verboden.
Naar het oordeel van de kantonrechter miskent [gedaagde] dat artikel 7:651 BW Pro, dat naar inhoud (vrijwel) en strekking gelijk is aan artikel 1637v BW onder het oude recht, ziet op de disciplinaire maatregelen die een werkgever kan nemen en niet op de sanctiemogelijkheden terzake overtreding van een non-concurrentiebeding, relatie- of geheimhoudingsbeding. Daarom ook zijn de bepalingen van artikel 7:650 BW Pro (bijvoorbeeld over de te vermelden boetebestemming) niet van toepassing op de niet nakoming van het non-concurrentiebeding. De sanctie op niet nakoming van het non-concurrentiebeding was onder het oude recht voorzien in artikel 1637x, vierde lid BW en is onder het nieuwe recht verhuisd naar de algemene regeling van artikel 6:91 e.v. BW. Artikel 6:94 BW Pro maakt aanvullende schadevergoeding naast boete mogelijk zoals dat ook onder het oude recht mogelijk was. Het beding is in zoverre nietig dat naast de boete slechts aanvullende en geen volledige schadevergoeding kan worden gevorderd.
5.1.
Werkis berekent de verbeurde boetes op een bedrag van € 40.842,--. Tegelijkertijd berekent zij haar werkelijk geleden schade tot nu toe op een bedrag van € 14.095,20. [gedaagde] vindt de boete veel te hoog. De kantonrechter verstaat dit bezwaar als een beroep op artikel 6:94, eerste lid BW. De verwachting is gewettigd dat de bodemrechter zal oordelen dat de billijkheid eist dat de bedongen boete wordt gematigd, nu deze buitensporig voorkomt. Daarbij heeft de kantonrechter acht geslagen op de omstandigheden van het geval waaronder in elk geval de inkomenssituatie van [gedaagde] nadat hij zijn huidige functie heeft moeten neerleggen, de hoogte van de bedongen boete in relatie tot elke overtreding ongeacht of het om een ernstige of kleine inbreuk gaat, de duur van het dienstverband en de hoogte van het laatstelijk verdiende maandsalaris en de verhouding tussen de gestelde schade en de gevorderde boete. De verwachting is gewettigd dat de bodemrechter de boete verregaand zal matigen en daarin vindt de kantonrechter aanleiding om thans bij wege van voorschot de verbeurde boete te beperken tot een bedrag van € 7.500,--.
6.
De vordering tot terugbetaling van teveel genoten salaris is door [gedaagde] betwist en leent zich niet voor een beoordeling in kort geding. De vordering wordt afgewezen.
7.
De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten moet eveneens worden afgewezen. Uit niets blijkt dat Werkis de zogenaamde, verplichte veertien-dagen brief aan [gedaagde] heeft gezonden, waarin zij hem meldt dat bij niet-betaling de vordering verhoogd wordt met een bedrag van € 1.190,40. Bovendien is de vordering kennelijk berekend over een bedrag van € 41.540,36 terwijl dat maximaal € 7.500,-- had kunnen zijn.
8.
[gedaagde] is in conventie de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom de kosten van de procedure moeten dragen.
in reconventie:
9.
[gedaagde] vordert de schorsing van het non-concurrentiebeding, althans het in zoverre te schorsen als redelijk wordt geacht, totdat in een bodemprocedure bij onherroepelijk, dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist over een verzoek ex artikel 7:653, tweede lid BW. Voor het geval het beding geheel of gedeeltelijk blijft gehandhaafd, vordert hij een vergoeding van € 3.500,-- per maand.
10.
Ook ten aanzien van de vordering in reconventie moet de vraag worden beantwoord of de vorderingen van [gedaagde] een zodanige kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure dat het thans verantwoord is om daarop vooruit te lopen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat slechts zeer beperkt het geval en hij overweegt daartoe het volgende.
10.1.
Vernietiging en - vooruitlopend daarop - schorsing is ingevolge artikel 7:653, tweede lid BW mogelijk indien [gedaagde] in verhouding tot het te beschermen belang van Werkis door het beding onbillijk wordt benadeeld. Dat betekent dat de belangen van Werkis en [gedaagde] tegen elkaar moeten worden afgewogen.
In dit verband heeft [gedaagde] gewezen op de economische crisis, op de daarmee samenhangende moeilijke arbeidsmarkt, op zijn relatief beperkte opleidingsniveau (alleen HAVO) en op zijn leeftijd (25 jaar). Hij is bovendien kostwinner voor vrouw en kind en zal slechts gedurende een korte tijd een WW-uitkering ontvangen gezien zijn relatief korte arbeidsverleden.
Werkis heeft gewezen op het feit dat [gedaagde] er zelf voor gekozen heeft zijn baan op te zeggen en dat dat van de kant van Werkis helemaal niet nodig was. Werkis heeft de opzegging niet uitgelokt en evenmin toegejuicht. Als [gedaagde] desondanks de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen, zoals hij heeft gedaan, had hij buiten de uitzendbranche werk kunnen zoeken of binnen de uitzendbranche maar dan buiten de geografische grenzen van het non-concurrentiebeding. Werkis is klanten kwijtgeraakt die nu via [bedrijf] worden bediend.
10.2.
De kantonrechter onderschrijft het standpunt van Werkis dat [gedaagde] de situatie waarin hij thans is komen te verkeren vooral zelf heeft veroorzaakt. [gedaagde] is niet verrast door de opstelling van Werkis, nu deze handhaving van het non-concurrentiebeding in het vooruitzicht heeft gesteld ruim voordat [gedaagde] de dienstbetrekking heeft opgezegd. Hij kende de opstelling van zijn werkgever getuige het feit dat hij bij mail van 13 en 14 mei 2013 ontslag uit de beperkingen van het beding heeft gevraagd. Nadat hem dit verzoek was geweigerd, heeft hij toch de stap gezet om bij een concurrerende onderneming in dienst te treden. In de stukken is geen bewijs te vinden voor de gedachte van [gedaagde], dat hij door Werkis min of meer gedwongen is ontslag te nemen. Integendeel, [gedaagde] had plannen voor een eigen onderneming en vroeg daarom ontslag uit het non-concurrentiebeding. Toen later bleek dat hij deze plannen zou kunnen realiseren binnen de organisatie van [naam 2] heeft hij de stap gezet om aldaar een arbeidsovereenkomst aan te gaan en vervolgens bij Werkis ontslag te nemen.
Hij heeft toen (juli 2013) geen actie ondernomen om zijn voorgenomen stap bijvoorbeeld door de kort geding rechter te laten toetsen. Daarover heeft [gedaagde] ter zitting gezegd dat het allemaal wat lang duurde voordat zijn rechtsbijstandsverzekeraar groen licht gaf voor een dergelijke procedure, maar dat heeft hem er niet van weerhouden het risico van overtreding van het beding dan maar voor lief te nemen.
Evenmin is de kantonrechter ervan overtuigd dat de 25-jarige [gedaagde] met zijn arbeidsverleden van ongeveer twee en een half jaar in de uitzendbranche zijn toekomst alleen nog maar in de uitzendbranche kan vinden. Ook is niet aannemelijk dat hij uitsluitend is aangewezen op arbeid in die branche binnen een straal van 50 kilometer van Zwolle en Kampen. Het moge juist zijn dat binnen die straal zich zijn netwerk bevindt, maar dat is nu precies het te beschermen belang van Werkis. Bij het aangaan van het non-concurrentiebeding hebben partijen zich dat ook gerealiseerd doordat zij aan de voet van artikel 7.1, aanhef en onder b van de overeenkomst hebben geformuleerd:
Expliciet wordt vermeld dat door werknemer behandelde klanten klanten van Werkis zijn.
Expliciet wordt vermeld dat door werknemer behandelde klanten klanten van Werkis zijn.
Het belang van Werkis bij behoud van haar debiet is evident. Evenzeer is ter verzekering van dit behoud van belang dat zij gedurende een zekere periode erop mag rekenen dat [gedaagde] zijn kennis van de klantenkring en hun behoefte aan tijdelijk personeel en van de door Werkis gehanteerde prijsstellingen niet gebruikt voor eigen doeleinden en ook niet in de situatie komt te verkeren waarin dat gebruik verleidelijk is.
De slotsom is dat de belangenafweging in het nadeel van [gedaagde] uitvalt.
10.3.
Het voorgaande betekent dat gehele vernietiging van het non-concurrentiebeding in een bodemprocedure niet waarschijnlijk is. [gedaagde] heeft gevraagd te bezien of een gedeeltelijke vernietiging, bijvoorbeeld een beperking naar duur of regio, redelijk is.
De kantonrechter oordeelt een straal van 50 kilometer gelet op de aard van het werk niet onredelijk.
Een periode van twee jaren is wel erg lang, gelet ook op de lengte van het dienstverband. Een beperking naar duur is redelijk, maar hier doet zich de complicatie voor dat [gedaagde] zich aan het beding tot op heden weinig of niets gelegen heeft laten liggen. Als hoger overwogen heeft Werkis een rechtens te respecteren belang dat gedurende een zekere periode haar klantenkring niet door [gedaagde] wordt benaderd. Deze periode is tot op heden niet ingegaan. Dat betekent dat een beperking van het non-concurrentiebeding in tijd weliswaar redelijk is, maar dat evenzeer redelijk is dat de beperking in tijd eerst ingaat op het moment dat [gedaagde] zijn functie bij [bedrijf] heeft neergelegd. De tijd waarin het beding is overtreden werkt uiteraard niet in het voordeel van de overtreder. Dit betekent concreet dat [gedaagde] zijn huidige functie zal moeten neerleggen als in het dictum geformuleerd en dat hij vervolgens gedurende een periode van tien maanden, dus tot 1 februari 2015, zich zal moeten houden aan de beperkingen van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding. De werking van het non-concurrentiebeding wordt geschorst vanaf 1 februari 2015.
10.4.
Voor het geval het non-concurrentiebeding gehandhaafd blijft, maakt [gedaagde] aanspraak op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653, vierde lid BW. Terecht heeft Werkis erop gewezen dat [gedaagde] door op te zeggen zonder inachtneming van enige opzegtermijn schadeplichtig is geworden. In een dergelijk geval staat de inhoud van de slotzin van genoemd artikellid aan toekenning van een vergoeding in de weg. [gedaagde] heeft nog betoogd dat hier eigenlijk sprake is van een ontslag met onderling goedvinden. Het enkele feit dat Werkis in de eenzijdige opzegging heeft berust, maakt echter niet dat niet langer sprake is van een schadeplichtig ontslag.
11.
Het gevorderde verbod op laster wordt afgewezen omdat onvoldoende is aangetoond dat Werkis of haar directeur dan wel aandeelhouder verantwoordelijk zijn voor het verspreiden van negatieve verhalen over [gedaagde].
12.
[gedaagde] is ook in reconventie de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal bijgevolg ook de kosten van de reconventie moeten dragen.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
in conventie:
i. veroordeelt [gedaagde] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de overtredingen van het non-concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding te staken en gestaakt te houden, met bevel aan [gedaagde] om zijn werkzaamheden voor [bedrijf] B.V. en [naam 2] Installatietechniek B.V. binnen dezelfde periode te beëindigen en niet te hervatten noch op andere wijze bij [bedrijf] B.V. of [naam 2] Installatietechniek B.V. betrokken te zijn gedurende de looptijd van het non-concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding, alsmede zich te onthouden van verdere schending van deze bedingen gedurende de looptijd ervan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere overtreding alsmede van € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,--;
veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan Werkis te betalen een bedrag van € 7.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 januari 2014 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Werkis begroot op:
€ 400,-- voor salaris gemachtigde
€ 79,15 voor explootkosten
€ 923,-- voor griffierecht;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie:
schorst de werking van het non-concurrentiebeding vanaf 1 februari 2015;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Werkis begroot op € 100,-- voor salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.