ECLI:NL:RBOVE:2014:1576

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/141713 / HA ZA 13-525

Vonnis van 5 maart 2014

in de zaak van

MR. ARJEN CAMIEL HUISMAN

in hoedanigheid van curator in het faillissement van Mestafzet Combinatie Nederland B.V. in liquidatie,

wonende te [plaats 1],

eiser,

advocaat mr. A.C. Huisman te Almelo,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISTRIMEST BEHEER B.V.,

statutair gevestigd te Deventer en kantoorhoudende te Kerkenveld,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISTRIMEST B.V.,

statutair gevestigd te Deventer en kantoorhoudende te Kerkenveld,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [plaats 2],

gedaagden,

advocaat mr. P.F. Schepel te Deventer.

Partijen zullen hierna de Curator en Distrimest Beheer c.s., en ieder afzonderlijk Distrimest Beheer, Distrimest en [gedaagde 3], genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met productie 1 tot en met 4
de conclusie van antwoord met productie A tot en met G
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek met productie G (komt twee keer voor) tot en met I
de akte uitlating producties van de zijde van de Curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Mestafzet Combinatie Nederland B.V., hierna kortweg te noemen: MCN (in de stukken van Distrimest Beheer c.s. alsmede in de overgelegde producties wordt de afkorting MAC of MAC Nederland gebruikt), trad op als intermediair voor de handel in dierlijke mest en bodemstoffen.

2.2.

MCN is ontstaan uit een samenwerking tussen drie personen, de heer [naam 4], de heer [naam 2] en [gedaagde 3], om zo (extra) voordeel te behalen uit hun mesttransportbedrijven. Daartoe werden door (de bv’s van) [naam 2] (Mestpro Nederland B.V.), [naam 4] (Mestdistributie Twente B.V.) en [gedaagde 3] (Distrimest) mestopslagen ingebracht in MCN. De mestopslagen werden vervolgens op naam van MCN geregistreerd.

2.3.

[naam 4] hield middels [naam 4] Transport B.V. 45% van de aandelen in MCN. [naam 2] hield middels De Hoef Ede B.V. eveneens 45% van de aandelen in MCN en [gedaagde 3] hield middels Distrimest 10% van de aandelen in MCN.

2.4.

Distrimest was vanaf 29 december 2005 bestuurder van MCN. Distrimest Beheer is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Distrimest. [gedaagde 3] is op zijn beurt alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Distrimest Beheer.

2.5.

Op 4 juni 2007 werd een algemene vergadering van aandeelhouders van MCN gehouden. In de notulen van deze vergadering staat – voor zover van belang – het navolgende vermeld:

“(…)

Aan de orde is ten eerste de beoordeling van het gevoerde beleid. De heer [naam 4] en de heer [naam 2] spreken hun zorg uit over de moeizame omgang met de regels van de mestwetgeving. De indruk bestaat dat M.A.C. Nederland B.V. ondanks haar inspanningen regelmatig fouten maakt in de verwerking van de formulierenstroom. De heer [gedaagde 3] is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken en wordt aangesproken op het vorenstaande. Voorgesteld wordt om de nodige maatregelen te nemen om de problemen in de toekomst te voorkomen. (…)”

2.6.

In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van MCN gehouden op 22 november 2007 kwam aan de orde dat [gedaagde 3] per 31 december 2007 stopte als bestuurder en dat geen van de (overige) aandeelhouders bestuurder van MCN wilde worden. Ter vergadering werd besloten, zo blijkt uit de als productie D overgelegde notulen, MCN per 31 december 2007 te liquideren met benoeming van [gedaagde 3] als vereffenaar per 1 januari 2008. Nadien is de heer [naam 3] als vereffenaar opgetreden.

2.7.

Door de Algemene Inspectiedienst (van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit), hierna kortweg te noemen: de AID, is een onderzoek uitgevoerd naar MCN, hetgeen medio april 2009 heeft geresulteerd in een rapport waarin staat dat door Mestpro Nederland en [naam 2] vier overtredingen zijn begaan waarvoor een bestuurlijke boete is aangezegd en dat door MCN en [gedaagde 3] één overtreding is begaan waarvoor eveneens een bestuurlijke boete is aangezegd.

2.8.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van MCN in liquidatie gehouden op 28 augustus 2009 is gesproken over een viertal door de Dienst Regelingen opgelegde boetes ten bedrage van € 300,00 in verband met administratieve fouten. Uit de notulen van die vergadering blijkt dat de aandeelhouders [naam 4] en [gedaagde 3] enerzijds en [naam 2] anderzijds van mening verschillen over de vraag “wie er verantwoordelijk is voor de verschillen in de mestboekhouding” alsmede over de vraag “wie eigenaar van de mest was in de MAC periode”.

2.9.

Op verzoek van de vereffenaar [naam 3] is MCN in liquidatie bij vonnis van de rechtbank Almelo van 21 oktober 2009 failliet verklaard met benoeming van mr. M.L.J. Koopmans als rechter-commissaris en mr. A.C. Huisman als curator.

3.Het geschil

3.1.

De Curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Distrimest Beheer c.s. haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MCN,

II. Distrimest Beheer c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het gehele tekort in het faillissement van MCN zoals dit zal blijken uit het proces-verbaal van de nog te houden verificatievergaderingen in het faillissement, te vermeerderen met het salaris van de Curator, de overige faillissementskosten en de overige boedelschulden, althans tot het betalen van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

III. Distrimest Beheer c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van

€ 25.000,00 aan de Curator, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis,

IV. Distrimest Beheer c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, zomede in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.

3.2.

De grondslag van de vordering van de Curator is onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex artikel 2:248 BW. Ter onderbouwing heeft de Curator aangevoerd dat Distrimest Beheer c.s. niet aan de publicatieplicht en de boekhoudplicht heeft voldaan zodat zij haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en op die gronden wordt ex artikel 2:248 lid 2 BW vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts heeft de Curator nog diverse overige feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door Distrimest Beheer c.s.

3.3.

Distrimest Beheer c.s. heeft verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De Curator legt, zoals hiervoor weergegeven onder 3.2., aan zijn vordering onbehoorlijke taakvervulling ten grondslag. Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW wordt bij schending van de publicatieplicht en/of de administratieplicht vermoed (onweerlegbaar) dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed (weerlegbaar) dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.2.

Voor wat betreft de eisen die aan dit tegenbewijs mogen worden gesteld geldt dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee brengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

4.3.

De Curator heeft aan zijn stelling dat Distrimest Beheer c.s. niet aan de publicatieplicht heeft voldaan ten grondslag gelegd dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2006 en 2007 pas op 29 april 2009 bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd en daarmee te laat. De jaarrekeningen over de boekjaren 2004 en 2005 zijn eveneens te laat gedeponeerd namelijk op 24 maart 2006 respectievelijk op 11 april 2007.

4.4.

Distrimest Beheer c.s. erkent dat de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd, doch voert aan dat zij met ingang van 1 januari 2008 geen bestuurder meer was van MCN en daarom niet (meer) verantwoordelijk voor het tijdig deponeren van de jaarrekeningen over de boekjaren 2006 en 2007. De te late deponering van de jaarrekening 2004 speelt geen rol bij de beoordeling van de vraag of Distrimest Beheer c.s. onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, aangezien uitsluitend de periode 3 jaar voorafgaand aan het faillissement in aanmerking dient te worden genomen. De periode vóór 21 oktober 2006 dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. Voorts voert Distrimest Beheer c.s. aan dat het niet tijdig deponeren niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangewezen.

4.5.

De rechtbank stelt vast dat, wat er ook zij van de stelling van Distrimest Beheer c.s. dat zij niet meer verantwoordelijk was voor de deponering van de jaarrekeningen 2006 en 2007, de jaarrekening over het boekjaar 2005 op 11 april 2007 is gedeponeerd en derhalve later dan vereist gelet op artikel 2:394 BW. Bovendien valt deze datum binnen de driejaarstermijn van artikel 2:248 BW. Daarmee staat vast dat Distrimest Beheer c.s. niet heeft voldaan aan de publicatieplicht. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW heeft Distrimest Beheer c.s. daarmee haar taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit betekent dat Distrimest Beheer c.s. aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, tenzij zij aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.6.

Distrimest Beheer c.s. stelt dat andere omstandigheden, en niet onbehoorlijke taakvervulling, tot het faillissement van MCN hebben geleid. Distrimest Beheer c.s. voert in dit verband aan dat de fraude van [naam 2] tot het faillissement heeft geleid. Zij stelt daartoe het volgende. In verband met diens frauduleuze handelen wilde [naam 2] niet meewerken aan het weer op zijn naam (of van één van zijn bv’s) zetten van de door hem ingebrachte mestopslagen. Waarschijnlijk omdat de mestadministratie niet behoorlijk door hem was bij gehouden. Het weer op naam van [naam 2] (of van één van zijn bv’s) zetten van de mestopslagen was nodig om tot vereffening over te kunnen gaan, maar was ook nodig aangezien de voor de samenwerking gekozen constructie niet werd goedgekeurd door de AID omdat de verantwoordelijkheid voor de mestopslag bij de inbrenger/eigenaar rustte en niet bij MCN. Doordat [naam 2] niet wilde meewerken aan het in overeenstemming brengen met de werkelijkheid van de huidige situatie, wilden de overige aandeelhouders het tekort niet bij storten en kon niet tot afwikkeling worden overgegaan, zodat niets anders restte dan het faillissement aan te vragen. Na het ontdekken van de fraude van [naam 2] heeft Distrimest Beheer c.s. direct maatregelen getroffen.

4.7.

De Curator heeft betwist dat het faillissement is veroorzaakt door fraude van [naam 2]. Indien fraude van [naam 2] wel een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest dan is die fraude mogelijk geweest door het handelen (of nalaten) van het bestuur aangezien er te weinig controle op de administratie was, aldus de Curator.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat Distrimest Beheer c.s. met hetgeen zij aldus heeft aangevoerd voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling in overwegende mate het faillissement hebben veroorzaakt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De stelling van Distrimest Beheer c.s. dat in het kader van de samenwerking de mestopslagen op naam van MCN werden geregistreerd maar dat de inbrenger verantwoordelijk bleef voor de mestopslag, wordt ondersteund door het rapport van de AID. Uit het rapport van de AID volgt – kort samengevat – dat de eigenaar van de mestopslag verantwoordelijk is voor het deugdelijk bijhouden van de administratie van zijn mestopslagen alsmede voor het (correct) invullen van de H1-staten en dat de mestopslagen op naam van de eigenaar geregistreerd dienen te worden (pag. 21 van het rapport). Dit brengt met zich dat het correct bijhouden van de mestadministratie (waaronder de H1-staten) de verantwoordelijkheid van de inbrenger is. Zulks blijkt ook uit het feit dat [naam 2], althans één van diens bv’s, als inbrenger is beboet voor het niet volledig bijhouden van de mestadministratie en het niet kunnen verantwoorden van 165.923 kg fosfaat met betrekking tot een drietal mestopslagen die op naam van MCN staan geregistreerd. De mestadministratie van de afzonderlijke mestopslagen was dus niet de verantwoordelijkheid van MCN en daarmee van haar bestuurder. Na ontdekking van onregelmatigheden in de mestadministratie van een aantal mestopslagen (van [naam 2]) is besloten tot liquidatie. Vervolgens bleek – zo is onbetwist door Distrimest Beheer c.s. gesteld – [naam 2] niet bereid om de door hem ingebrachte mestopslagen weer op zijn naam, althans op naam van één van zijn bv’s, te registeren waardoor het niet tot een afwikkeling is gekomen. Niet gezegd kan worden dat Distrimest Beheer c.s. de fraude mogelijk heeft gemaakt of onvoldoende heeft gedaan om (verdere) fraude te voorkomen. Het was immers de inbrenger van de mestopslag die verantwoordelijk en aansprakelijk was voor de mestadministratie. Dat [naam 2] weigert de mestopslagen weer op zijn naam, althans op naam van één van zijn bv’s te zetten, kan Distrimest Beheer c.s. niet worden aangerekend. Dat onduidelijk is gebleven of door Distrimest Beheer c.s. daadwerkelijk aangifte is gedaan bij de AID, doet hier niet aan af.

4.9.

De Curator heeft Distrimest Beheer c.s. ook schending van de administratieplicht verweten. Daartoe heeft de Curator aangevoerd dat de administratie van de mestsilo’s en mestritten niet deugdelijk is bijgehouden. De zogenaamde H1-staten waren niet op orde zodat niet duidelijk was wat er in de betreffende mestopslagen was opgeslagen. Bovendien is er mest verreden zonder dat de VDM-bonnen deugdelijk waren geadministreerd en verwerkt en vele vrachten zijn niet gefactureerd. Ook was niet duidelijk welke mestsilo’s zich in de boedel bevonden. Uit de notulen van de aandeelhouders vergadering van 4 juni 2007 volgt ook dat de administratie niet op orde was, aldus de Curator.

4.10.

Distrimest Beheer c.s. heeft als verweer aangevoerd dat er sprake was van een administratie die voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW (onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Ter nadere onderbouwing is door Distrimest Beheer c.s. een verklaring overgelegd van de heer [naam 5] Accountants waarin staat:
“De administratie werd door u, danwel onder uw toezicht, op een juiste en volledige wijze verwerkt en verzorgd.”. Bovendien was de (rechts)persoon die de mestopslag inbracht verantwoordelijk voor het deugdelijk bijhouden van de mestadministratie. Dit blijkt ook uit het rapport van de AID, aldus Distrimest Beheer c.s. De discussie in de vergadering van 4 juni 2007 had betrekking op mesttransporten naar het buitenland waarvoor een exportcertificaat was vereist. Na de vergadering zijn direct maatregelen genomen. Uit het rapport van de AID blijkt niet dat administratie van MCN niet op orde was.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van de administratieplicht door Distrimest Beheer c.s. De verwijzing van de Curator naar de verklaring van [naam 3] in het AID rapport dat de administratie nog moest worden uitgezocht en geordend, is in ieder geval onvoldoende nu deze verklaring wordt ontkracht door de – overigens niet betwiste – verklaring van Blom. Ook de stelling van de Curator dat de administratie van de mestsilo’s en mestritten niet deugdelijk is bijgehouden kan de conclusie dat de administratieplicht is geschonden niet dragen, nu het rapport van de AID de stelling van Distrimest Beheer c.s. bevestigt dat de mestadministratie niet de verantwoordelijkheid van MCN was. Ten slotte is de enkele verwijzing naar de notulen van de aandeelhouders vergadering van 4 juni 2007 onvoldoende om aan te nemen dat de administratieplicht is geschonden. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat het faillissementsverslag nr. 10 gedateerd 28 juni 2013 onder 7.1 vermeldt dat aan de boekhoudplicht is voldaan, hetgeen zich niet verhoudt met de thans door de Curator ingenomen stelling.

4.12.

Ten slotte heeft de Curator, ter onderbouwing van zijn standpunt dat wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, Distrimest Beheer c.s. het navolgende verweten:

(1) dat bij een mestsilo van failliet in 2007 lekkage is ontstaan met schade als gevolg, welke schade niet wordt gedekt door de verzekeraar,
(2) dat er in 2009, 2010 en 2011 nog mesttransporten hebben plaatsgevonden op naam van MCN, dus na het faillissement, waarnaar de Dienst Regelingen nog nader onderzoek wil doen,
(3) dat er fouten zijn gemaakt bij de verwerking van de formulieren en bij de controlewerkzaamheden,
(4) dat de administratie niet inzichtelijk was en
(5) dat er niet op werd toegezien of er conform de regels werd gehandeld.

De onder 1 en 2 genoemde verwijten zijn na daartoe gevoerd verweer van Distrimest Beheer c.s. niet nader onderbouwd door de Curator. De rechtbank verwerpt deze verwijten dan ook als onvoldoende onderbouwd. In het voorgaande is reeds geoordeeld dat de verwijten die de Curator Distrimest Beheer c.s. maakt op het punt van de administratie geen hout snijden, omdat die niet onder de verantwoordelijkheid van Distrimest Beheer c.s. viel. Wat resteert is het verwijt dat er niet conform de regels werd gehandeld. Hoewel de AID MCN in dit kader inderdaad heeft beboet, acht de rechtbank dit enkele verwijt onvoldoende om te kunnen spreken van onbehoorlijke taakververvulling, mede ook gezien de relatief geringe hoogte van de opgelegde boete te weten € 300,00.

4.13.

De conclusie van het voorgaande is dat de feiten en omstandigheden die door de Curator worden aangevoerd, in onderlinge samenhang en ook in samenhang met al hetgeen de Curator verder nog heeft aangedragen zijn vordering niet kunnen dragen en hoe dan ook, onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MCN. Dit brengt met zich dat Distrimest Beheer c.s. niet uit hoofde van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gesteld voor het tekort in de boedel. De door de Curator ingestelde vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen. De overige door Distrimest Beheer c.s. aangevoerde verweren behoeven bij gevolg geen verdere beoordeling.

4.14.

De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Distrimest Beheer c.s. worden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
1.158,00(2,0 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 1.747,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Distrimest Beheer c.s. tot op heden begroot op € 1.747,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de Curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. T.R. Hidma en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.