Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 434126 \ CV EXPL 13-2236
Uitspraak : 12 november 2013 (eg)
Vonnis in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eisende partij, hierna ook wel [eiseres] te noemen,
gemachtigde: mr. C.G. Mensink,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C1000 Filialen B.V.,
C1000 Filialen B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde partij, hierna ook wel C1000 te noemen,
mr. R.A.J. Nieuwmans.
1.de procedure
Deze blijkt uit het navolgende:
- de dagvaarding van 18 maart 2013;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis;
- de conclusie van dupliek.
Vervolgens is de zaak voor vonnis verwezen.
2.de feiten
De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
2.1
[eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 19 september 1977 in dienst getreden bij (één van de rechtsvoorgangers) van C1000. Tot 27 oktober 2010 heeft [eiseres] gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor 25 uur per week, tegen een uurloon van € 12,58 bruto/ € 1.258,00 bruto per 4 weken. [eiseres] was - laatstelijk - werkzaam in de functie van Afdelingsmanager Vleeswaren in het filiaal te Losser.
2.2
Op 27 oktober 2008 heeft [eiseres] zich ziek gemeld in verband met longklachten. Later bleek [eiseres] longkanker te hebben.
2.3
De bedrijfsarts heeft [eiseres] gedurende haar arbeidsongeschiktheid, welke in ieder geval 104 weken heeft voortgeduurd, niet in staat geacht passend werk te verrichten. C1000 heeft de diverse rapportages van de bedrijfsarts bij conclusie van antwoord in het geding gebracht.
2.4
In het plan van aanpak van 26 januari 2009 (productie 2 bij conclusie van antwoord)
staat
“De prognose is onduidelijk op dit moment en er zou over enige maanden meer duidelijkheid over kunnen zijn na de chemotherapie en controle bij de oncoloog.”
“De prognose is onduidelijk op dit moment en er zou over enige maanden meer duidelijkheid over kunnen zijn na de chemotherapie en controle bij de oncoloog.”
2.5
Op 14 augustus 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord) is in de bijstelling probleemanalyse het navolgende vermeld:
“Betrokkene is redelijk tot goed herstellende van een ernstige levensbedreigende aandoening. Er is verbetering, waardoor werkhervatting tot de mogelijkheden behoort op relatief korte termijn.
Betrokkene wordt nu nog volledig arbeidsongeschikt geacht voor eigen en voor aangepast eigen en of ander werk.
Na de volgende controle wordt bij gunstig resultaat geadviseerd om een start te maken in de re-integratie in aangepast werk.”
2.6
Tijdens een telefonisch contact van 14 oktober 2009 met een verzuimconsulent (productie 6 bij conclusie van antwoord) geeft [eiseres] aan dat zij half september bij de behandelend arts is geweest voor controle, in principe leek alles goed, alleen kon niet met zekerheid gezegd worden of er uitzaaiingen waren. Het volgende is in het verslag genoteerd:
“Werknemer voelt zich nu nog heel erg vermoeid. Zij moet heel veel hoesten en daardoor slaapt ze slecht. Werknemer heeft nu wel een andere inhaler gehad waar ook Prednison in zit. Ze hoopt dat het hoesten daardoor minder wordt.
Werknemer acht zichzelf nog niet in staat om te werken, ook niet een paar uurtjes, vanwege de vermoeidheid.
Werknemer krijgt nog een oproep voor een controleafspraak bij de arts, ze weet niet precies wanneer. Werknemer heeft met haar werkgever afgesproken dat zij tot die tijd nog niet gaat werken en dat zij na de controle naar werkopbouw gaan kijken.”
2.7
In de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak (productie 7 bij conclusie van antwoord) is vermeld dat [eiseres] nog niet werkt, maar wel benutbare mogelijkheden heeft. Voorts staat vermelde dat zij nog niet werkt omdat zij niet fit/beter is.
2.8
Op 6 november 2009 (productie 8 bij conclusie van antwoord) wordt een nieuwe bijstelling probleemanalyse gemaakt waarin de bedrijfsarts vermeldt:
“Betrokkene is op dit moment nog volledig arbeidsongeschikt voor eigen en aangepast eigen en of ander werk. Geadviseerd wordt telefonisch contact te onderhouden met de verzuimcoach en bij verbetering die minimaal twee weken moet duren qua energie en belastbaarheid, een vervolgconsult te plannen.”
2.9
Tijdens een telefonische contact van 23 maart 2010 (productie 10 bij conclusie van antwoord) geeft [eiseres] aan nog erg kortademig te zijn, wel is zij in staat iets in het huishouden te kunnen, waarna zij maar weinig puf heeft om fysiek iets te ondernemen. Voort wordt melding gemaakt van afwijkende waarden van de leverfunctie en gediagnosticeerde COPD.
2.1
In het Formulier Artsenspreekuur van 9 april 2010 (productie 11 bij conclusie van antwoord) staat het navolgende opgenomen:
“Betrokkene heeft nog ernstige beperkingen ten aanzien van energetische belastbaarheid.
Daarnaast biedt de beoordeelde medische informatie geen aanknopingspunten voor forse verbetering in de komende 26 weken.
Aangezien ook de laatste 26 weken geen verbetering laat zien in belastbaarheid, is er sprake van volledige arbeidsongeschiktheid.
Een arbeidsdeskundig onderzoek kan ingezet worden om eventueel functies te duiden en of toch te besluiten om een IVA beoordeling aan te vragen bij het UWV.”
2.11
In de arbeidsdeskundige rapportage van 3 december 2010 (productie 2 bij dagvaarding) in het kader van de WIA-beoordeling is onder meer het navolgende opgenomen:
“ Samenvatting
[…]
De arbeidsongeschiktheid van [eiseres] is vastgesteld op 3, 69%.
Voordat zij ziek werd werkte [eiseres] als afdelingshoofd vleeswaren bij C1000 in Losser …]
Door luchtwegproblematiek kan zij dit werk niet meer doen.
[eiseres] kan wel werkzaamheden doen waarin er rekening gehouden wordt met haar belastbaarheid. Zij is aangewezen op fysiek lichte functies.
[…]
Arbeidsdeskundig rapport
[…]
5. Gespreksverslagen
[…]
Gesprek met de arbodienst
Gesproken met mevrouw [B] en haar laten weten dat de begeleiding van [eiseres] te gering is geweest. De bedrijfsarts heeft ten onrechte geen duurzaam benutbare mogelijkheden aangegeven en daardoor is er bij de C1000 geen spoor 1 en 2 acties ingezet. Ze geeft aan dat ze e.e.a. ook nog eens intern ter sprake zal brengen.
[…]
7. Beoordeling arbeidsmogelijkheden
maatgevende arbeid
[eiseres] is niet geschikt voor de maatgevende arbeid.
[…].”
2.12
Op 21 februari 2012 heeft het UWV een ‘Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA’ opgesteld (productie 19 bij conclusie van antwoord) waarin onder meer het navolgende is genoteerd door de bedrijfsarts die dit oordeel heeft gegeven:
“Status na grote medische ingreep november 2008.
Sedertdien vlot kortademig waardoor er sprake is van een beperkte fysieke belastbaarheid.
Tevens sedert de ingreep een beperkte linker schouder en armfunctie links waarvoor elke 2 weken behandeling therapeut.
Telefonisch overleg tussen bedrijfsarts en therapeut heden: duidelijke relatie tussen beperkingen arm/schouder en ingreep.
Verbetering van de functie is niet te verwachten, insteek is te proberen de situatie te stabiliseren.
[…]
6. Aanwezigheid passende arbeid bij de werkgever
Is niet voorhanden: was ook visie van het UWV eind 2010.
[…].”
2.13
De arbeidsongeschiktheid heeft - in ieder geval - twee jaar voortgeduurd, te weten tot 27 oktober 2010, met ingang van welke datum C1000 de loonbetalingen heeft gestopt.
2.14
Bij brief van 13 januari 2011 heeft C1000 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. C1000 heeft deze aanvraag, nadat [eiseres] verweer had gevoerd, ingetrokken bij schrijven van 10 februari 2011.
2.15
Bij brief van 27 april 2011 (productie 21 bij dagvaarding) heeft [eiseres] zich bij C1000 gemeld voor passende werkzaamheden. Zij schrijft:
“Zoals u weet ben ik een medewerkster van de C1000 supermarkt te Losser, die door ziekte sinds oktober 2008 niet meer voor haar werkzaamheden inzetbaar was.
Inmiddels ben ik dusdanig hersteld, dat ik mij in staat voel om wederom een aantal uren per dag werkzaamheden als administratie- telefoniste- baliemedewerkster voor klanten informatie en/of oplossen van klachten te kunnen verrichten.
Wanneer voor deze werkzaamheden er bij u een vacature is of komt, wil ik u mededelen dat ik hierop aanspraak wens te maken, om reden dat er tussen C1000 Losser en mij nog steeds sprake is van een dienstverband.
Vriendelijk verzoek ik u dan ook op mij te informeren wanneer er zich een gelegenheid voordoet om genoemde werkzaamheden te kunnen verrichten.
Met ruim 32 jaar ervaring binnen het C1000 bedrijf, zou ik het met de door mij opgedane kennis van de dagelijkse gang van zaken met de daarbij opgebouwde relatie met de mij bekende klanten een toegevoegde waarde kunnen betekenen, om voor de C1000 tot een omzet volgende verkoop te kunnen komen.
In afwachting van uw reactie, […].”
2.16
Op 15 september 2011 heeft C1000 wederom een ontslagvergunning voor [eiseres] aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Zij heeft de ontslagaanvraag echter moeten intrekken omdat zij de termijn voor het verstrekken van aanvullende gegevens niet kon halen.
2.17
Op 26 april 2012 heeft C1000 wederom een verzoek ingediend bij het UWV Werkbedrijf teneinde een vergunning te krijgen om de arbeidsovereenkomst met [eiseres] te mogen opzeggen. [eiseres] heeft tegen deze aanvraag bij brief van 16 mei 2012 verweer gevoerd. C1000 heeft gerepliceerd, [eiseres] gedupliceerd. Vervolgens heeft het UWV werkbedrijf bij besluit van 18 juli 2012 een ontslagvergunning aan C1000 verleend.
Bij brief van 27 juli 2012 heeft C1000 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 13 november 2012.
2.18
Blijkens het advies van het UWV van 22 juni 2012 in het kader van ontslagprocedure (productie 19 bij dagvaarding) werd [eiseres] op dat moment niet geschikt geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten terwijl niet verwacht werd dat [eiseres] binnen 26 weken herplaatst zou kunnen worden in aangepaste dan wel andere passende functies, ook niet met behulp van scholing.
2.19
[eiseres] is in het kader van een WIA-beoordeling voor 3.69% arbeidsongeschikt geacht. Zij komt daarmee niet in aanmerking voor een WIA-uitkering. Er is geen loonsanctie opgelegd aan C1000 vanwege onvoldoende re-integratie-inspanningen.
3.het geschil
3.1
de vordering
[eiseres] vordert na akte wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a. a) C1000 te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 13 november 2012 te herstellen;
b) C1000 te veroordelen om het volledige salaris van [eiseres] inclusief emolumenten, waaronder de pensioenpremies, aan haar door te betalen vanaf 27 oktober 2012 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, welk salaris dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7: 625 BW.
Subsidiair
c) C1000 te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] pair 13 november 2012 te herstellen;
d) C1000 te veroordelen aan [eiseres] een bedrag van € 34.729,93 te voldoen ter zake van achterstallig salaris over de periode van 27 oktober 2012 tot 13 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% alsmede met de wettelijke rente vanaf de datum van de opeisbaarheid van de respectievelijke salarisbedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
e) C1000 te veroordelen om het volledige salaris van [eiseres] inclusief emolumenten, waaronder de pensioenpremies, aan haar door te betalen vanaf 13 november 2012 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, welk salaris dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7: 625 BW.
Meer subsidiair
f) C1000 te veroordelen aan [eiseres] te vergoeden de schade die zij leidt en in de toekomst nog zal lijden ten gevolge van het staken van de salarisdoorbetaling per 27 oktober 2012, tot aan haar pensioendatum (1 december 2024) begroot op een bedrag van tenminste
€ 212.536,66 aan inkomstenderving, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf telkens de dag van het ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening, en een bedrag van € 67.663,-- aan pensioenschade.
€ 212.536,66 aan inkomstenderving, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf telkens de dag van het ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening, en een bedrag van € 67.663,-- aan pensioenschade.
Uiterst subsidiair
g) C1000 te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per een door de kantonrechter te bepalen datum alsmede tot doorbetaling van het loon aan [eiseres] vanaf een door de kantonrechter vast te stellen datum tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, welk loon al dan niet vermeerderd dient te worden met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7: 625 BW en/of de wettelijke rente per datum opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, en/of tot betaling aan [eiseres] van een zodanig (schade)bedrag als de kantonrechter in redelijkheid vaststelt;
In alle gevallen
h) C1000 te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
het verweer
C1000 heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is, dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde is en dat aan [eiseres] geen enkele vergoeding toekomt. Voorts heeft C1000 geconcludeerd [eiseres] in de kosten van de procedure te vooroordelen, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
4.de beoordeling
4.1
[eiseres] stelt dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
De enkele omstandigheid dat er sprake is geweest van een langdurig dienstverband en geen vergoeding is toegekend, maakt het ontslag niet reeds om die reden kennelijk onredelijk.
Ook de omstandigheid dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid bij [eiseres] is, nu de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid op geen enkele wijze werkgerelateerd is, geen reden het ontslag om die reden als kennelijk onredelijk te bestempelen. Dat kan anders zijn indien bijvoorbeeld geoordeeld dient te worden dat C1000 voor betere begeleiding door een bedrijfsarts had moeten zorgen; bij C1000 wel – na eventuele aanpassing van haar arbeidsorganisatie - passende arbeid voorhanden was of C1000 toen meer had moeten doen om [eiseres] in het tweede spoor te re-integreren. Voorts zal beoordeeld moeten worden of C1000, toen duidelijk werd dat naar haar oordeel geen passend werk voorhanden was, meer had moeten doen teneinde werknemer bijvoorbeeld via outplacement aan ander werk te helpen.
4.2
Ingevolge het bepaalde in artikel 7: 658a BW is een werkgever gehouden om zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt actief de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf te bevorderen. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie aan te passen (HR 26 oktober 2001/,JAR 2001/238 (Bons/Razijn). Gedurende de periode van de loondoorbetalingsverplichting, ingeval van [eiseres] gedurende de periode van 27 oktober 2008 tot 27 oktober 2010 is de werkgever, C1000, eveneens gehouden re-integratie in het tweede spoor te bevorderen.
4.3
[eiseres] stelt dat C1000 tekort is geschoten doordat zij niet, dan wel in onvoldoende mate, aan haar verplichtingen ter zake heeft voldaan.
4.4
Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na 9 april 2010, derhalve ca een half jaar voor einde wachttijd nog door een bedrijfsarts is gezien. Op 9 april 2010 trekt de bedrijfsarts immers de conclusie dat er binnen 26 weken geen herstel te verwachten is. In het kader van de WIA beoordeling op 3 december 2010 wordt opgemerkt dat de begeleiding van [eiseres] onvoldoende is geweest.
Vooralsnog zijn er in het dossier geen aanknopingspunten te vinden dat [eiseres] reeds voor einde wachttijd in staat was passende werkzaamheden te verrichten, zij het dat dit mogelijk niet duidelijk is geworden omdat er na 9 april 2010 geen begeleiding door een bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. [eiseres] heeft zich evenwel kennelijk bij het op 9 april 2010 gegeven oordeel neergelegd, althans gesteld noch gebleken is dat zij een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd omdat zij meende wel (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt te zijn.
De vraag is of dat doorslaggevend moet zijn nu de wetgever met artikel 7: 658a BW op C1000 een verdergaande verplichting heeft willen leggen in zijn rol om actief passende arbeid aan te bieden en de verplichting van dit artikel derhalve verder strekt dan de codificatie van de leer ontwikkeld door de Hoge Raad in de arresten Roovers/de Toekomst, (HR 3 februari 1978 NJ 1978/248), Van Haaren/Cehave (HR 8 november 1985, NJ 1986/309) en Goldsteen/Roeland (HR 13 december 1991, NJ 1992/441). In die arresten werd, kort gezegd, geoordeeld dat de werkgever gehouden is na een daartoe door de werknemer gedaan aanbod, passende werkzaamheden aan te bieden. De voorwaarde dat de werknemer (nadrukkelijk) een aanbod moet hebben gedaan passend werk te verrichten, lijkt niet zonder meer in artikel 7: 658a BW besloten te liggen (zie ook de toelichting van prof. mr. E Verhulp in Kluwer, Tekst & Commentaar, aantekening 2 bij artikel 7:658a BW).
4.5
Derhalve dringt zich de vraag op of C1000 gedurende de wachttijd van 104 weken voldoende re-integratieactiviteiten heeft ontplooid. De omstandigheid dat geen loonsanctie is opgelegd door het UWV is wellicht een aanwijzing dat wel voldoende activiteiten zijn ondernomen, doch de kantonrechter is niet zonder meer aan een oordeel van het UWV ter zake gebonden. De vraag is immers wat de status is van een oordeel gegeven in het kader van een WIA-beoordeling voor een procedure als de onderhavige. Keerzijde is evenwel dat [eiseres] tegen dat oordeel geen bezwaar en eventueel vervolgens beroep heeft ingesteld, welke mogelijkheid zij evenwel als belanghebbende wel had. Dat wijst er op dat [eiseres] zich in het oordeel van het UWV ter zake heeft kunnen vinden. Het is de vraag of het dan nog aangaat thans, voor wat betreft de periode van de wachttijd van 104 weken met succes een ander standpunt te kunnen innemen. De kantonrechter wenst daarover met partijen van gedachten te wisselen en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.
4.6
Adners ligt dat vanaf 27 april 2011, de datum waarop [eiseres] duidelijk om passend werk vraagt. Gesteld noch gebleken is dat C1000 daarop enige actie heeft ondernomen. [eiseres] heeft aangegeven dat haar oorspronkelijke functie is gewijzigd en daardoor, zo begrijpt de kantonrechter minder zwaar is geworden. Niet duidelijk is door wie en op welke wijze is geoordeeld dat bij C1000 geen passende arbeid voorhanden is en geen passende arbeid voorhanden kan zijn. Immers ingevolge artikel 7: 658a lid 2 BW en de arresten Goldsteen /Roeland (HR 13 december 1991/ NJ 1992/441) en het arrest Bons /Razijn (HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238), is C1000 gehouden, waar nodig, maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om [eiseres] in staat te stellen eigen dan wel passende werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat C1000 eventueel zijn arbeidsorganisatie dient aan te passen. De vraag is of onderzocht is hoe eventueel een passende functie voor [eiseres] gecreëerd had kunnen worden en wat daartoe aan aanpassing van de organisatie nodig zou zijn, om vervolgens te beoordelen of dat in redelijkheid van C1000 verlangd had kunnen worden. De kantonrechter wenst ter comparitie van partijen ook hierover nader geïnformeerd te worden.
4.7
De comparitie van partijen zal tevens benut worden om de mogelijkheden tot het treffen van een schikking te bespreken.
4.8
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Rechtdoende
Gelast partijen, [eiseres] in persoon, desgewenst bijgestaan door haar gemachtigde en C1000 vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het treffen van een regeling, eveneens desgewenst bijgestaan door haar gemachtigde, te verschijnen op een nader te bepalen comparitie van partijen te houden in het
gerechtsgebouw te Enschede aan de Molenstraat 23,teneinde nadere inlichtingen te verstrekken omtrent de (frequentie van de) begeleiding door de bedrijfsarts alsmede de re-integratie activiteiten, zowel gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid als daarna. Tevens zullen de mogelijkheden tot het treffen van een schikking worden besproken.
Verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 26 november 2013 ter bepaling van een comparitie van partijen en voor opgave verhinderdata aan de zijde van beide partijen.
Nader uitstel wordt niet toegestaan.
Nader uitstel wordt niet toegestaan.
Indien en voor zover partijen nadere stukken ter voorbereiding van de comparitie in het geding willen brengen, dienen zij dat uiterlijk 10 werkdagen voor de te plannen comparitie van partijen in tweevoud te doen, door toezending aan de griffie van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op
12 november 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.