Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer: 431098 EJ VERZ 13-1802
Beschikking van de kantonrechter d.d. 21 juni 2013 ingevolge het ontbindingsverzoek ex artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de zijde van Saxion, na herroeping van de eerdere beschikking op verzoek van [verweerder], en
het voorwaardelijk tegenverzoek ingevolge artikel 7: 685 BW aan de zijde van [verweerder].
de stichting
Stichting Saxion, als rechtsopvolger van de stichting Stichting Onderwijscentrum Twente,
Stichting Saxion, als rechtsopvolger van de stichting Stichting Onderwijscentrum Twente,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
verzoekster, tevens verweerster naar aanleiding van het voorwaardelijke tegenverzoek aan de zijde van [verweerder],
gemachtigde: mr. P.P.M. Wijnands, advocaat te Utrecht,
tegen
de heer [verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna te noemen [verweerder],
gemachtigde: mr. M. Colenbrander, advocaat te Zwolle.
De procedure:
Deze blijkt uit:
- het verzoekschrift aan de zijde van de Stichting Onderwijscentrum Twente, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder], door de griffie ontvangen op 31 augustus 2012;
- het verweerschrift aan de zijde van [verweerder], ontvangen door de griffie op 18 september 2012;
- de bij brief van 18 september 2012 aan de zijde van Edith Stein nagezonden productie;
- de aantekeningen van de zitting van 24 september 2012, waar namens Edith Stein zijn verschenen de heer[M] (voorzitter college van bestuur) en [A] (voormalig leidinggevende van [verweerder]), bijgestaan door mr. Wijnands en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Aarts;
- de door kantonrechter gegeven beschikking d.d. 4 oktober 2012.
- het verzoekschrift strekkende tot herroeping als bedoeld in artikel 382 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, door de griffie ontvangen op 14 december 2012, aangevuld bij schrijven van 17 december 2012 en 1 februari 2013;
- de brieven van 26 maart 2013 en 28 maart 2013 waarbij de gemachtigde van [verweerder] producties, genummerd 7 tot en met 13, in het geding heeft gebracht;
- het verweerschrift aan de zijde van Saxion, ontvangen door de griffie op 29 januari 2013, aangevuld bij schrijven van 19 februari 2013.
- de aantekeningen van de zitting van 5 april 2013, waar namens Saxion is verschenen mevrouw [H], adviseur P&O, bijgestaan door mr. Wijnands en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Colenbrander;
- de beschikking van 10 april 2013, waarbij de kantonrechter de beschikking van 4 oktober 2012, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 416087 EJ VERZ 12-5857 heeft herroepen en heeft bepaald dat een nieuwe behandeling van het destijds door de Stichting Onderwijscentrum Twente (thans Saxion) ingediende verzoek zal plaatsvinden.
- de hernieuwde mondelinge behandeling op 7 juni 2013, waar namens Saxion is verschenen de heer[M], voormalig voorzitter college van bestuur van de Stichting Onderwijscentrum Twente, bijgestaan door mr. Wijnands en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Colenbrander. Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de griffier van hetgeen ter zitting is besproken, aantekening gemaakt.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van Saxion bij schrijven van 3 juni 2013 nadere producties in het geding gebracht, genummerd A t/m H.
Ter zitting heeft de gemachtigde van [verweerder] namens [verweerder] een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te weten indien en voorzover Saxion het verzoek intrekt.
Saxion heeft ter zitting tegen dit voorwaardelijk tegenverzoek verweer gevoerd.
Vervolgens is bepaald dat heden (opnieuw) op het verzoek van Stichting Onderwijscentrum Twente (thans Saxion) strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ontvangen door de griffie op 31 augustus 2012, alsmede op het voorwaardelijk tegenverzoek zal worden beschikt.
De feiten:
2.1 [verweerder], geboren op [geboortedag], is met ingang van 1 april 1997 in dienst getreden van de Stichting Onderwijscentrum Twente, ten behoeve van de onder haar ressorterende school ‘Edith Stein’. [verweerder] is daar aanvankelijk werkzaam geweest als medewerker Informaticabeheer. Sinds 1 april 2002 is [verweerder] werkzaam als netwerkbeheerder binnen de dienst Facilitaire Zaken. De heer [A] is zijn leidinggevende. Het salaris van [verweerder] bedroeg laatstelijk € 3740,63 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een 13e maand.
2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de CAO-HBO van toepassing.
In artikel E-4 is het volgende bepaald:
"1. De werknemer zal omvang en inhoud van aan zijn werk en professionaliteit gerelateerde nevenwerkzaamheden melden. Hij zal geen werkzaamheden verrichten die het vervullen van zijn functie en het belang van werkgever aantoonbaar schaden. De werknemer is verplicht vergoedingen van derden voor werkzaamheden verricht door werknemer gedurende werktijd, dan wel vergoedingen voor het gunnen van werkzaamheden aan die derden, dan wel enige andere vergoeding die door derden wordt betaald in verband met enige relatie met de arbeidsovereenkomst met werkgever, af te dragen aan de werkgever voor zover de werkgever hem niet schriftelijk van deze verplichting ontheffing heeft verleend."
2.3 Edith Stein was, zoals hiervoor opgenomen, een opleiding voor hoger beroepsonderwijs (Pabo) ressorterend onder de Stichting Onderwijscentrum Twente. Deze stichting is overgenomen door Saxion. Laatstgenoemde is derhalve rechtsopvolger van de Stichting Onderwijscentrum Twente en derhalve thans als verzoekster aan te merken. Voor zover hierna verwezen wordt naar de werkgever van [verweerder] in de periode voor de overname door Saxion, zal die worden genoemd: Edith Stein.
2.4 In 2009 of 2010 heeft [verweerder] in overleg met Edith Stein (in de persoon van zijn leidinggevende de heer [A]) een aantal oude computers afgevoerd, waarvan een deel ging naar het goede doel gekozen door Edith Stein, te weten Terre des Hommes en een ander deel door [verweerder], in overleg met Edith Stein, werd afgevoerd naar een goed doel in Polen.
2.5 Op 9 februari 2010 werd door de afdeling ICT aan studenten en collega's het volgende gemaild:
" Beste student en collega,
Bij beheer informatica (H.2.03) zijn een aantal spullen gratis af te halen voor de liefhebber(s) […]
Na morgen 10-02-2010 1600 uur worden deze spullen verwijderd.
Groet,
[verweerder]"
2.6 Naar aanleiding van deze mail heeft de toenmalige directeur van Edith Stein, [K], op 9 februari 2010 de navolgende mail verstuurd aan de heer [A]:
" Dag [A],
Even in reactie op onderstaande: hoe kan het dat er bijna nieuwe spullen worden weg gegeven? Maak me ook zorgen over hoe dit overkomt in een tijd dat we veel moeten communiceren over bezuinigingen. Is vast een verhaal bij, hoor ik dat even op hoofdlijnen?"
2.7 De heer [A] heeft deze mail op 9 februari 2010 doorgestuurd naar [verweerder] met de volgende tekst:
" [verweerder]
ter info.
Moeten we niet meer doen. Iedereen stapt hij niets van.
Heb hier al op gereageerd.
[A]."
2.8 In verband met de aanschaf van nieuwe computers in de zomerperiode van 2012 heeft Edith Stein besloten 55 computers die in gebruik zijn bij het onderdeel MLO (multifunctionele leeromgeving) te vervangen.
2.9 Op 23 juli 2012 heeft [verweerder] aan zijn leidinggevende, [A], de volgende mail gezonden:
" Beste [A],
Zoals gewoonlijk zorg ik bijna altijd voor de afvoer van oude computers. Nu we weer computers moeten vervangen zou ik graag ook nu weer hiervoor willen zorgen. Is dit goed?
De te vervangen computers zijn nu zeven jaar oud dus qua waarde helemaal niets meer. (Uiteraard zonder monitor want die blijven staan).
Groet,
[verweerder]."
2.10 [A] heeft naar aanleiding van deze mail telefonisch contact gehad met [W], systeembeheer en collega van [verweerder], en aan hem gezegd dat [verweerder] de computers mocht hebben mits er 15 zouden worden bewaard voor het goede doel (Terre des Hommes).
2.11 Op 26 juli 2012 heeft [verweerder] aan[A] gemaild:
" Beste [A],
In H1.07 stonden nog vijf computers uit 2005 en die hebben we niet meegeteld (heeft te maken met een ander type). Graag zouden wij deze vijf computers ook willen vervangen. Alleen computers en geen monitoren.
Kan dit nog?
Groet,
[verweerder]"
2.12 [A] antwoordt [verweerder] per mail van diezelfde dag, 26 juli 2012, als volgt:
"OK bewaar je die Vijftien computers voor mijn goednden van mijn HTC."
2.13 Op 25 juli 2012 heeft [verweerder] een advertentie geplaatst op marktplaats.nl waarbij hij te koop aanbiedt:
"HP/Compaq DC5100 SFF Pentium 4 met Intel SSD Disk voor de vraagprijs van € 125,-"
2.14 In de advertentie staat voorts onder meer:
"Meerdere verkrijgbaar: Perfect voor kantoren en scholen.
Deze computer heeft een SSD Disk en geen Hard Disk. Een SSD Disk is eigenlijk een soort geheugenkaart.
Door de SSD Disk is deze computer vele malen sneller dan een conventionele Hard Disk.
Deze computer kan prima gebruikt worden voor een eerste computer maar ook als tweede computer.
De software is compleet nieuw geïnstalleerd waardoor je een schone en feilloos werkende computer hebt.
Het besturingssysteem is Windows XP met Service Pack 3. Alle meest gebruikte programma's zijn geïnstalleerd. Ook is open Office geïnstalleerd, de gratis vervanger van Microsoft Office.
Deze computer is dan ook klaar voor onder andere internet zonder eerst nog allerlei software en programma's te moeten installeren.
[…]
Een prima computer die het nog lang zal doen."
2.15 Op vrijdag 27 juli 2012 heeft [A] aan [verweerder] het volgende gemaild:
" Beste [verweerder],
Is het waar dat de oude PC's door jou op marktplaats worden aangeboden. Dat is niet de bedoeling. Ga ervan uit dat ze naar goede doelen gaan. Is het wel zo dan moeten de PC's terug naar Edith Stein. Ook de opbrengst van de al eventueel verkochte PC. Dit kan echt niet.
[A]"
2.16 [verweerder] heeft daarop diezelfde dag het volgende teruggemaild:
" Beste [A],
Veel geef ik er weg aan kennissen en mensen die zo'n ding wel graag willen hebben. Er zit nog behoorlijk veel werk aan wat ik graag doe. Als ik na een half jaar nog een paar heb staan waar ik niet meer van af kom dan gaan deze in de verkoop. Let wel deze zijn nog geen € 20,- waard (er zit niet eens een monitor bij) ondanks dat ik er veel tijd ingestoken heb. Velen zijn naar Polen gegaan. Die € 20 is puur voor het werk wat ik ermee heb niets meer dan dat.
Maar goed, ik zal ze morgen terugbrengen want dan moet ik hier toch nog twee dagen zijn om het werkje op locatie af te maken. Dit i.v.m. de aankomende herkansingweek.
Ben je vanmiddag nog op de barbecue?
Goed,
[verweerder]"
2.17 Bij e-mail van zaterdag 28 juli 2012 heeft [verweerder] een nadere toelichting gegeven aan de directeur, [K], en zijn leidinggevende, [A]. [verweerder] heeft, kort samengevat, aangegeven dat hij reparatiekosten maakt en tijd investeert om de computers geschikt te maken voor Polen en hij in het verleden nooit een computer op Marktplaats.nl heeft gezet. [verweerder] geeft aan dat hij een deel aan Terre des Hommes heeft gegeven, een deel naar Polen heeft afgevoerd en er een paar aan bekenden heeft gegeven of aan mensen die het niet zo breed hebben. [verweerder] heeft alle computers teruggebracht naar Edith Stein.
2.18 Bij schrijven van 23 augustus 2012 heeft Edith Stein [verweerder] met gebruikmaking van Hoofdstuk P disciplinaire maatregelen/schorsing, artikel P-1 schorsing, van de cao-hbo 2010-2012 geschorst. Het schorsingsbesluit is toegelicht bij schrijven van 24 augustus 2012. Uit de gegeven toelichting blijkt dat Edith Stein [verweerder] heeft geschorst in verband met het feit dat hij de computers die bedoeld waren voor een goed doel op Marktplaats.nl heeft aangeboden voor een prijs van € 125,- per stuk, terwijl hij daarvoor geen toestemming had met de kennelijke bedoeling om deze computers te gelde te maken en de opbrengst voor zichzelf te behouden.
2.19 In 2008 heeft [verweerder] een berisping gehad vanwege de indiening van een te hoge, onjuiste declaratie.
2.20 [W] heeft in het kader van de herroepingsprocedure de volgende schriftelijke verklaring (productie 5) bij brief van 17 december 2012) afgelegd:
"De heer [verweerder] heeft mij d.d. 12 december 2012 verzocht onderstaande verklaring aan te vullen en te ondertekenen:
VERKLARING
Hierbij verklaar ik, [W], geboren op […] en werkzaam als systeembeheerder op de hogeschool Edith Stein/ OCT, dat ik kan bevestigen dat mij niets bekend was van een beleid met betrekking tot het afvoeren van computers en/of andere hardware.
Hierbij verklaar ik ook dat ik gebeld ben door de heer [A] op maandag 23 juli 2012 om 12:17 uur met de mededeling dat de heer [verweerder] de computers mocht hebben mits er vijftien worden bewaard voor het goede doel (Terre des Hommes). In dit gesprek zijn verder geen restricties gegeven aan [verweerder] wat hij moest doen met deze computers. Dit gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de email die de heer [verweerder] op maandag 23 juli 2012 om 11.29 uur heeft verzonden naar de heer [A].
[…]
In reactie daarop verklaar ik bij dezen dat
- mij medio juni- augustus 2012 bij werkgever Hogeschool Edith Stein/OCT geen beleid bekend was wat betreft het afvoeren van afgeschreven apparatuur
- ik op 23 juli 2012 door de heer [A] telefonisch benaderd ben met de vraag of de computers in kwestie afgeschreven waren en nadat ik dit bevestigde het verzoek de heer [verweerder] mede te delen dat het in dit geval akkoord was de afgeschreven computers af te voeren mits er 15 exemplaren achter zouden blijven voor het goede doel 'Terre des Hommes'. Ik heb de heer [verweerder] dit medegedeeld.
Hiervoor tekenend,
[handtekening [W]]"
2.21 Op 7 maart 2013 (productie 7 bij brief van 26 maart 2013 van de gemachtigde van [verweerder]) heeft [W] op verzoek van mr. Colenbrander nog het volgende schriftelijk verklaard:
"Op verzoek van de advocaat van de heer [verweerder], mr. Colenbrander, verklaar ik, [W], d.d. 7 maart 2013 als volgt.
Eind oktober 2012 heb ik van de heer [L], collega ICT, een USB stick ontvangen. De heer [L] deelde mij mede dat deze USB stick een gegevensbestand met de inhoud van de mailbox van de heer [verweerder] bevatte. Hij heeft mij verzocht deze USB stick aan de heer [verweerder]te
doen toekomen.
doen toekomen.
Tijdens het eerstvolgende bezoek dat ik aan de heer [verweerder] bracht (omstreeks begin november 2012) heb ik aan bovengenoemd verzoek gehoor gegeven door de heer [verweerder] betreffende USB stick te overhandigen met kennisgeving van de inhoud daarvan, zoals mij als voornoemd was medegedeeld. De exacte data waarop ik de USB stick in ontvangst nam van de heer [L] en waarop ik deze afgaf aan de heer [verweerder] zijn voor mij helaas niet meer te achterhalen.
Naar schatting heb ik tussen beide overdrachten de USB stick circa anderhalve week in mijn bezit gehad, gedurende welke periode het beschermkapje niet van de USB connector van deze USB stick is geweest.
Er voor tekenend een en ander naar waarheid te hebben opgetekend,
Hengelo, 7 maart 2013
[ondertekening [W]]."
2.22 [E], collega van [verweerder], heeft in het kader van de herroepingsprocedure de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
"
Hierbij verklaar ik, [E], geboren op […] en werkzaam als systeembeheerder op de hogeschool Edith Stein/ OCT, dat ik kan bevestigen dat mij niets bekend was van een beleid met betrekking tot het afvoeren van computers en/of andere hardware."
Hierbij verklaar ik, [E], geboren op […] en werkzaam als systeembeheerder op de hogeschool Edith Stein/ OCT, dat ik kan bevestigen dat mij niets bekend was van een beleid met betrekking tot het afvoeren van computers en/of andere hardware."
[woonplaats],16 december 2012
[ondertekening [E]]."
2.23 In verband met de behandeling van het onderhavige verzoek op 14 juni 2013 hebben[A] en [L] ieder een schriftelijke verklaring opgesteld.
2.24 [A] heeft, voor zover hier van belang, het navolgende verklaard (productie A bij brief van 3 juni 2013 van mr. Wijnands):
" Voor wat betreft het beleid van Hogeschool Edith Stein met betrekking tot ICT- spullen die om de een of andere reden niet meer bruikbaar zijn gold tot begin 2010 dat die spullen van tijd tot tijd bij het kantoor van de afdeling ICT konden worden opgehaald. Dit waren over het algemeen spullen die normaal zouden worden weggegooid. Beleid voor 2010: Spullen met een waarde konden tegen betalingen door studenten en personeel worden verkregen. Opbrengst was uiteraard voor de hogeschool.
Op 9 februari 2010 stuurde [verweerder] aan iedereen een mail rond waarin gezegd werd dat een viertal (bijna) nieuwe Samsung beeldschermen met meer dan 100 nieuwe balmuizen gratis op te halen waren. Vrijwel meteen daarop kreeg ik van [K] een mail met de vraag hoe het kan dat er bijna nieuwe spullen worden weggegeven. Zij maakt zich zorgen over hoe dit overkomt in een tijd dat wij veel moesten communiceren over bezuinigingen. Ik heb daarop met [K] overlegd en dat heeft ertoe geleid dat wij afgesproken hebben dat voortaan, als er bij de hogeschool weer eens niet meer bruikbare spullen afgevoerd zouden moeten worden, de bestemming daarvan alleen maar een van geval tot geval te bepalen goed doel mocht zijn. Diezelfde avond nog heb ik [verweerder] per mail (9 februari 2010) laten weten dat het zomaar weggeven van spullen niet meer mocht voorkomen omdat de beeldvorming daarbij verkeerd was. Tijdens een afdelingsoverleg niet lang na de mail van en het overleg met [K] van 9 februari 2010 heb ik het nieuwe beleid (overtollige ICT- spullen uitsluitend naar goede doelen in overleg met mij te bepalen) medegedeeld aan [verweerder],[W], [L], [S] en [B]. Schriftelijke vastlegging van nieuw beleid heeft toen niet plaatsgevonden.
Later in het jaar, in de zomer, heeft [verweerder] mij om toestemming gevraagd om enkele
tientallen computers en beeldschermen, overtollig geworden in het kader van de migratie van software te mogen transporteren naar Polen ten behoeve van een door hem aldaar gesteund goed doel. Mij sprak dat goede doel aan en ik heb [verweerder] de toestemming gegeven.
Op 23 juli 2012 heeft [verweerder] mij per mail toestemming gevraagd […]
Wederom na overleg met [K] en nadat ik over het aantal af te voeren computers nog heb geïnformeerd bij Ivar [W], heb ik [verweerder] op 26 juli 2012 per mail
medegedeeld goed te vinden dat er 15 computers naar goede doelen organisatie Terre des Hommes zouden gaan. Voor wat betreft de dan nog overblijvende computers, zo'n 40 stuks, ben ik ervan uitgegaan dat die, evenals in 2010 was gebeurd, door [verweerder] naar diens goede doel in Polen zouden worden getransporteerd en heb ik dat ook goed gevonden. Ik meen mij te herinneren, maar zeker weten doe ik dat niet meer, dat ik ofwel met [verweerder] dan wel met [W] telefonisch heb gesproken over de verdeling 15 stuks voor Terre des Hommes en de rest voor Polen.
Dat [verweerder] op de hoogte was van het beleid van de hogeschool werd door hem middels de mail van 28 juli 2012 aan [K] en mij bevestigd.
Wel weet ik heel zeker dat door niemand met mij is gesproken over een verkoop op welke wijze dan ook van enige computer. Zou dat wel het geval geweest zijn, dan had ik dat absoluut verboden want dat zou in strijd geweest zijn met het in 2010 afgesproken beleid.
Het bovenstaande is naar waarheid verklaard en kan door mij onder ede worden bevestigd.
[ondertekening [A]]."
2.25 [L] heeft (productie B bij brief van 3 juni 2013 van mr. Wijnands), voor zover hier van belang, het navolgende verklaard:
"Sinds 1 maart 2003 ben ik als medewerker ICT verbonden aan de ICT-afdeling van de Hogeschool Edith Stein, vanaf 1 januari 2013 onderdeel van Saxion. Ik fungeerde sinds het voorjaar van 2009 als coördinator van de afdeling […]
Het eerste geval na de e-mail van [K] waarin er sprake was van het afvoeren van een grote partij computers en beeldschermen staat me nog helder voor de geest. In de zomer van 2010 heeft onze afdeling namelijk een migratie uitgevoerd […]. In dat kader moest een groot aantal in het gebouw aanwezige computers en monitoren […] vervangen worden.[…] Voor de af te voeren computers en monitoren was er (nog) geen bestemming. [verweerder] vroeg mij wat er met de af te voeren computers moest gebeuren. Ik heb [verweerder] geantwoord dat ik het aan[A] zou vragen en het heb ik ook gedaan. Enige uren later antwoordde[A] mij mondeling: het beleid zoals dat tussen [K] en hem was vastgesteld, dat afgeschreven hardware naar goede doelen moest gaan. Voor deze serie afgeschreven computers was er in overleg met [K] het volgende goede doel aangewezen: Terre des Hommes. Maar ook een behoeftige student of collega die zichzelf geen computer kon veroorloven, viel onder de definitie van 'goed doel'. Ik heb[A] gevraagd om dit beleid ook aan de andere afdelingsmedewerkers mede te delen. Dit heeft[A] kort daarop gedaan, maar in welke setting (in een werkoverleg, tijdens een bijeenkomst van de architectuur werkgroep of op ons kantoor) dit plaatsvond, kan ik mij niet meer herinneren. In ieder geval waren [verweerder] en ikzelf aanwezig omdat ik me kan herinneren dat [verweerder] en ik na de mededeling van[A] over dit specifieke onderwerp op de afdeling hebben nagepraat. [verweerder] gaf mij daarbij aan dat hij ook graag een aantal computers wilde hebben voor een goed doel in Polen. Ik heb [verweerder] gevraagd het met[A] te bespreken en af te handelen, hetgeen hij ook heeft gedaan. [verweerder] heeft daarop een aantal van de computers mogen afvoeren naar een goed doel in Polen.
[…]
Op 22 mei 2012 […] heb ik met [verweerder] een aanvaring gehad over de bestemming van de te vervangen werkstations.[…]
Op een gegeven moment kwamen we te spreken over wat te doen met de werkstations die vervangen zouden worden. Ik heb daarop aangegeven dat ze in lijn met het in 2010 bepaalde beleid naar een goed doel zouden gaan. [verweerder] gaf aan het hier niet mee eens te zijn; hij stelde dat die werkstations dan door mensen die voor de goede doelen werkten als waardeloos zouden worden bestempeld en dat ze de werkstations zelf zouden gaan verkopen. Ik was zeer verbaasd en boos over deze cynische kijk op mensen die zich voor goede doelen inzetten en ik heb sterk afwijzend op de stelling van [verweerder] gereageerd.[…].
Deze verklaring is naar waarheid opgesteld en ik ben bereid deze onder ede te bevestigen.
[Ondertekening [L]]."
2.26 Aan [verweerder] is een voorschot WW-uitkering verstrekt. Tevens ontvangt [verweerder] een bovenwettelijke aanvulling op de WW-uitkering. Saxion heeft aanvankelijk tegen de toekenning van een voorschot op de WW-uitkering aan [verweerder] bezwaar gemaakt, maar dat bezwaar tijdens een telefoongesprek met het UWV op 11 april 2013 ingetrokken. Het UWV heeft dat bij schrijven van 12 april 2013 aan mr. Wijnands bevestigd.
3.het geschil
3.1
het verzoek van Saxion
Saxion verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen, primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens verandering van omstandigheden, te ontbinden, kosten rechtens.
Saxion heeft, kort samengevat, aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] het vertrouwen ernstig heeft beschaamd door, onder het voorwendsel overtollige computers aan goede doelen te verstrekken, deze op Marktplaats.nl te koop aan te bieden, met de kennelijke bedoeling de opbrengst daarvan voor zichzelf te behouden. Dit terwijl [verweerder] wist dat Edith Stein de computers niet meer 'zomaar wilde weggeven' maar deze alleen nog via goede doelen wilde afvoeren. Het ter zake begin 2012 ontwikkelde beleid is begin 2010 door [A] aan de medewerkers van de ICT-afeling, waaronder [verweerder], bekend gemaakt.
3.2
het verweer van [verweerder]
handhaaft zijn verweer tegen de ontbinding niet langer. Wel heeft hij verzocht om, nu wegens een ernstig verstoorde relatie tot ontbinding moet worden overgegaan, te bepalen dat Saxion aan hem een vergoeding dient te betalen van € 190,401,12 bruto uitgaande van een ontbinding per 1 juli 2013 en daarbij te bepalen dat Saxion het loon en de emolumenten vanaf 15 november 2012 tot 1 juli 2013 dient te voldoen.
[verweerder] heeft aan zijn verweer, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Edith Stein geen hem bekend beleid had, inhoudende dat overtollige computers alleen aan goede doelen mogen worden gegeven. Op zijn verzoek om wederom voor de afvoer van overtollige computers te mogen zorgen is door [A], zijn leidinggevende, gereageerd. Die heeft maar één voorwaarde gesteld, te weten dat er tenminste 15 naar Terre des Hommes zouden gaan. Verdere restricties zijn niet gegeven. [verweerder] heeft slechts twee computers via Marktplaats.nl te koop aangeboden. Per abuis is daarbij een verkeerde vraagprijs vermeld. De vraagprijs had geen € 125,-, maar € 25,- moeten zijn. Hij heeft twee computers willen verkopen om uit de opbrengst daarvan onderdelen te kopen voor reparaties aan andere computers alvorens ze naar Polen te kunnen afvoeren. Van zelfverrijking of het doel daartoe, is geen sprake geweest.
3.3
het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder]
verzoekt, voor het geval Saxion haar verzoek alsnog intrekt, de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zonder nadere mondelinge behandeling, te ontbinden per 1 juli 2013, onder toekenning aan [verweerder] van een ontbindingsvergoeding ten bedrage van € 190.401,12 bruto en Saxion te veroordelen om dit bedrag binnen twee weken na datum ontbinding te voldoen op een door de heer [verweerder] te bepalen wijze, mits fiscaal toelaatbaar en niet kostenverhogend voor Saxion, en met veroordeling van Saxion in de kosten van de procedure.
3.4
het verweer, tegen het voorwaardelijke tegenverzoek, van Saxion
Namens Saxion is verweer gevoerd en is verzocht [verweerder] in het voorwaardelijk tegenverzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en aan [verweerder] geen vergoeding toe te kennen. Het verzoek is tardief, nu het eerst ter zitting wordt ingesteld. Saxion heeft zich daarop niet kunnen voorbereiden.
4.Beoordeling
4.1
De beoordeling van het verzoek aan de zijde van Saxion
4.1.1
Nu beschikking wordt gewezen na herroeping van de eerder op 4 oktober 2012 gegeven beschikking op het verzoek van de Stichting Onderwijs Centrum Twente, thans Saxion, zal het verzoek volledig opnieuw moeten worden beoordeeld op basis van alle thans in het geding gebrachte processtukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd.
4.1.2
Gesteld noch gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met enige situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd.
4.1.3
[verweerder] heeft zijn primaire verweer, te weten afwijzing van het ontbindingsverzoek niet langer gehandhaafd, omdat er (ook) naar zijn mening inmiddels sprake is van een zodanig ernstige vertrouwensbreuk dat voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is. De kantonrechter zal derhalve tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met ingang van 1 juli 2013, overgaan.
4.1.4
Vervolgens dient beoordeeld te worden of door Saxion aan [verweerder] een vergoeding dient te worden betaald.
Saxion heeft haar stelling dat het in het voorjaar van 2010 ontwikkelde beleid met betrekking tot de afvoer van overtollige spullen van de ICT-afdeling binnen die afdeling (verder aan te duiden als 'het beleid') bekend is gemaakt, onderbouwd met verklaringen van [A] (van 30 mei 2013) en [L] (26 mei 2013). Zij bevestigen dat dit beleid binnen de afdeling ICT bekend is gemaakt tijdens een bijeenkomst, in het voorjaar van 2010, met de medewerkers van de afdeling ICT, waar ook [verweerder] bij aanwezig zou zijn geweest.
[verweerder] heeft dat gemotiveerd bestreden. Ter onderbouwing heeft hij verklaringen in het
geding gebracht van zijn collega's [W] (12 december 2012) en [E] (16 december
2012). Zij verklaren met het beleid niet bekend te zijn geweest.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder], onderbouwd met de verklaringen van [W] en [E], dient het er voor te worden gehouden dat Saxion niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beleid aan [verweerder] (en zijn collega's) bekend is gemaakt.
4.1.5
Voor nadere bewijslevering leent de onderhavige procedure zich niet. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. De gemachtigde van Saxion heeft de kantonrechter ter zitting van 7 juni 2013 verweten geen nader feitenonderzoek te hebben gedaan en geen bewijsopdracht aan Saxion te hebben gegeven met betrekking tot haar stelling dat het beleid [verweerder] wel bekend was. Het ligt in het kader van de beoordeling van het verzoek tot herroeping evenwel op de weg van partijen om hun stellingen te onderbouwen en bewijs aan te bieden. Saxion heeft haar stelling pas na de beoordeling van het herroepingsverzoek middels de verklaringen van [A] en [L] nader onderbouwd. Noch in het verweerschrift, ingekomen op 29 januari 2013, noch in de pleitaantekeningen ten behoeve van de zitting van 5 april 2013, is ter zake aan de zijde van Saxion een bewijsaanbod gedaan. Voor een ambtshalve gegeven bewijsopdracht was derhalve geen aanleiding.
4.1.6
Voor zover Saxion heeft betoogd dat [verweerder] uit de mailwisseling van 9 februari 2010 had moeten begrijpen dat goederen van de ICT-afdeling niet meer mochten worden weggeven, dient dat betoog te worden verworpen. Die mailwisseling had betrekking op de situatie van dat moment, waarop (nagenoeg) nieuwe spullen gratis ter beschikking werden gesteld. In juli 2012 ging het om weliswaar bruikbare, maar gebruikte en bij Edith Stein afgeschreven computers. Ook voor zover Saxion heeft betoogd dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel E4 van de CAO HBO, dient haar stelling te worden verworpen. Dat artikel ziet op andersoortige activiteiten als die hier aan de orde zijn.
4.1.7
Nu niet aannemelijk is geworden [verweerder] met het beleid bekend was, kan van handelen in strijd met het beleid geen sprake zijn geweest. [A] heeft toestemming gegeven aan [verweerder] de goederen af te voeren, en daarbij alleen als voorwaarde gesteld dat 15 computers naar het goede doel moesten. Het had als leidinggevende op zijn weg gelegen om [verweerder] er op te wijzen wat er met de overige computers moest gebeuren als het [verweerder] niet vrij stond die naar eigen inzicht een bestemming te geven.
[verweerder] heeft aangevoerd dat hij, wat er ook zij van beleid ter zake, voornemens was de computers naar een goed doel in Polen af te voeren. Daartoe had hij enkele computers al van Poolse software voorzien. Alleen om de onkosten voor door hem uitgevoerde c.q. uit te voeren reparaties te dekken, had hij er twee willen verkopen voor € 25,- per stuk. Dat verweer komt niet geloofwaardig over. Het strookt namelijk niet met de tekst van de advertentie. Immers, er worden er 'meerdere' computers aangeboden. 'Meerdere' is geen gebruikelijke aanduiding voor 'twee'. Voorts waren de pc's voorzien van een SSD Disk, waardoor die veel sneller zijn dan pc's met conventionele hardware. De pc's waren, aldus de advertentie, gebruiksklaar en in prima staat. Die omschrijving is niet te rijmen met een beoogde vraagprijs van € 25,- . Bovendien dringt zich de vraag op of bij verkoop van twee computers voor € 25,- per stuk enige reële vergoeding voor te maken reparatiekosten had kunnen worden gegenereerd.
4.1.8
Het had [verweerder], beleid of niet, duidelijk moeten zijn dat het niet de bedoeling kon zijn dat hij zonder voorafgaand overleg met [A] computers, gefinancierd met publieke middelen, op Marktplaats.nl te koop aanbod. Hij heeft daarmee de schijn over zich afgeroepen 'meerdere' (en dus meer dan twee stuks ) computers voor een 'leuk' bedrag te willen verkopen en de opbrengst te willen behouden. Hij heeft daarmee het vertrouwen van Edith Stein beschaamd.
4.1.9
Nu er geen sprake was van bij [verweerder] bekend beleid, de mail met toestemming van [A] multi-interpretabel was, is de beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ondanks het onjuiste handelen van [verweerder] wel een zeer zware maatregel, zeker gelet op de het goede functioneren van [verweerder] gedurende ca. 16 jaar .Hij heeft in die jaren eenmaal een officiële waarschuwing gehad,wegens een declaratie, maar van andere problemen is niet gebleken. Voorts is door de op non-actiefstelling en publiciteit binnen Edith Stein ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk geworden. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden dient door Saxion aan [verweerder] een vergoeding te worden betaald. De kantonrechter bepaalt die - mede indachtig de omstandigheid dat de financiële gevolgen vanwege de wachtgeldregeling als aanvulling op de WW-uitkering minder ernstig zijn dan indien [verweerder] alleen op de WW zou moeten terugvallen – op de factor 0,7.
Dat betekent dat Saxion aan [verweerder] een vergoeding dient te betalen van, afgerond, bruto
€ 39.600,-.
€ 39.600,-.
4.1.10
Nu aan [verweerder] een hogere vergoeding wordt toegekend dan door Saxion is aangeboden, zal Saxion in de gelegenheid gesteld worden haar verzoek in te trekken. Zij krijgt hiertoe de gelegenheid tot en met vrijdag 28 juni 2013.
4.1.11
De kantonrechter zal Saxion veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder]
4.2.1
[verweerder] heeft zijnerzijds ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd onder toekenning van een vergoeding, indien en voor zover Saxion haar verzoek mocht intrekken
Anders dan de gemachtigde van Saxion heeft betoogd, dient [verweerder] in zijn voorwaardelijk tegenverzoek wel te worden ontvangen nu er sprake is van een directe en uiterst nauwe samenhang tussen het oorspronkelijke verzoek van Saxion en het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder], waardoor Saxion niet in haar verweer is geschaad.
Onder overneming van een verwijzing naar hetgeen hiervoor ter beoordeling van het verzoek van Saxion is overwogen, zal de kantonrechter, nu partijen het er beiden over eens zijn dat voortzetting van het dienstverband niet langer mogelijk is, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan.
Nu aan het voorwaardelijk tegenverzoek, waar het betreft de vraag of aan [verweerder] een vergoeding dient te worden toegekend en zo ja welke, geen andere feiten ten grondslag liggen dan die aan het verzoek aan de zijde van Saxion, zal de kantonrechter bepalen dat Saxion aan [verweerder] dient te betalen een vergoeding gebaseerd de kantonrechters formule met factor C = 0,7 derhalve een bedrag van afgerond, bruto € 39.600,-.
4.2.2
De kantonrechter zal Saxion veroordelen in de kosten van de volledige (ontbindings-) procedure.
Beschikking:
Op het verzoek van Saxion
De kantonrechter stelt partijen in kennis van haar voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 juli 2013, onder toekenning van een door Saxion aan [verweerder] te betalen vergoeding van € 39.600,- bruto.
Stelt Saxion in de gelegenheid het verzoek middels een schriftelijke verklaring gericht aan de griffie van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, team kanton en handelsrecht uiterlijk op 28 juni 2013 in te trekken.
Indien Saxion het verzoek niet uiterlijk op 28 juni 2013 intrekt:
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2013.
Bepaalt dat Saxion aan [verweerder] dient te betalen, binnen 14 dagen na de datum waarop de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd, een bedrag van € 39.600,- bruto.
Veroordeelt Saxion in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op
€ 800,-.
€ 800,-.
Indien Saxion het verzoek uiterlijk op 28 juni 2013 intrekt:
Veroordeelt Saxion in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 800,-.
Op het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder]
Ontbindt, indien en voor zover Saxion op uiterlijk 28 juni 2013 het verzoek intrekt, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2013.
Bepaalt dat Saxion aan [verweerder] dient te betalen, binnen 14 dagen na de datum waarop de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd, een bedrag van € 39.600,- bruto.
Veroordeelt Saxion in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 800,-.
Aldus gegeven te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.