Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/239456 / KG ZA 13-64
Vonnis in kort geding van 21 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AXXICOM THUISHULP B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaten mrs. A.C.M. Fischer- Braams te Rijswijk (Zuid-Holland) en J.H. Plantenga te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEUNINGEN,
zetelend te Beuningen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRUTEN,
zetelend te Druten,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GROESBEEK,
zetelend te Groesbeek,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEUMEN,
zetelend te Malden,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MILLINGEN AAN DE RIJN,
zetelend te Millingen aan de Rijn,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MOOK EN MIDDELAAR,
zetelend te Mook,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UBBERGEN,
zetelend te Beek-Ubbergen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJCHEN,
zetelend te Wijchen,
gedaagden,
advocaten mrs. T.T.A. Oudenhoven en G.M. Hissink te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Axxicom en de gemeenten genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeenten
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Axxicom
- de pleitnota van de gemeenten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeenten hebben in oktober 2012 voor de hulp bij het huishouden krachtens de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder referentienummer 12ink002.
2.2. Axxicom is een van de huidige aanbieders van hulp bij het huishouden in de betreffende gemeenten.
2.3. In de bij deze aanbesteding behorende offerte-aanvraag is onder meer het volgende opgenomen:
3.3 Programma van eisen Kwaliteit
De aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de vorm van een programma van eisen in bijlage 3 geformuleerd. De Ondernemer dient aan alle eisen genoemd in het programma van eisen te voldoen en daar waar dat geëist wordt, een toelichting te geven. Het niet of niet volledig voldoen aan het programma van eisen leidt tot uitsluiting. Hieronder worden de eisen uit bijlage 3 toegelicht waaraan de inschrijving en/of de inschrijver – op straffe van uitsluiting respectievelijk ongeldigverklaring – onverkort dient te voldoen.
(…)
PE4 Overname personeel
Medewerkers in dienst van de Ondernemer werken krachtens de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2010-2012 en het onderhandelaarsakkoord CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg 2012-2013 d.d. 22 mei 2012. Conform de CAO neemt de Ondernemer personeel van een Ondernemer over als deze Ondernemer na deze aanbesteding niet meer voor een contract in aanmerking komt, zonder dat daarvoor toepassing van de Wet Overgang van Onderneming (WOO) van overeenkomstige toepassing hoeft te zijn. Hoewel de aanbestedende dienst geen formele partij is in dit overleg, wil zij daar waar mogelijk ondersteunen dan wel bemiddelen en op de hoogte gehouden worden over de voortgang en de uitkomst van het overleg tussen huidige en nieuwe Ondernemer. Na gunning ontvangt ondernemer nadere informatie over het huidige personeel dat voor overname in aanmerking komt.
6.1 Verdeling van de opdracht bij bestaande klanten
Uitgangspunt is dat de bestaande relatie klant-hulp behouden blijft. Bij de verdeling worden achtereenvolgens de volgende stappen doorlopen:
Stap a. Eén of meer van de huidige Ondernemers krijgt de opdracht gegund
In dat geval behoudt de huidige Ondernemer zijn eigen bestaande klanten.
Stap b. Een huidige ondernemer krijgt de opdracht niet gegund; klant wenst hulp te behouden
Het personeel van bestaande Ondernemers die op 1 april 2013 de opdracht niet gegund krijgen en die onder CAO VVT vallen, gaat conform deze CAO over naar de nieuwe Ondernemers. Daar waar de klant ervoor kiest om de hulp te behouden, krijgt de Ondernemer waarbij de hulp in dienst komt, de klant (met bijbehorende uren) toebedeeld.
(…)
Het personeel van huidige Ondernemers die op 1 april 2013 de opdracht niet gegund krijgen en die onder CAO VVT vallen, gaat conform deze CAO over naar de nieuwe Ondernemers. Het overnemen van personeel laten wij over aan de gegunde Ondernemers om onderling te regelen. De Aanbestedende dienst heeft hierin niet de regie maar faciliteert dit proces. Van het personeel dat niet naar een andere Ondernemer wil overgaan, worden de bestaande klanten (plus de daarbij behorende uren) opgeteld en verdeeld onder de Ondernemers op basis van de hierboven genoemde voorkeurslijst.
2.4. De bij de offerte-aanvraag behorende bijlage 3: Programma van Eisen/Conformiteitenlijst luidt voor zover van belang als volgt:
De Aanbestedende dienst stelt de volgende eisen aan de uitvoering van huishoudelijke hulp conform het beschrevene in de Aanbestedingsstukken. Indien niet onvoorwaardelijk kan worden voldaan aan het Programma van Eisen, zal de Aanbestedende dienst de Inschrijving terzijde leggen en de betreffende Ondernemer uitsluiten van verdere deelname.
Programma van Eisen Akkoord Toelichting
Ja/Nee
(…)
P.E.4. Overname personeel
2.5. Op 7 november 2012 is een tweede Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld en door de gemeenten beantwoord:
16.
3.3 / PE4
Vraag Ondernemer:
Wordt hiermee de overlegverplichting bedoeld?
Antwoord:
De overlegverplichting waarnaar verwezen wordt in art. 12.3 van de CAO is uiteraard van toepassing. In deze passage verwijzen wij naar het voornemen om de overgang deels te faciliteren. Zie ook vraag 18.
18.
3.3 / PE4
Vraag Ondernemer:
Overname personeel: De overname van medewerkers van een niet-gegunde partij is een belangrijk thema. Art. 12.3 geldt vanaf het moment dat de CAO VVT algemeen verbindend is verklaard. Op dit moment is dit nog niet aan de orde, maar gezien de CAO-ontwikkelingen die aanstaande zijn, is de kans aanwezig dat ten tijde van het gunnen van de opdracht dit artikel geen danwel een andere werking heeft. Wij verzoeken de aanbestedende dienst hier rekening mee te houden en deze overname-plicht als vereiste op te nemen, echter zonder afbreukrisico voor de genoemde ontwikkelingen. Kortom om expliciet de huidige tekst van art. 12.3 te hanteren ongeacht of dit artikel wel of niet deel uit zal maken van een nieuwe CAO.
Antwoord:
Indien u zich inschrijft dient u rekening te houden met het feit dat u personeel dient over te nemen van een niet gegunde partij conform artikel 12.3 CAO VVT zoals deze thans geldend is.
19.
3.3 / PE4
Vraag Ondernemer:
Doordat de definitieve gunning pas per 30-3-2013 uitgegeven wordt en het contract ingaat op 1-4-2013 is er geen mogelijkheid om voor ingang van het contract met een eventuele overnemende partij de overgang van personeel te regelen. Is het mogelijk om in dit eventuele geval de gunning te vervroegen of bijv. een overgangstermijn in te stellen (van 1-4 t/m 1-5) waarbij tegen de voorwaarden uit de lopende contracten de overgang van personeel netjes en adequaat afgerond kan worden.
Antwoord:
(…)
Medio januari 2013 is duidelijk aan welke ondernemers gegund gaat worden. Is er dan een kleine drie maanden om personeel op een soepele manier over te laten gaan. De aanbestedende dienst is voornemens om hierin te faciliteren door het organiseren van een personeelsmarkt.
2.6. Op 14 november 2012 is een derde Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld en door de gemeenten beantwoord:
69.
3.3 (PE4)
Vraag Ondernemer:
U stelt dat een nieuwe partij personeel moet overnemen van een huidige aanbieder indien deze niet langer een gunning heeft. Wordt de nieuwe aanbieder verplicht gesteld om dat personeel tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen (hiermee bedoelen wij i.i.g. gelijk uurloon en FWG en eventueel andere emolumenten).
Antwoord:
U dient personeel over te nemen conform de eisen die gesteld zijn in boek 7 BW en de CAO VVT. Indien hieruit blijkt dat u tegen dezelfde voorwaarden het personeel over dient te nemen dan dient dit plaats te vinden.
70.
3.3 (PE4)
Vraag Ondernemer:
U stelt dat een nieuwe partij personeel moet overnemen van een huidige aanbieder indien deze niet langer een gunning heeft. Wordt de nieuwe aanbieder verplicht gesteld om dat personeel tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen (hiermee bedoelen wij i.i.g. gelijk uurloon en FWG en eventueel andere emolumenten).
Antwoord:
Zie antwoord bij vraag 69.
2.7. Het in de offerte-aanvraag en Nota’s van Inlichtingen genoemde artikel 12.3 van de CAO VVT (Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2010-2012) luidt voor zover van belang als volgt:
Artikel 12.3 Overname personeel WMO
In aanvulling op de overlegplicht van artikel 10a Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Stb. 2006, 351 en Stb. 2009, 346) gelden, in het kader van het aangaan respectievelijk in het kader van wijzigingen in de contractuele betrekkingen tussen de werkgever en de gemeente inzake de opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging in natura, voor de bij dit overleg betrokken werkgevers de navolgende leden:
1. Looptijd
a. Dit artikel treedt in werking per 1 januari 2012 voor de inschrijving vanaf deze datum op een gemeentelijke
opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging,
b. Dit artikel heeft een looptijd tot 1 januari 2013.
2. Werkingssfeer
a. Verliezende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging
ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft
verloren of wiens gegunde opdracht is verminderd.
b. Verkrijgende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging
ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft
verkregen of wiens gegunde opdracht is vermeerderd.
c. Werknemer: de werknemer die uitsluitend of in hoofdzaak uitvoerende werkzaamheden verricht bij cliënten in
het kader van hulp bij het huishouden voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar
is bij de verliezende werkgever.
d. Deze regeling geldt niet indien de Wet overgang ondernemingen als bedoeld in de artikelen 7:662 tot en met
7: 666 BW van toepassing is, waarbij de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer(s) bij overgang van
rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever.
3. Verplichtingen
a. De werkgever die inschrijft op een gemeentelijke opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke
verzorging in natura, vermeldt de verplichtingen ingevolge deze regeling in de offerte.
b. De verliezende werkgever(s) en de verkrijgende werkgever(s) treden gezamenlijk in overleg over de overname
door de verkrijgende werkgever(s) van de bij de verliezende werkgever in dienst zijnde werknemers, voor wie
door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is.
c. De in sub b genoemde werkgevers stellen de betrokken gemeente(n) op de hoogte van dit overleg met het
verzoek hieraan deel te nemen met als doel te komen tot concrete afspraken over een inhoudelijke bijdrage
van de gemeente op grond van de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor (behoud van) de locale
werkgelegenheid.
d. De verliezende werkgever(s) stelt (stellen) een (gezamenlijk) overzicht op met werknemers als bedoeld in lid
2 sub c. Daarbij worden de werknemers evenredig ingedeeld, waarbij tenminste rekening wordt gehouden
met:
– functiegroep;
– de contractuele arbeidsduur.
e. In goed onderling overleg tussen de verkrijgende werkgevers vindt een redelijke en evenredig gespreide
verdeling van het aantal werknemers plaats, te meten op FTE-basis en rekening houdend met de indeling als
bedoeld in sub d.
f. De verkrijgende werkgever(s) is (zijn) verplicht aan de op grond van de sub e verdeelde werknemer(s) een
arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tegen dezelfde cao-
arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever.
g. Als voor een of meer werkgevers uit dwingende wet- en regelgeving verplichtingen voortvloeien die van
invloed zijn op de toepassing van dit artikel, zoals (herplaats) verplichtingen tegenover huidige werknemers
die van invloed zijn op de mate waarin nieuw personeel kan worden overgenomen, kan van de verplichtingen
van sub d, e en f worden afgeweken. Daarbij wordt zoveel mogelijk in de geest van deze regeling
gehandeld.
2.8. Artikel 10a Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) luidt als volgt:
1. Degene die in opdracht van het college van burgemeester en wethouders huishoudelijke verzorging gaat
verlenen aan personen die daarop aanspraak hebben, treedt met degenen die vóór hem in opdracht van het
college van burgemeester en wethouders huishoudelijke verzorging hebben verleend in overleg over de
overname van het betrokken personeel.
2. Het college van burgemeester en wethouders ziet erop toe dat het in het eerste lid bedoelde overleg
plaatsvindt.
2.9. Bij brief van 23 januari 2013 hebben de gemeenten Axxicom bericht dat haar aanbieding niet is gekwalificeerd als één van de drie economisch meest voordelige inschrijvingen en dat de opdracht daarmee niet aan haar wordt gegund. Tevens hebben de gemeenten aangegeven dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan TSN Thuiszorg B.V. (hierna: TSN), Stichting Vérian (hierna: Vérian) en Tzorg B.V. (hierna: Tzorg).
2.10. De advocaat van Axxicom heeft bij brief van 23 januari 2013 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning, onder meer vanwege de onvolledige motivering, zoals weergegeven in een bij de brief van de gemeenten behorende bijlage, en vanwege mogelijke ongeldigheid van de inschrijvingen van de beoogde winnaars.
2.11. Tijdens een bespreking met de gemeenten op 24 januari 2013 is de bijlage bij de brief van 23 januari 2013 aangevuld en aan Axxicom overhandigd.
2.12. Bij brief van 25 januari 2013 hebben de gemeenten een nadere toelichting aan Axxicom verstrekt. Daarbij hebben zij uitdrukkelijk bevestigd dat de drie beoogde winnaars de urengarantie en het prijsaanbod middels een geldige offerte hebben gedaan.
2.13. De aanbieding van Axxicom is op de 10e plaats in de rangorde van inschrijvers geëindigd. Axxicom laat in deze procedure in het midden of dat terecht is.
2.14. Bij e-mail van 1 februari 2013 heeft de heer [betrokkene 1] namens de gemeenten onder meer het volgende aan mevrouw [betrokkene 2], directeur van Axxicom, bericht:
Middels dit bericht bevestig ik dat voorlopig gegunde partijen mondeling kenbaar hebben gemaakt niet zonder voorwaarden van latende aanbieders over te nemen.
Een bestand van medewerkers van Axxicom heb ik ontvangen op maandagochtend 28 januari. Nog diezelfde dag is dit bestand gedeeld met de voorlopig gegunde partijen.
Hierop ontving ik op 29 januari een drietal brieven waarin door Verian en TSN werd kenbaar gemaakt onder voorwaarden het personeel van een latende aanbieder over te nemen.
Hierop zijn door de Gemeente Nijmegen brieven verzonden om alsnog aan de verplichtingen te voldoen zoals gesteld in de offerteaanvraag. We gaan met partijen nader in gesprek om tot een goede overeenkomst te komen.
2.15. Bij de stukken bevindt zich een ambtelijk voorstel van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen van 12 januari 2013. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
3.1 De klanten en het personeel van Axxicom en Thuiszorg Inis worden verdeeld over de winnaars van deze aanbesteding
Met Axxicom en Thuiszorg Inis heeft de gemeente momenteel een raamovereenkomst voor het leveren van HH. Deze aanbieders krijgen vanaf 1 april 2013 geen nieuwe raamovereenkomst. Hun klanten en personeel worden overgenomen door de gegunde aanbieders. Het uitgangspunt hierbij is dat de klant-hulp-relatie zoveel mogelijk in tact blijft. De klant kiest een nieuwe aanbieder en de bestaande hulp zal de klant, indien de klant dat wil, dan (zoveel mogelijk) volgen door in dienst te treden bij de nieuwe aanbieder. Het personeel dat onder de CAO-VVT valt, gaat conform deze CAO over naar de nieuwe aanbieders.
Huidige aanbieders die opnieuw een contract krijgen behouden hun huidige klanten. Voor de gemeente Nijmegen zijn dit TSN Thuiszorg B.V., Stichting Verian en Tzorg B.V./VDA. Voor de herverdeling van klanten en hulpen is een uitgebreid implementatieplan opgesteld. Meteen na de voorlopige gunning gaan we in gesprek met alle betrokken partijen.
2.16. Voorts bevindt zich bij de stukken een brief van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen van 22 januari 2013 aan de gemeenteraad. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Gevolgen voor de werknemer bij de aanbieders huishoudelijke hulp
Medewerkers die ten gevolge van het verliezen van de aanbesteding door hun huidige werkgever hun werkzaamheden verliezen, moeten door de winnende partij(en) een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen onder dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren.
Om dit te faciliteren zal de gemeente in het nieuwe jaar een markt organiseren waar werknemers en werkgevers met elkaar in contact worden gebracht. Dit betekent dat alle werknemers overgenomen worden door de nieuwe aanbieders. Dat hangt er natuurlijk vanaf of zij dat zelf willen.
Omdat een werknemer meerdere klanten heeft kan het niet zo zijn dat de cliënt die hulp ontvangt, bepaalt bij welke nieuwe werkgever de werknemer zich moet aansluiten. Goed overleg tussen hulp en cliënt is daarin wel wenselijk en daar zullen we als gemeente zowel de cliënt als de hulp/werknemer op attenderen.
2.17. Bij brief van 31 januari 2013 heeft de advocaat van Axxicom de gemeenten onder meer verzocht te bevestigen dat (a) de gemeenten TSN, Vérian en Tzorg strikt aan eis PE4 zullen houden dan wel, als blijkt dat die partijen op voorhand blijven weigeren aan eis PE4 te voldoen, (b) dat deze partijen alsnog worden uitgesloten respectievelijk dat hun inschrijvingen alsnog ongeldig worden verklaard.
2.18. In reactie hierop hebben de gemeenten bij brief van 4 februari 2013 onder meer het volgende aan Axxicom bericht:
De gemeente zal alle partijen aan wie de opdracht voorlopig is gegund houden aan de voorwaarden en criteria die in de aanbestedingsdocumenten zijn gesteld, waaronder de voorwaarde dat bij de overname van personeel de CAO VVT wordt nageleefd.
2.19. Daarop heeft de advocaat van Axxicom bij e-mail van 4 februari 2013 onder meer het volgende aan de gemeenten bericht:
Graag ontvang ik morgen, 5 februari 2013 uiterlijk 12.00 uur, nog uw bevestiging dat de 9 betrokken gemeenten de partijen aan wie de opdracht voorlopig is gegund zullen houden aan de voorwaarde dat zij alle personeel van Axxicom per 1 april 2013 tegen de huidige arbeidsvoorwaarden overnemen.
2.20. De gemeenten hebben de verzochte bevestiging niet gegeven.
2.21. Bij brief van 14 februari 2013 heeft de heer [betrokkene 3], directeur van Tzorg (hierna: [betrokkene 3]), onder meer het volgende aan Axxicom bericht:
Naar aanleiding van de brief die wij op 8 februari van de gemeente Nijmegen hebben ontvangen en op basis van de berichtgeving in de media blijkt dat Axxicom een kort geding heeft aangespannen tegen de gemeente Nijmegen.
Middels dit kort geding maakt Axxicom bezwaar tegen de voorlopige gunning tot verlening van huishoudelijke verzorging. Grondslag daarvan zou zijn dat de gemeente de nieuwe aanbieders niet verplicht de medewerkers van Axxicom tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen.
Tzorg, als een van de gegunde partijen, kan dit standpunt van Axxicom niet begrijpen. Tzorg past de CAO VVT toe zoals deze is opgesteld. Dat de gegunde aanbieders en Axxicom van mening verschillen over de interpretatie van de CAO is voor de gunning niet relevant, aangezien de gegunde aanbieders jegens de gemeente hebben toegezegd de CAO na te zullen leven.
(…)
Tzorg benadrukt dat zij graag bereid is spoedig met u en de overige gegunde aanbieders in overleg te treden om overeenkomstig artikel 12.3 van de CAO tot een verdeling van de werknemers te komen.
2.22. Voorts heeft [betrokkene 3] bij brief van 25 februari 2013 onder meer het volgende aan Axxicom bericht:
We zijn altijd bereid tot overleg, maar we handhaven onze zienswijze ten aanzien van de verplichtingen die op ons rusten ingevolge van de aanbesteding en de cao. We doen hierbij een beroep op artikel 13.3 lid 3 sub g van de cao: gelijke arbeid gelijk belonen. De cao heeft bovendien een standaard karakter dus Tzorg kan niet afwijken van de beloning die de cao voor een bepaalde functie voorschrijft.
(…)
Het verschil van mening over de verplichtingen die de cao oplegt hoeft niet in de weg te staan aan een overleg. Het voornaamste is dat werknemers hun baan kunnen behouden en dat de zorg wordt gewaarborgd. De juridische discussie staat daar los van en dient via een andere weg te worden gevoerd.
2.23. Bij brief van 15 februari 2013 heeft mevrouw [betrokkene 4], directeur van TSN, onder meer het volgende aan Axxicom bericht:
Graag treden wij op korte termijn met u in overleg (conform artikel 10a Wmo en artikel 12.3 CAO VVT) om te beoordelen of wij tot een redelijke en evenredige verspreiding van betrokken medewerkers van Axxicom kunnen komen.
Uiteraard zullen wij daarbij de gedane toezeggingen aan het Rijk van Nijmegen conform de aanbesteding van het Rijk van Nijmegen gestand doen.
2.24. Bij e-mail van 14 februari 2013 heeft de heer [betrokkene 5], directeur van Vérian (hierna: [betrokkene 5]), onder meer het volgende aan Axxicom bericht:
Middels dit schrijven wil ik u aangeven dat wij (Verian) in het kader van de ons voorlopig gedane gunning in Nijmegen en het Rijk van Nijmegen bereid zijn aan personeelsleden thans in dienst van Axxicom Thuiszorg B.V. een aanbod te doen om bij Verian in dienst te treden waarna betrokkenen voor Verian huishoudelijke hulp kunnen gaan verlenen bij de hulpbehoevenden.
Verian is in dat kader bereid aan betrokkenen een aanbod te doen conform de inhoud van de geldende CAO VVT. Verian leeft vanzelfsprekend de inhoud van die CAO na.
2.25. Nadat de advocaat van Axxicom hierop heeft gereageerd, heeft [betrokkene 5] bij e-mail van 14 februari 2013 nog het volgende aan Axxicom bericht:
Zoals gezegd zijn wij bereid personeelsleden van Axxicom Thuiszorg B.V. een aanbod te doen om bij Verian in dienst te treden. Dit zal een aanbod zijn conform de CAO VVT en de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden. Daarbij wordt ook gekeken naar het uit te voeren werk. Iedere individuele situatie zal aldus worden bekeken en beoordeeld.
2.26. Bij de stukken bevindt zich ten slotte een brief van [betrokkene 5] van 29 januari 2013 aan de gemeenten, onder meer inhoudende:
Uiteraard zal Vérian de inhoud van de stukken zoals die aan Vérian, voorafgaande aan de voorlopige gunning, zijn verstrekt in het kader van de gevolgde aanbestedingsprocedure volgen. Voor zover dienaangaande verplichtingen op Vérian rusten dan wel komen te rusten, zal Vérian vanzelfsprekend die verplichtingen nakomen.
Het personeel dat tot 1 april 2013 zich bezig houdt met de uitvoering van het huishoudelijk werk zal door Vérian worden aangeboden om die werkzaamheden in dienst van Vérian voort te zetten. Dit geldt voor alle betrokken personeelsleden. Deze personeelsleden zullen een aanbod van Vérian ontvangen conform de thans geldende CAO-arbeidsvoorwaarden. Vérian zal daarmee vanzelfsprekend volgen de inhoud van de CAO voor Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg. Aan de betrokken personeelsleden zal een passend aanbod worden gedaan conform de inhoud van de geldende CAO.
De partijen die de voorlopige gunning is verleend zullen onderling spreken over het verdelen van het betrokken personeel over die drie partijen. Bij die verdeling zal worden gevolgd de verdeling van klanten over die drie partijen. Uitgangspunt is dat de relatie klant-verzorgende zoveel als mogelijk in stand blijft.
Zoals op 28 januari 2013 reeds aangegeven stelt Vérian gelijk de andere twee partijen die de voorlopige gunning is verleend voor om in deze een banenmarkt te organiseren. Op die banenmarkt kunnen de betrokken personeelsleden dan hun wensen kenbaar maken alsmede kan worden bezien of er gekomen kan worden tot een zogenaamde match tussen één van de betrokken drie partijen en de betrokken medewerkers.
3. Het geschil
3.1. Axxicom vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat:
primair
- de gemeenten wordt geboden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de voorlopige
gunningsbeslissing ten gunste van TSN, Vérian en Tzorg in te trekken,
- de gemeenten wordt geboden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de inschrijvingen van TSN, Vérian en Tzorg alsnog ongeldig te verklaren,
subsidiair
- de gemeenten wordt verboden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure definitief te gunnen aan TSN, Vérian en Tzorg of enige (andere) derde, totdat de partijen aan wie de gemeenten voornemens zijn om te gunnen onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan de gemeenten schriftelijk hebben gegarandeerd, dat:
1. zij binnen 14 dagen na het verkrijgen van de gunning overeenkomstig artikel 12.3 lid 3
sub e van de CAO VVT een onderlinge verdeling zullen maken van de in productie 9 bij
dagvaarding opgenomen werknemers van Axxicom, van welke verdeling zij terstond een
afschrift zullen verstrekken aan de gemeenten,
2. zij binnen 7 dagen na verstrekking aan de gemeenten van de overeenkomstig artikel 12.3
lid 3 sub e van de CAO VVT gemaakte verdeling, aan de op grond van die verdeling aan
ieder van hen toebedeelde werknemers van Axxicom, overeenkomstig artikel 12.3 lid 3
sub f van de CAO VVT een arbeidsovereenkomst zullen aanbieden tegen de CAO-
arbeidsvoorwaarden zoals opgenomen in productie 9 bij dagvaarding, welk aanbod
minimaal gedurende 14 dagen gestand dient te worden gedaan,
- zulks behoudens indien op grond van artikel 12.3 lid 3 sub g CAO VVT van deze verplichtingen kan worden afgeweken,
meer subsidiair
- de gemeenten wordt verboden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om binnen zes weken na de datum van dit vonnis voor deze opdracht in overeenstemming met de kernbeginslen van het (Europese) aanbestedingsrecht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen,
nog meer subsidiair
- elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Axxicom,
primair, subsidiair, meer subsidiar en nog meer subsidiair
- alles op straffe van hoofdelijke verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van
€ 100.000,00 voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd gebod respectievelijk verbod en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt met een maximum van € 1.000.000,00,
- de gemeenten hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. Primair stelt Axxicom zich op het standpunt dat de gemeenten de inschrijvingen van TSN, Vérian en Tzorg terzijde hadden moeten leggen en de betreffende inschrijvers alsnog van verdere deelname aan de aanbesteding hadden moeten uitsluiten, nu TSN, Vérian en Tzorg niet aan de in de offerte-aanvraag opgenomen eis PE4 hebben voldaan en daaraan ook niet onvoorwaardelijk zullen voldoen. Gunning aan inschijvers die niet voldoen aan een gestelde knock-outeis is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
Subsidiair stelt Axxicom dat er niet definitief mag worden gegund aan welke inschrijver in de rangorde dan ook, indien de gemeenten niet kunnen beschikken over een onvoorwaardelijke, onherroepelijke en schriftelijke garantie dat wordt voldaan aan het programma van eisen, in het bijzonder aan eis PE4. Een dergelijke garantie kan worden beschouwd als afdoende maatregel om te voorkomen dat definitief wordt gegund aan een inschrijver die niet onvoorwaardelijk aan alle in de offerte-aanvraag gestelde eisen kan voldoen. Van een professionele aanbesteder mag worden verwacht dat hij afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat hij aan een inschrijver - ten aanzien van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in de offerte-aanvraag gestelde eisen kan voldoen - definitief opdrachten gunt.
Meer subsidiair stelt Axxicom dat eis PE4 duidelijk, precies, ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken moet zijn gefomuleerd. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat dit voor eis PE4 niet het geval is en dat de gemeenten voor deze eis niet in staat zijn “metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn”, is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en moet de aanbesteding worden afgebroken. Voor zover de gemeenten de opdracht nog willen verstrekken, zullen zij een heraanbesteding moeten organiseren.
3.3. De gemeenten voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Axxicom.
4.2. Het gaat in deze zaak in de kern om het volgende. In het kader van de aanbesteding voor de hulp bij het huishouden overeenkomstig de Wmo hebben de gemeenten in de offerte-aanvraag in het programma van eisen als PE4 opgenomen dat de winnende inschrijver(s) conform de CAO VVT het personeel overne(e)m(en)(t) van de zittende thuiszorgaanbieder die na de aanbesteding niet meer voor een contract in aanmerking komt. Volgens artikel 12.3 lid 3 onder f van die CAO is de verkrijgende werkgever verplicht aan de werknemers van de zittende aanbieder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Volgens de tweede zin van die bepaling “wordt deze arbeidsovereenkomst aangegaan tegen dezelfde CAO-arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever”. Axxicom stelt zich op het standpunt dat uit dit een en ander in onderling verband voortvloeit dat in het kader van de aanbesteding de inschrijver op straffe van uitsluiting verplicht is elk personeelslid van de verliezende aanbieder in dienst te nemen op exact dezelfde arbeidsvoorwaarden die in de bestaande arbeidsovereenkomst tussen dat personeelslid en de verliezende aanbieder op dat moment gelden. Omdat met name de winnende inschrijver Vérian heeft laten weten voornemens te zijn personeel over te nemen tegen een lager uurtarief behorend bij een andere CAO-categorie, staat volgens Axxicom vast dat deze inschrijver en (mogelijk ook) de andere winnende inschrijvers niet zullen gaan voldoen aan PE4, zodat het de gemeenten niet vrij staat aan hen te gunnen. Volgens de gemeenten gaat PE4 niet verder dan dat in het kader van de aanbesteding de (winnende) inschrijvers zich ertoe verplichten het personeel van de verliezer over te nemen conform de CAO VVT. Welke rechten werknemers aan die CAO kunnen ontlenen en de vraag of de winnende inschrijvers een juiste toepassing zullen geven aan de CAO-bepalingen betreffen arbeidsrechtelijke kwesties die niet thuishoren in de aanbesteding en waar de gemeenten buiten staan. Aangezien de winnende inschrijvers jegens Axxicom en/of de gemeenten hebben verklaard zich aan de CAO VVT te zullen houden, is voldaan aan PE4 en staat niets aan gunning aan hen in de weg.
4.3. Dit doet de vraag rijzen hoe PE4 moet worden verstaan en in dat verband of PE4 op zodanig juiste, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. In PE4 staat -voor zover hier van belang- niet meer en niet minder dan: “Conform de CAO neemt ondernemer personeel van een ondernemer over als deze ondernemer niet meer voor een contract in aanmerking komt.” Daaruit kan niet worden afgeleid dat de bepalingen uit de CAO VVT zelf behoren tot de eisen waaraan de inschrijver moet voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. De gemeenten hebben daarover in het antwoord op de vragen 18, 69 en 70 in respectievelijk de tweede en de derde Nota van Inlichtingen ook geen misverstand laten bestaan. Die antwoorden kunnen niet anders worden begrepen dan dat de CAO-verplichtingen zelf niet als gunningseisen worden gesteld en dat de vraag welke eisen uit de CAO VVT voortvloeien buiten de eis PE4 valt die geldt om in het kader van de aanbesteding voor gunning in aanmerking te komen. Dat ligt ook voor de hand omdat de aanbesteding daardoor ten zeerste bemoeilijkt zou kunnen worden. Over de precieze betekenis van CAO-bepalingen en de wijze waarop die in concrete gevallen moeten worden toegepast kunnen gemakkelijk verschillen van mening en geschillen ontstaan. Dat zijn arbeidsrechtelijke geschillen die in de verhouding tussen de winnende en verliezende ondernemer en in de verhouding tussen de werknemers en de winnende inschrijver en/of in die tussen de CAO sluitende partijen thuishoren. De gemeenten staan buiten die arbeidsrechtelijke verhoudingen en het zou in het kader van de aanbesteding voor hen ook niet goed mogelijk zijn na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan die CAO- bepaling(en).
4.4. De gemeenten zullen niettemin tot op zekere hoogte moeten nagaan of de (winnende) inschrijvers zullen voldoen aan de eis dat zij personeel conform de CAO VVT zullen overnemen. Dat is nu eenmaal de eis die in PE4 van de offerte-aanvraag is gesteld. Aangezien de CAO-bepalingen als zodanig geen gunningseisen zijn, zoals hiervoor is overwogen, zal die controle niet anders dan beperkt kunnen zijn. Dat een van de winnende inschrijvers kenbaar heeft gemaakt het personeel van Axxicom niet zonder meer op de huidige arbeidsvoorwaarden (qua inschaling en uurloon) te zullen overnemen, heeft betrekking op de vraag of die inschrijver zal voldoen aan het bepaalde in artikel 12.3 lid 3 onder f van de CAO VVT. Dat betreft een vraag van uitleg van die CAO-bepaling die als zodanig niet tot de gunningseisen behoort. Hoewel in de tekst van die bepaling zeker aanknopingspunten zijn te vinden voor een uitleg die erop neerkomt dat personeel op exact dezelfde voorwaarden in dienst genomen moet worden, is die uitleg van de bepaling niet zo evident dat reeds thans kan worden vastgesteld dat deze winnende inschrijver niet aan de eis PE4 zal voldoen. Voor de uitleg van artikel 12.3 lid 3 onder f van de CAO VVT kan ook relevant zijn in hoeverre met wijzigingen in de aard van de verleende zorg en in de zorgvraag bij de overname van personeel in het kader van een heraanbesteding rekening te houden is. Een ongeclausuleerde verplichting tot overname van elke werknemer op de voor hem of haar individueel op dat moment geldende voorwaarden, zoals Axxicom bepleit, zou in feite uitsluiten dat met wijzigingen in de aard van de verleende zorg en de zorgvraag bij overname van personeel rekening kan worden gehouden. Het is anderzijds niet uitgesloten dat met artikel 12.3 lid 3 onder f van de CAO VVT een zover gaande arbeidsrechtelijke bescherming is beoogd. De vraag of dat zo is en hoe het artikel moet worden uitgelegd, moet echter niet in het kader van dit aanbestedingskort geding worden beantwoord. Dat kan ook niet, omdat de arbeidsrechtelijke context daarvoor ontbreekt. Dit een en ander betekent dat in dit kort geding er niet zonder meer op voorhand vanuit kan worden gegaan dat de winnende inschrijvers het personeel van Axxicom niet conform de CAO VVT zullen overnemen. In aanmerking genomen dat de winnende inschrijvers de gemeenten hebben bevestigd dat zij het personeel conform de CAO VVT zullen overnemen, hebben de gemeenten zich voldoende ervan vergewist dat de winnende inschrijvers voldoen aan PE4. Daaraan doet niet af dat vertegenwoordigers van de gemeenten zelf op enig moment een uitleg van artikel 12.3 lid 3 onder f van de CAO VVT voor ogen heeft gestaan die neerkwam op de verplichting van de winnende inschrijvers al het personeel op de voor hen geldende voorwaarden in dienst te nemen, omdat die bepaling als zodanig niet behoort tot de eisen om voor gunning in aanmerking te komen. Voor uitsluiting van gunning wegens niet voldoen aan die eis is dan ook geen grond.
4.5. Met het voorgaande wordt ondertussen niet miskend dat de overnameverplichting en de reikwijdte daarvan mede bepalend kunnen zijn voor de kansen van de inschrijvers in de aanbestedingsprocedure. De prijs die een inschrijver aanbiedt, kan rechtstreeks beïnvloed worden door de uitleg van de CAO VVT die de inschrijver voor ogen staat. Daarnaast kan het zo zijn dat de zittende aanbieder, afhankelijk van de uitleg van de CAO VVT, minder ruimte heeft voor prijsverlaging in verband met gebondenheid aan de bestaande arbeidscontracten. Het beginsel dat iedere inschrijver gelijke kansen behoort te hebben, kan hierdoor worden verstoord. Of dat risico zich hier in enigerlei opzicht heeft gerealiseerd, kan niet worden vastgesteld. Maar belangrijker is dat dit aspect, ook bij overdoen van de aanbesteding, niet kan worden uitgebannen. Indien PE4 als eis zou vervallen, zijn alle inschrijvers nog steeds gebonden aan de algemeen verbindend verklaarde CAO VVT en zullen hun inschrijvingen nog steeds afhankelijk zijn van de uitleg die de inschrijvers daaraan geven. Het alternatief zou zijn een heraanbesteding waarbij de gemeenten zelf een eenduidige overnameverplichting als eis zouden formuleren. Maar daartoe zijn de gemeenten niet verplicht en kunnen zij ook niet verplicht worden, terwijl dit bovendien de bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO VVT zou kunnen doorkruisen.
4.6. Om de hiervoor genoemde redenen kunnen de vorderingen niet worden toegewezen. In het midden kan verder blijven in hoeverre Axxicom, aanbestedingsrechtelijk, voldoende belang heeft bij haar vorderingen, nu het haar er kennelijk niet om is te doen dat zij alsnog voor gunning in aanmerking komt. Met al het voorgaande is dus niet gezegd dat de winnende inschrijvers niet verplicht zijn alle personeelsleden over te nemen op exact dezelfde arbeidsvoorwaarden zoals die nu voor ieder van hen individueel gelden, maar alleen dat dit verder niet kan en niet behoort te worden uitgemaakt in een aanbestedingsprocedure tussen Axxicom en de gemeenten. Het is begrijpelijk en terecht dat het personeel van Axxicom rechtsbescherming zoekt tegen eventuele verlaging van hun loon en het mogelijk niet voldoen aan de verplichtingen uit artikel 12.3 van de CAO VVT door de winnende inschrijvers. Het personeel is in dit geding echter geen partij en het is niet de juiste procedure om die rechtsbescherming in te roepen. Dat zullen zij, individueel of collectief, al dan niet via de CAO VVT sluitende vakbond(en), jegens de winnende inschrijvers moeten doen.
4.7. Axxicom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.405,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Axxicom in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2013.
Coll.: MvG