Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/236661 / KG ZA 12-627
Vonnis in kort geding van 28 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWETS ODV B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.
Partijen zullen hierna Swets en Waterschap Rivierenland genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota tevens houdende wijziging van eis van Swets
- de pleitnota van Waterschap Rivierenland.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 28 augustus 2012 heeft Waterschap Rivierenland aangekondigd de aanbesteding “Flexibele arbeid, inhuur Sluis- en brugwachters 2012”. Het betreft volgens de bij deze aanbesteding behorende Aanbestedingsleidraad (referentienummer 201224592) een Europese meervoudige onderhandse aanbesteding met een gepaste mate van openbaarheid, waarbij een aankondiging wordt geplaatst op de website van Waterschap Rivierenland.
2.2. In onderdeel 1.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de keuze van de leverancier aan wie Waterschap Rivierenland de raamovereenkomst gunt, tot stand komt volgens de procedures als vastgelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
2.3. In de Aanbestedingsleidraad is voorts onder meer het volgende opgenomen:
4.5.3. Toetsing op de uitsluitingsgronden en minimumeisen
Van de Inschrijvers wordt vervolgens vastgesteld of:
- op het bedrijf van de inschrijver geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn als weergegeven in hoofdstuk 5;
- het bedrijf van de Inschrijver aan de in hoofdstuk 5 weergegeven minimumeisen op het gebied van technische bekwaamheid voldoet.
Waterschap Rivierenland legt de inschrijving terzijde indien op het bedrijf van Inschrijver uitsluitingsgronden van toepassing zijn of indien het bedrijf van de Inschrijver niet beschikt over de benodigde technische bekwaamheid. In dat geval kan de Inschrijver niet meedingen met de aanbesteding.
5.2. Minimumeisen
(…)
5.2.2. Technische bekwaamheid
De technische bekwaamheid van de Inschrijver zal beoordeeld worden op basis van de referenties:
De in te zetten medewerkers van de Inschrijver of de Inschrijver als organisatie dient aantoonbare ervaring te hebben met het bedienen van sluizen en bruggen.
Dit dient aangetoond te worden door het overleggen van:
1. Twee (2) referenties voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen. Waarbij elke referentie apart dient te voldoen aan alle onderstaande kenmerken:
a. korte beschrijving werkzaamheden, projectduur en waarde van de opdracht;
b. Tot tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd hetgeen bij deze opdrachtgevers direct kan worden geverifieerd.
U dient uw referentiegegevens, inclusief de contactgegevens van de te benaderen contactpersonen, op te geven conform het format dat gevoegd is als bijlage F. Waterschap Rivierenland zal de gegevens rechtstreeks verifiëren. Indien de gegevens en/of de klanttevredenheid niet overeenstemmen met wat de Inschrijver heeft aangegeven, of indien de tevredenheid niet valt te verifiëren, wordt de Inschrijver uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Het is aan Inschrijver daartoe met de referent af te stemmen.
2. Inschrijver moet beschikken over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De Inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s. (…)
Inschrijver dient in het format dat gevoegd is als bijlage G te verklaren dat hij beschikt over personeel dat aan de gestelde eisen voldoet, deze personen met naam en geboortedatum te noemen en in de verklaring te onderbouwen waarom deze personen aan de gestelde eisen voldoen. Op verzoek dient u een CV van de desbetreffende persoon in te dienen.
5.3. Samenwerking met andere ondernemingen
Inschrijvers kunnen zich beroepen op middelen van een andere onderneming. Dit kan door middel van onderaanneming of combinatievorming. Bij onderaannemerschap dient de andere onderneming in dat geval te verklaren dat de Inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over die middelen. Daartoe is een model verklaring als bijlage E gevoegd.
(…)
In het geval van onderaannemerschap of combinatievorming dient ook de andere onderneming zelfstandig en rechtsgeldig ondertekend te verklaren conform het format dat gevoegd is als bijlage B dat zij niet in één of meer van de omstandigheden verkeren die als uitsluitingsgronden zijn geformuleerd. (...)
6.1. Gunningsprocedure
De Inschrijvingen worden beoordeeld op de (sub) gunningscriteria. Deze hebben het karakter van een “wens” waarvoor Inschrijver punten ontvangt of hebben een knock out karakter. In het laatste geval moet de Inschrijver hier volledig aan voldoen.
Waterschap Rivierenland is voornemens de opdracht te gunnen op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”. Dit gunningscriterium is opgebouwd uit de volgende criteria met de daaraan toegekende weegfactoren:
* Kwaliteit (weegfactor 35%)
* prijs (weegfactor 65%)
2.4. Bij brief van 28 augustus 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets uitgenodigd in te schrijven op de aanbesteding.
2.5. Op 12 september 2012 is een Nota van Inlichtingen verschenen.
2.6. Swets heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Zij is de zittende dienstverlener voor de onderhavige opdracht.
2.7. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets bericht dat zij twee inschrijvingen heeft ontvangen, te weten de inschrijving van Swets en een inschrijving van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maritieme Dienstverlening Nederland B.V. (hierna: MDN). Waterschap Rivierenland heeft tevens aangegeven de opdracht voorlopig te gunnen aan MDN.
2.8. Bij brief van 17 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland de brief van 10 oktober 2012 ingetrokken in verband met een aantal verkeerd vermelde zaken. De brief luidt verder, voor zover van belang, als volgt:
Inmiddels hebben wij de ontvangen inschrijvingen getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en – aan de hand van de in het aanbestedingsreglement opgenomen gunningscriteria – inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Een en ander heeft ertoe geleid dat uw inschrijving niet is aangemerkt als zijnde de economisch meest voordelige. Derhalve is besloten om de onderhavige opdracht voorlopig te gunnen aan Maritieme Dienstverlening Nederland B.V. te Rotterdam.
De redenen voor de afwijzing van uw aanbieding is gelegen in het feit dat u relatief laag scoort op het onderdeel prijs.
Op het onderdeel kwaliteit is er geen puntenverschil tussen beide inschrijvingen. Beide inschrijvingen scoren ruim voldoende op het onderdeel kwaliteit, waarbij bij beide inschrijvingen geen extra meerwaarde op het onderdeel kwaliteit zijn toegevoegd.
In onderstaand schema is de puntenscore vermeld.
Maritieme dienstverlening Swets ODV
Kwaliteit: wens (Open vragen) 280 280
Prijs: som van de uurtarieven 650 606
Totaalscore 930 886
2.9. Naar aanleiding van dit gunningsvoornemen heeft Swets Waterschap Rivierenland vragen gesteld, omdat Swets van mening is dat MDN niet beschikt over de benodigde technische bekwaamheid en dat voldoende motivering ten aanzien van de score op de gunningscriteria ontbreekt.
2.10. Op 22 oktober 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Swets en Waterschap Rivierenland. Daarin heeft Swets opnieuw haar bezwaren en vragen aan de orde gesteld.
2.11. Bij e-mail van 25 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets verzocht om de ondertekende tevredenheidsverklaringen van de referenties die zijn ingediend bij de inschrijving voor de aanbesteding. Tevens heeft zij aangegeven dat in verband met het controleren van de referenties de voorlopige gunning zal worden opgeschort tot nader bericht.
2.12. Bij brief van 7 november 2012 heeft Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan Swets bericht:
Wij hebben de referenties van de andere inschrijver getoetst. Volgens de aanbestedingsleidraad (pagina 17) moet de technische bekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van de referenties. De in te zetten medewerkers van de inschrijver of de inschrijver als organisatie moet aantoonbare ervaring hebben met het bedienen van sluizen en bruggen.
De referentie van de andere inschrijver voldoet hieraan. Na verificatie bij de in de referenties opgegeven contactpersonen is gebleken dat de beschreven werkzaamheden naar tevredenheid van de opdrachtgever zijn uitgevoerd. Wij hebben dus kunnen vaststellen dat beide referenties voldoen aan de eisen, zoals die zijn beschreven in de aanbestedingsleidraad. Ook beschikt de andere inschrijver over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin, zoals staat beschreven op pagina 18 van de aanbestedingsleidraad, punt 2. Hiermee wordt volledig voldaan aan de eisen van technische bekwaamheid in de aanbestedingsleidraad. (…)
Wij merken op dat ook de door u aangeboden referenties zijn getoetst en de tevredenheid van de opdrachtgever is geverifieerd. Wij hebben hier ook geconcludeerd dat voldaan is aan de eisen in de aanbestedingsleidraad.
De ontvangen inschrijvingen zijn getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en – aan de hand van de in het aanbestedingsreglement opgenomen gunningscriteria – inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken.
Dit betekent dat uw inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Er is dus besloten de onderhavige opdracht voorlopig te gunnen aan Maritieme Dienstverlening Nederland B.V. te Rotterdam.
De redenen voor de afwijzing van uw aanbieding is gelegen in het feit dat u relatief laag scoort op het onderdeel prijs.
Op het onderdeel kwaliteit is er geen puntenverschil tussen beide inschrijvingen. Beide inschrijvingen scoren ruim voldoende op het onderdeel kwaliteit, waarbij bij beide inschrijvingen geen extra meerwaarde op het onderdeel kwaliteit zijn toegevoegd.
2.13. Daarop heeft een kantoorgenoot van de advocaat van Swets, mr. G.J. van de Wetering, bij brief van 15 november 2012 aan Waterschap Rivierenland nogmaals de bezwaren en vragen van Swets aan de orde gesteld.
2.14. De advocaat van Waterschap Rivierenland heeft hierop bij brief van 16 november 2012 gereageerd.
2.15. Vervolgens hebben partijen nogmaals over en weer met elkaar gecorrespondeerd. Dit heeft tot niets geleid.
2.16. Omdat het lopende contract tussen Swets en Waterschap Rivierenland afliep op
1 november 2012, is dit contract als gevolg van het uitblijven van een definitieve gunningsbeslissing, met een maand verlengd tot 1 december 2012. Voor de periode daarna tot aan de uitspraak in dit kort geding heeft Waterschap Rivierenland een tijdelijk contract gesloten met MDN.
3. Het geschil
3.1. Swets vordert na wijziging van eis dat:
primair
1. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen aan MDN en dat
Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou
hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te
beëindigen,
2. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan
Swets,
subsidiair
1. Waterschap Rivierenland wordt geboden kopieën te verschaffen van alle door MDN bij
haar inschrijving ingediende stukken met betrekking tot het voldoen aan de referentie-eis
en de personeelseis, althans dat Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets kopieën
te verschaffen van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen onderdelen
uit de inschrijving van MDN, althans dat Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets
zodanige informatie over de inschrijving van MDN te verschaffen dat Swets in staat
wordt gesteld te verifiëren of MDN aan de referentie-eis en de personeelseis voldoet,
2. Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets te voorzien van voldoende motivering
van de puntentoekenning aan Swets en MDN op de gunningscriteria zodat Swets in staat
wordt gesteld de juistheid van de puntentoekenning te verifiëren,
3. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou
hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te
beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden over te gaan tot gunning van
de opdracht aan MDN, voordat een termijn van 15 dagen is verstreken na het verstrekken
van de hiervoor onder 1 en 2 bedoelde stukken, informatie en motivering, tenzij Swets
binnen de genoemde termijn schriftelijk te kennen geeft zich met de voorlopige
gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland te verenigen, en dat wordt bepaald dat
wanneer Swets niet binnen genoemde termijn schriftelijk te kennen geeft zich met de
voorlopige gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland te verenigen, Swets zich
binnen de genoemde termijn van 15 dagen bij nadere akte dient uit te laten, waarna de
mondelinge behandeling op een door de voorzieningenrechter nader te bepalen tijdstip zal
worden voortgezet,
meer subsidiair
1. Waterschap Rivierenland wordt geboden de inschrijvingen integraal, althans op door de
voorzieningenrechter te bepalen onderdelen, opnieuw te laten beoordelen op
puntentoekenning op grond van de gunningscriteria, alsmede dat Waterschap
Rivierenland wordt geboden de inschrijving van MDN opnieuw te laten beoordelen op
het al dan niet voldoen aan alle gestelde eisen, een en ander door onafhankelijke
deskundigen en conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis,
2. Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets een termijn van 15 dagen na ontvangst
van de uitslag van de herbeoordeling inclusief motivering conform het Bao en de Wira te
bieden voor het aanhangig maken van een kort geding indien Waterschap Rivierenland op
grond van de herbeoordeling niet voornemens is de opdracht aan Swets te gunnen,
3. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou
hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te
beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen
voordat de onder 2 genoemde termijn van 15 dagen is verstreken en hangende een
eventueel door Swets aanhangig te maken kort geding,
nog meer subsidiair
1. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou
hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te
beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen anders
dan na een heraanbesteding conform het Bao en dit vonnis,
meest subsidiair
1. zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te
behoren,
primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair
alles op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 en met veroordeling van Waterschap Rivierenland in de kosten van dit geding, waaronder nakosten en vermeerderd met rente.
3.2. Swets legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat MDN niet voldoet aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. In de eerste plaats voldoet MDN namelijk niet aan de referentie-eis. Zij kan zich op minimaal één van de twee door haar opgegeven referenties niet beroepen, omdat noch MDN als organisatie noch medewerkers van MDN beschikken over de opgedane ervaring bij de referentieopdracht van RWS Zuid-Holland. In de tweede plaats voldoet MDN niet aan de personeelseis. Het door MDN opgegeven aantal personen is in kwantitatieve zin onvoldoende en ook beschikt MDN niet over de juiste mensen in kwalitatieve zin. De inschrijving van MDN dient volgens Swets dan ook terzijde te worden gelegd en Waterschap Rivierenland dient de opdracht aan Swets te gunnen. Subsidiair dient Waterschap Rivierenland aan te tonen dat MDN wel aan alle eisen voldoet. Verder stelt Swets nog dat de beoordeling in het licht van de gunningscriteria niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Waterschap Rivierenland heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd waarom ook MDN voor alle open vragen 8 punten heeft gekregen. Zodoende is de puntentoekenning niet verifieerbaar. Bovendien is het onbegrijpelijk dat MDN op de gunningscriteria gelijk heeft gescoord aan Swets.
3.3. Waterschap Rivierenland voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Waterschap Rivierenland voert als meest verstrekkend verweer dat Swets niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Swets heeft immers op 22 oktober 2012 getracht telefonisch aan de heer [X] van Waterschap Rivierenland vertrouwelijke gegevens omtrent de inschrijving van MDN te ontfutselen, namelijk de identiteit van de referenten van MDN. Dit is in strijd met onderdeel 2.6 van de aanbestedingsleidraad, waarin is bepaald dat het inschrijvers niet is toegestaan op andere dan in het beschrijvend document beschreven wijzen met medewerkers van Waterschap Rivierenland over de aanbesteding te communiceren en dat beïnvloeding op welke manier dan ook, van de bij de aanbesteding betrokken medewerkers, in beginsel leidt tot uitsluiting van deelname.
4.2. Dit verweer wordt verworpen. Niet aangenomen kan worden dat een enkel telefoongesprek met een medewerker van Waterschap Rivierenland dient te leiden tot uitsluiting van Swets, nu vast staat dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden geruime tijd nadat de uiterste datum voor het indienen van een inschrijving (2 oktober 2012) was verstreken en nadat Waterschap Rivierenland een voorlopig gunningvoornemen had kenbaar gemaakt. Van beïnvloeding van de bij de aanbesteding betrokken medewerkers kan onder de geschetste omstandigheden dan ook geen sprake (meer) zijn. Swets heeft naar aanleiding van het voorlopig gunningvoornemen van Waterschap Rivierenland in het telefoongesprek slechts haar bezwaren geuit en enkele vragen gesteld.
4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Swets.
4.4. In deze zaak draait het om de vraag of MDN heeft voldaan aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. Deze eis luidt als volgt: “De in te zetten medewerkers van de Inschrijver of de Inschrijver als organisatie dient aantoonbare ervaring te hebben met het bedienen van sluizen en bruggen”. Een inschrijver dient deze ervaring blijkens genoemd onderdeel 5.2.2 in de eerste plaats aan te tonen door - kort gezegd – “het overleggen van twee referenties voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen”. Dit is de zogenaamde referentie-eis. Een inschrijver dient hiertoe de referentiegegevens op te nemen in bijlage F. Daarnaast moet een inschrijver beschikken over “de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s”. Dit is de zogenaamde personeelseis. Een inschrijver dient hiertoe in bijlage G te verklaren dat hij beschikt over personeel dat aan de gestelde eisen voldoet, met vermelding van naam en geboortedatum van deze personen.
4.5. Swets stelt dat er twee manieren zijn waarop aan de geschiktheidseis kan worden voldaan: of door middel van aantoonbare ervaring van de inschrijver als organisatie, of door middel van aantoonbare ervaring van de in te zetten medewerkers van de inschrijver. Waterschap Rivierenland heeft aan Swets bevestigd dat MDN niet als organisatie voldoet aan de geschiktheidseis, zodat de tweede optie, aantoonbare ervaring van de in te zetten medewerkers van de inschrijver, resteert. Volgens Swets voldoet MDN ten aanzien hiervan echter noch aan de referentie-eis, noch aan de personeelseis.
4.6. Waterschap Rivierenland betwist dat MDN niet voldoet aan de referentie-eis en personeelseis. Zij stelt dat MDN de gevraagde bewijsmiddelen, bijlage F voor de referentie-eis en bijlage G voor de personeelseis, heeft overgelegd en aldus heeft aangetoond te beschikken over voldoende (qua aantal) en voldoende bekwame medewerkers. Ter zitting heeft Waterschap Rivierenland in dit verband nader uiteengezet waarop de ervaring van MDN wel en niet ziet. Volgens haar heeft MDN als organisatie geen ervaring met het bedienen van sluizen en bruggen. De door MDN opgegeven zes medewerkers zijn niet bij MDN in dienst, maar bij andere werkgevers. MDN is echter van plan deze personen in dienst te gaan nemen voor de inzet bij deze opdracht. De door MDN opgegeven referenties betreffen geen werken die door MDN (als organisatie) zijn uitgevoerd en evenmin werken die als zodanig door (één of meer van) de zes opgegeven personen zijn uitgevoerd. Volgens Waterschap Rivierenland gaat het om werken die zijn gekoppeld aan een medewerker van MDN, de [betrokkene], die, hoewel hij zelf geen ervaring heeft met het bedienen van sluizen en bruggen, in de tijd dat hij in dienst was van een andere organisatie, de inzet van medewerkers heeft georganiseerd op projecten waarbij het ging om de bediening van sluizen en bruggen. De referentiewerken betreffen die projecten die door [betrokkene] in dienst van een andere organisatie zijn georganiseerd.
4.7. Hiermee voldoet MDN echter niet aan de eisen die in 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad zijn gesteld. De desbetreffende bepaling kan niet anders worden gelezen dan dat de ervaring van MDN als organisatie of van medewerkers met het bedienen van sluizen en bruggen aangetoond moet worden met twee referenties ‘voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen’. Dat zullen referenties moeten zijn voor werken die hetzij door MDN als organisatie, hetzij door medewerkers die de sluizen en bruggen bedienen, zijn uitgevoerd. De opgegeven referentiewerken zeggen echter niets over enige ervaring van MDN als organisatie met (de inzet van medewerkers voor) het bedienen van sluizen en bruggen (waarvan overigens ook vast staat dat zij die niet heeft) en evenmin iets over de ervaring van de zes door MDN opgegeven mensen met wie zij de opdracht wil gaan uitvoeren (daargelaten dat die zes personen vooralsnog ook geen medewerkers van MDN zijn). Die referentiewerken zeggen hooguit iets over de wijze waarop [betrokkene] in het verleden in dienst van een andere organisatie opdrachten tot het bedienen van sluizen en bruggen heeft laten uitvoeren. Maar dat is niet wat volgens de leidraad met de referenties moet worden aangetoond. Daar komt bij dat Swets onbetwist heeft gesteld dat [betrokkene] tot eind 2010 gedurende 22 jaar als projectleider in dienst is geweest van Swets. Het ligt dus alleszins voor de hand dat de aldus door MDN opgegeven referenties werken betreffen die juist door Swets als organisatie zijn uitgevoerd. Welke werken het precies betreft, kan daarbij overigens in het midden blijven. Duidelijk is in ieder geval dat MDN met deze referenties niet voldoet aan de minimumeisen die in 5.2.2. aan de technische bekwaamheid zijn gesteld.
4.8. Dan is er nog de personeelseis. Zoals hiervoor reeds is aangegeven houdt deze eis in dat een inschrijver dient te beschikken over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s.
4.9. Swets stelt dat MDN niet aan deze eis voldoet. In de eerste plaats is het door MDN opgegeven aantal personen (zes) onvoldoende om de opdracht naar tevredenheid te kunnen uitvoeren. Daarnaast heeft MDN geen medewerkers in dienst die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. Ter zitting heeft Swets hier nog aan toegevoegd dat MDN ook niet heeft aangetoond dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van derden.
4.10. Waterschap Rivierenland stelt dat de beschikbaarheid van vijf personen voldoende is om de gevraagde dienstverlening te kunnen leveren. Op dit moment werkt MDN op haar verzoek tijdelijk met een ploeg van vier personen. MDN heeft een lijst opgesteld met meer dan 10 personen die nu en/of in de zomerperiode beschikbaar zijn. Deze personen zijn door Waterschap Rivierenland akkoord bevonden. Zij worden op een later moment, als het drukker wordt, door MDN ingehuurd. De door MDN in bijlage G opgegeven zes personen zijn nog niet ingezet omdat dit niet nodig bleek en omdat dit niet goed mogelijk is, omdat zij thans nog bij andere werkgevers in dienst zijn. Ten slotte dient volgens Waterschap Rivierenland de personeelseis niet zo te worden uitgelegd dat de in te zetten personen in dienst moeten zijn van MDN. Het gaat erom dat MDN daarover kan beschikken.
4.11. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er twee mogelijkheden zijn: of de in te zetten medewerkers zijn bij MDN in loondienst of zij worden door MDN ingehuurd. In dat laatste geval doet MDN een beroep op bekwaamheden van derden. Vast staat dat MDN de in te zetten medewerkers niet in (loon)dienst heeft. Zij komen mogelijk in dienst bij MDN als MDN de opdracht definitief krijgt gegund. Waterschap Rivierenland heeft echter op geen enkele wijze nader geconcretiseerd dat en hoe MDN zich ervan heeft verzekerd dat die medewerkers metterdaad in dienst van MDN zullen zijn op het moment dat zij met de uitvoering van de opdracht kan beginnen. Daarnaast geldt dat niet is gesteld dat MDN een beroep doet op bekwaamheden van derden. Voor zover MDN wel een beroep heeft willen doen op bekwaamheden van derden, heeft zij niet aangetoond dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die zij voornemens is in te zetten bij de uitvoering, zoals volgens vaste rechtspraak is vereist. Gesteld noch gebleken is immers dat MDN conform onderdeel 5.3 van de aanbestedingsleidraad bijlagen B en E heeft laten invullen en bij haar inschrijving heeft gevoegd.
4.12. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat MDN ook niet heeft voldaan aan de personeelseis. De discussie tussen partijen over de vraag of de opdracht al dan niet met 5/6 personen naar tevredenheid van Waterschap Rivierenland kan worden uitgevoerd, behoeft dan geen verdere bespreking meer. Ditzelfde geldt voor alle overige punten van geschil, waaronder die met betrekking tot de puntentoekenning in het kader van de beoordeling van de gunningscriteria.
4.13. Nu MDN noch heeft voldaan aan de referentie-eis noch aan de personeelseis, heeft zij dus evenmin voldaan aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. Gelet op onderdeel 4.5.3 van de aanbestedingsleidraad had Waterschap Rivierenland de inschrijving van MDN als ongeldig dienen te ecarteren. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij vervolgens ook ten onrechte met ingang van 1 december 2012 een tijdelijke overeenkomst gesloten met MDN. Een en ander leidt ertoe dat de primaire vorderingen van Swets voor toewijzing gereed liggen. Ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Met inachtneming van het voorgaande zal Waterschap Rivierenland dan ook worden gelast bedoelde tijdelijke overeenkomst met MDN op te zeggen. Daarbij kan deze opzegging als het mindere worden beschouwd van hetgeen Swets op dit punt na wijziging van eis heeft gevorderd.
4.14. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding om aan de toe te wijzen vorderingen een dwangsom te koppelen. Bij monde van de advocaat van Waterschap Rivierenland is ter zitting verzekerd dat een dwangsom niet nodig is, omdat Waterschap Rivierenland het vonnis van de voorzieningenrechter zal respecteren.
4.15. Waterschap Rivierenland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swets worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.481,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Waterschap Rivierenland de opdracht te gunnen aan MDN,
5.2. gebiedt Waterschap Rivierenland de tijdelijke overeenkomst met MDN binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis op te zeggen,
5.3. verbiedt Waterschap Rivierenland de opdracht te gunnen aan een ander dan Swets,
5.4. veroordeelt Waterschap Rivierenland in de proceskosten, aan de zijde van Swets tot op heden begroot op € 1.481,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt Waterschap Rivierenland in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2013.
Coll.: MvG