Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/134604 / KG ZA 13-15
datum vonnis: 14 februari 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. K.J. Coenen te Enschede,
tegen
[Gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. P.A. Speijdel te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1 [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
1.2 De zaak is behandeld ter terechtzitting van 31 januari 2013. Ter zitting zijn verschenen: [eiseres] vergezeld door haar broer, de heer [N] en mr. Coenen en [gedaagde] vergezeld door mr. Speijdel. De standpunten zijn toegelicht.
1.3 Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1 [Eiseres] is eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats].
2.2 [Gedaagde] voert een aannemers- en bouwbedrijf.
2.3 Op of omstreeks 15 maart 2012 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende een verbouwing van en een aanbouw aan voornoemde woning. De aanneemsom bedroeg € 38.274,00 inclusief btw. Partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden op 15 maart 2012 (in overleg) zouden aanvangen en dat de werkzaamheden na vijf tot zes werkbare weken zouden worden opgeleverd.
3. Het geschil
3.1 [Eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan haar te betalen een voorschot op de kosten van herstel van € 123.631,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis. Voorts vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.
3.2 [Eiseres] stelt daartoe dat [gedaagde] omstreeks april 2012 is begonnen met de werkzaamheden. In augustus 2012 had [gedaagde] het werk nog steeds niet afgerond. Tevens vertoonde het werk van [gedaagde] vele gebreken, zowel van esthetische aard als van bouwkundige aard. Bij brief van 29 augustus 2012 is [gedaagde] hiervoor aansprakelijk gesteld. [Gedaagde] is hierbij gesommeerd de gebreken te herstellen en het werk te voltooien en op te leveren. [Gedaagde] heeft daarop het werk volledig stilgelegd. Op 10 september 2012 hebben partijen in het bijzijn van hun advocaten en de deskundige de heer [N] het werk bezichtigd. De heer [N] heeft een lijst van gebreken samengesteld en aan partijen verstrekt. Bij brief van 28 september 2012 heeft [gedaagde] hierop gereageerd. [Eiseres] houdt het ervoor dat [gedaagde] heeft beseft dat de schade en de chaos die hij heeft gecreëerd zo enorm groot is, dat hij er geen heil meer in ziet om dat te herstellen. [Gedaagde] probeert onder zijn verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid jegens [eiseres] uit te komen. [Gedaagde] heeft geweigerd het werk verder uit te voeren, waardoor het herstel en het voltooien van het werk door derden moet geschieden. [Eiseres] heeft derden ingeschakeld, die de totale schade tot op heden op € 123.631,84 hebben begroot. [Eiseres] heeft onvoldoende middelen om het herstel en de afbouw van het werk voor te schieten. Tevens is voorzienbaar dat in een bodemprocedure aan haar een vergoeding zal worden toegewezen van de door [gedaagde] toegebrachte schade. Derhalve heeft [eiseres] recht op en een spoedeisend belang bij een door [gedaagde] te betalen voorschot op de definitieve schadevergoeding.
3.3 [Gedaagde] heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. In het navolgende zal de voorzieningenrechter voor zover nodig nader op dat verweer ingaan.
4. De beoordeling
4.1 De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid op zijn plaats (onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is -hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen-, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico dient te worden betrokken. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het navolgende.
4.2 Partijen verschillen allereerst over de inhoud van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst.
Zo verschillen partijen over de vraag of zij bij het contracteren zijn overeengekomen dat de werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden overeenkomstig de als productie 2 aan de dagvaarding gehechte bestektekening. Ook is onduidelijk gebleven of [eiseres] meerwerkopdrachten aan [gedaagde] heeft verstrekt en zo ja, welke. Om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen over deze vragen, dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek te worden verricht en/of verdere bewijsvoering te worden geleverd, waarvoor de onderhavige kort geding procedure zich niet leent.
4.3 In de tweede plaats heeft [gedaagde] de door [eiseres] gestelde esthetische en bouwkundige gebreken van het werk gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken weliswaar kan worden afgeleid dat de woning de nodige gebreken vertoont, maar de voorzieningenrechter acht de aard en de ernst van deze gebreken thans onvoldoende duidelijk. Een nader onderzoek hieromtrent, waarin wellicht getuigen en/of deskundigen moeten worden gehoord, acht de voorzieningenrechter noodzakelijk. Een bodemprocedure is daarvoor de geëigende weg.
4.4 Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] -mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen - voor de door [eiseres] gestelde schade thans nog onvoldoende duidelijk is. Daar komt bij dat niet duidelijk is hoe de verhoudingen tussen [gedaagde] en [N] zich hebben ontwikkeld en in hoeverre [gedaagde] heeft gehandeld op aanwijzingen van [N] danwel op aanwijzingen van [eiseres].
4.5 Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat -daargelaten de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiseres] gestelde schade- de omvang van deze schade voorshands niet zo duidelijk is dat de voorzieningenrechter daarop de begroting van enig voorschot zou kunnen baseren.
4.6 Gelet op het vorenstaande kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter thans nog niet worden aangenomen dat de bodemrechter een (substantiële) schadevergoeding aan [eiseres] zal toewijzen. Voorts dient uit de stellingen van [eiseres] te worden afgeleid dat een door haar ontvangen voorschot onmiddellijk zal worden gebruikt, terwijl door [eiseres] niets is gesteld waaruit aannemelijk wordt dat zij in staat zal zijn het voorschot terug te betalen indien en voorzover dat uit de bodemprocedure zou voortvloeien. Dit duidt op een belangrijk restitutierisico.
4.7 Met inachtneming van het onder 4.1 geformuleerde criterium leidt het voorgaande tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
4.8 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- verschotten € 1.474,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 2.290,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vorderingen van [eiseres] af;
II. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 1.474,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.