Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummer : 428913 CV EXPL 723/13
Uitspraak : 18 februari 2013
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de stichting Stichting Livio,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
eisende partij, hierna te noemen Livio,
gemachtigde: mr. E.P. Cornel, advocaat te Enschede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde],
gemachtigde: mr. R. Kroon, advocaat te Almelo.
1. procedure
1.1 Partijen zijn vrijwillig in kort geding verschenen ter zitting van dinsdag 12 februari 2013 te 14:00 uur. Ter zitting zijn namens Livio verschenen mevrouw [G], secretaris van de Raad van Bestuur, en de heer [E], Hoofd P&O, bijgestaan door mr. Cornel. [Gedaagde] is verschenen, vergezeld van mr. Kroon.
1.2 De behandeling heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met een door [gedaagde] aanhangig gemaakt kort geding strekkende tot, kort gezegd, verhoging van de Livio, bij vonnis van de kantonrechter te Enschede van 29 januari 2013, opgelegde dwangsom en tot veroordeling van haar bestuurder, de heer [A] om alle handelingen te verrichten die nodig zijn om Livio in staat te stellen aan haar veroordeling in kort geding te voldoen, zulks op verbeurte van een dwangsom. Voorts is tegelijkertijd behandeld het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend door Livio.
Met partijen is afgesproken dat al hetgeen over en weer is gesteld en aangevoerd zal gelden als in alle drie de zaken gesteld en aangevoerd.
1.3 De gemachtigden van beide partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
2. feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn bestreden.
2.2 Bij vonnis in kort geding van de kantonrechter te Enschede, d.d. 29 januari 2013 is Livio onder meer veroordeeld om [gedaagde] binnen één week na betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden als verpleeghuisarts/specialist Ouderenzorg in opleiding en hem alle ondersteuning te bieden bij het effectueren en volgen van de opleiding tot Specialist Ouderen Zorg, waaronder begrepen maar daartoe niet beperkt, het bieden van de voor die opleiding vereiste stageplaatsen en noodzakelijke begeleiding, één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Livio in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan deze veroordeling te voldoen.
Stelt het bedrag dat Livio terzake die dwangsom maximaal zal verbeuren vast op
€ 45.000,--.
2.3 [Gedaagde] heeft voornoemd vonnis op 30 januari 2013 door de deurwaarder laten betekenen aan Livio.
2.4 Livio heeft tot op heden niet aan voormeld vonnis voldaan.
2.5 Livio heeft op 23 januari 2013 een verzoek ingediend strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te weten voor zover die na 1 maart 2013 mocht bestaan.
3. geschil
3.1 Livio vordert primair de dwangsom, opgelegd door de kantonrechter bij vonnis van 29 januari 2013, ex artikel 611d Rv, op te heffen. Subsidiair vordert zij de looptijd van de dwangsom op te schorten gedurende een door de kantonrechter te bepalen termijn. Meer subsidiair vordert Livio de dwangsom te verminderen.
Livio legt aan haar vordering ten grondslag dat er na voornoemd vonnis van 29 januari 2013 een situatie is ontstaan van blijvende gehele onmogelijkheid voor haar om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In dat kader stelt Livio dat de onderhavige kwestie na de mondelinge behandeling en het op 29 januari 2013 gewezen vonnis veelvuldig onderwerp van gesprek is geweest in de regionale en landelijke media. Livio doelt op meerdere publicaties in de Twentsche Courant Tubantia, een publicatie in de Volkskrant, het NRC en publicaties op www.skipr.nl. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft pas geleden bekend gemaakt af te willen van de beperking zoals die nu nog in het tuchtrecht geldt, te weten dat een arts die een strafbaar feit heeft gepleegd om die reden alleen uit zijn beroep kan worden gezet als het strafbare feit is gepleegd binnen de beroepsuitoefening en niet als het in de privésfeer is gepleegd. Ook zware misdrijven die zijn begaan buiten het werk - als burger dus – moeten leiden tot een beroepsverbod: “Denk aan de verpleegarts die opdracht geeft om zijn vrouw te vermoorden”.
De beoogd opleider, drs. [Z], heeft naar aanleiding van de ontstane maatschappelijke ophef geconcludeerd dat het thans onmogelijk is om [gedaagde] als assistent in opleiding te werk te stellen en op te leiden vanwege het feit dat hij geen patiëntgebonden taken meer kan opdragen aan [gedaagde]. De heer [D], Medisch Coördinator, heeft op 11 februari 2013 schriftelijk verklaard dat hij geen verantwoordelijkheid meer kan en wil dragen voor het functioneren van [gedaagde] als arts ouderenzorg (in opleiding) binnen de instelling van Livio. Daarbij beroept [D] zich mede op het Professionele Statuut zoals dat binnen Livio geldt.
3.2 [Gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering van Livio. Hij voert daartoe aan dat hij op 29 januari 2013 Livio heeft aangeboden om in gezamenlijk overleg het moment en de wijze van terugkeer te bespreken. Ook is aangeboden indien door Livio gewenst tijdens dat overleg aandacht te geven aan eventueel bij Livio levende vraagpunten. Livio heeft hierop niet gereageerd. [Gedaagde] heeft uit de media moeten vernemen dat de heer [A], bestuurder van Livio, heeft verklaard dat [gedaagde] “koste wat het kost” niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden te hervatten, dat door Livio niet aan het vonnis wordt voldaan en men de dwangsom voor lief neemt. Deze uitlatingen heeft [A] onder meer gedaan tegenover verslaggevers van TC Tubantia en de Telegraaf, alsmede tegenover een radioverslaggever van TV-Oost. Livio laat zich leiden door de commotie die in de media is ontstaan, terwijl zij in de eerdere kort geding procedure als in het verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding zich niet op het standpunt stelde dat [gedaagde] vanwege zijn verleden niet meer als arts werkzaam kan zijn, maar dat hij niet meer bij Livio kan werken, omdat de verhouding is verstoord doordat hij Livio niet over zijn verleden heeft geïnformeerd.
4. beoordeling
4.1 Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, opschorten of matigen ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv is slechts sprake als de veroordeelde wel wil, maar niet kan nakomen, dus buiten staat is aan de veroordeling te voldoen.
4.2 De bepaling van artikel 611d Rv dient restrictief te worden uitgelegd en toegepast, hetgeen betekent dat niet spoedig mag worden geconcludeerd tot onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de veroordeling te voldoen. De procedure op grond van artikel 611d Rv dient er immers niet toe een extra procedure te creëren waarin opnieuw geoordeeld wordt over de juistheid van de hoofdveroordeling. De vraag of sprake is van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv dient mede te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het al dan niet onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde te vergen, dan de veroordeelde heeft betracht. In de rechtspraak en literatuur wordt wel aangenomen dat, hoewel het toepassingsbereik van artikel 611d Rv beperkt is, het oordeel omtrent ‘de onmogelijkheid’ subjectief mag worden uitgelegd terwijl voorts, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 1991, NJ 1993, 598, in artikel 611d Rv een toets naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid besloten ligt (zie ook, mr M.B. Beekhoven van den Boezem, Matiging van de verbeurde dwangsommen, redelijk onmogelijk in WPNR 6431 en 6432).
4.3 De kantonrechter kan zich niet aan de indruk ontrekken dat Livio terstond na het wijzen van het vonnis van de kantonrechter Enschede van 29 januari 2013 onder geen beding terugkeer van [gedaagde] naar de werkvloer duldde. Tekenend in dat kader zijn de uitlatingen van de bestuurder van Livio [A] in de media direct na het gewezen kort gedingvonnis. Gesteld noch gebleken is dat Livio kort na dat vonnis ook maar enige poging heeft gedaan om het vonnis van de kantonrechter na te komen.
Livio heeft aangevoerd dat de onmogelijkheid is ontstaan door, kort gezegd, de verklaring van de heer [Z] van 1 februari 2013, de verklaring van de heer [D] van 11 februari 2013, de onrust die er door alle publiciteit rondom [gedaagde] en diens functioneren als arts ouderenzorg is ontstaan en de ontvangen brieven van patiënten/bewoners (of hun belangenbehartigers, veelal hun kinderen) dan wel hun familieleden waarin zij schrijven niet door [gedaagde] te willen worden behandeld.
De verklaring van [Z] en [D] kunnen naar voorlopig oordeel niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d BW. Met de waardering van dergelijke verklaringen van werknemers van één van partijen, ten aanzien van wie een gezagsverhouding bestaat, dient terughoudend te worden omgegaan. Anders ligt dat als het gaat om de onrust die bij patiënten leeft en hun familieleden. De inmiddels breed bekend geworden achtergrond van [gedaagde] en daaruit voortvloeiende onrust bij patiënten en hun familieleden leveren naar oordeel van de kantonrechter in beginsel wel een zodanige onmogelijkheid op dat de dwangsommen dienen te worden opgeheven, dan wel gematigd, waarbij de kantonrechter aantekent dat de oorzaak van de onrust deels door Livio in de hand is gewerkt door de uitlatingen van haar bestuurder tegenover de pers en door niet terstond uitvoering te geven aan het vonnis van 29 januari 2013. De kantonrechter zal om die reden niet op deze grond tot opheffing, matiging of schorsing van de dwangsom over gaan.
4.4 Wel dient opheffing plaats te vinden nu, naar de kantonrechter ambtshalve bekend is, gelijktijdig met de uitspraak van het onderhavige vonnis, bij beschikking de voorwaardelijke ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zal worden uitgesproken met ingang van 1 maart 2013, voor zover per die datum (nog) een arbeidsovereenkomst tussen partijen zou bestaan. Dat brengt met zich dat de kantonrechter de dwangsom met ingang van 18 februari 2013, de datum waarop partijen bekend worden met de voorwaardelijke ontbinding, zal opheffen.
4.5 De kantonrechter acht termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren als hierna te vermelden.
5. rechtdoende
5.1 Heft de dwangsom, opgelegd bij vonnis van deze rechtbank d.d. 29 januari 2013, op met ingang heden, maandag 18 februari 2013.
5.2 Compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5.2 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
5.4 Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.