Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 427892 EJ VERZ 13-460
Beschikking van de kantonrechter d.d. 18 februari 2013 in de zaak van:
de stichting Stichting Livio,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
verzoekster, hierna te noemen Livio,
gemachtigde: mr. E.P. Cornel,
advocaat te Enschede,
tegen
[Verweerder],
wonende te [plaats],
verweerder, hierna te noemen [verweerder],
gemachtigde: mr. R. Kroon,
advocaat te Almelo
1. De procedure
1.1 Livio heeft een verzoekschrift ingediend, ontvangen ter griffie op 22 januari 2013, strekkende tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 BW.
1.2 [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen ter griffie op 5 februari 2013.
1.3 Gemachtigden van beide partijen hebben vervolgens nog producties in het geding gebracht, bij schrijven van 8 februari 2013, 11 februari 2013 en 12 februari 2013.
1.4 Het verzoek is behandeld ter zitting van 12 februari 2013. Namens Livio zijn verschenen mevrouw [G] secretaris van de Raad van Bestuur en de heer [E], hoofd P&O, bijgestaan door mr. Cornel. [Verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Kroon.
Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de griffier van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen bijgehouden.
1.5 Het verzoek is behandeld gezamenlijk met een door Livio aanhangig gemaakt kort geding strekkende tot, kort gezegd, opheffing, verlaging, dan wel schorsing van de Livio, door de kantonrechter te Enschede bij vonnis van 29 januari 2013, opgelegde dwangsom en met een door [verweerder] aanhangig gemaakt kort geding strekkende tot, kort gezegd, verhoging van de Livio, bij vonnis van de kantonrechter te Enschede van 29 januari 2013, opgelegde dwangsom en tot veroordeling van haar bestuurder, de heer [A] om alle handelingen te verrichten die nodig zijn om Livio in staat te stellen aan haar (eerdere) veroordeling te voldoen, zulks op verbeurte van een dwangsom.
2. De feiten
De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
2.1 [Verweerder], geboren op [1964], is op basis van een schriftelijke door partijen getekende arbeidsovereenkomst op 9 juli 2012 in dienst getreden van Livio in de functie van basisarts voor 32 uur per week (deeltijdfactor 88,88%) tegen een salaris van bruto € 3.859,16 per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg, verder te noemen de CAO, van toepassing.
2.3 De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 9 juli 2012 tot 1 december 2012. De arbeidsovereenkomst is nadien voortgezet, niet vaststaat of dat voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd is.
2.4 [Verweerder] is als arts opgeleid in het academisch ziekenhuis in Cairo (Egypte) waar hij de opleiding in of omstreeks 1988/1989 heeft afgerond. Vervolgens heeft hij een vervolgopleiding genoten in het academisch ziekenhuis te Rotterdam.
2.5 Op of omstreeks 6 juli 2003 heeft [verweerder] twee junks bereid gevonden om, tegen betaling, zijn ex-echtgenote in brand te steken. In verband daarmee is [verweerder] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaar voor een poging tot moord op zijn ex-echtgenote. In het kader van de strafzaak heeft een persoonlijkheidsonderzoek plaatsgevonden en is gebleken dat [verweerder] (op dat moment) leed aan een persoonlijkheidsstoornis en is hij verminderd toerekeningsvatbaar geacht. [Verweerder] is tijdens zijn detentie niet behandeld.
2.6 [Verweerder] is in het kader van een penitentiair programma met ingang van 1 januari 2012 opgenomen in een zogenoemde zeer beperkt beveiligde inrichting (ZBBI -instelling), waarbij hij in de gelegenheid was de weekenden thuis door te brengen en overdag in de gelegenheid gesteld werd te werken. Sinds begin juli 2012 is [verweerder] in het kader van genoemd penitentiair programma onder begeleiding van de reclassering in die zin 'vrij' dat hij zich niet meer bij de inrichting hoeft te melden en thuis kan verblijven. Hij wordt nog begeleid door de reclassering. Tot eind december ca. eenmaal per maand, sindsdien in verband met zijn - hierna te melden - schorsing bij Livio eenmaal per 14 dagen.
2.7 [Verweerder] heeft tijdens zijn detentie een aantal opleidingen gevolgd, zoals natuurgeneeskunde en klassieke homeopathie, de opleiding acupunctuur en de opleiding tot cosmetisch arts.
2.8 Sinds september 2012 is [verweerder] ca. één dag per week werkzaam geweest in gezondheids- en beautycentrum '[X]' te [plaats] waar hij alternatieve geneeswijzen aanbood.
2.9 Livio heeft op 6 oktober 2011 een overeenkomst gesloten met Start People Medi Interim, een bedrijf dat zich profileert als specialistische arbeidsmarktintermediair in innovatieve oplossingen voor personele vraagstukken binnen de zorg- en welzijnssector, verder te noemen Start People.
2.10 Op 25 februari 2012 heeft Start People met [verweerder] in het Van der Valk hotel te Hengelo een intakegesprek gehouden. Mevrouw [A], werkzaam bij Start People heeft op 24 februari 2012 gecheckt op de registratie van [verweerder] in het zogenoemde BIG-register. [Verweerder] bleek daarin geregistreerd te staan. [Verweerder] heeft een CV verstrekt. In dat CV wordt na 2002 geen werkervaring meer vermeld behoudens werkervaring in de periode van 01-01-2011 tot 01-07-2012 ‘praktijk voor klassieke homeopathie' in de functie van natuurgeneeskundig therapeut.
2.11 Mevrouw [A] heeft met [verweerder] gesproken over 'het gat' in het CV van [verweerder] gedurende de periode van 2003 tot 2011. Per e-mail van 28 februari 2012 heeft mevrouw [A] aan [verweerder] geschreven:
"Dag […],
Ik heb je cv opnieuw geformuleerd.
Zou je willen kijken of het zo klopt? (ook evt. qua jaartallen)
Verder vroeg ik me af of je diploma's nog hebt van de studies:
- forensische geneeskunde
- vertrouwensarts
- master of public health
- occupation health
[…]
Ik zou graag je profiel alvast maken omdat het nu vers in mijn geheugen zit. Vandaar ook mijn vraag over het cv.
Alvast bedankt!"
[Verweerder] heeft hierop niet gereageerd.
Zowel op het door [verweerder] opgestelde CV, als op het later door mevrouw [A] opgestelde CV staat ten onrechte vermeld dat [verweerder] in de periode van 01-01-2011 tot 01-07-2012 in de functie van natuurgeneeskunde therapeut werkzaam was. [Verweerder] was namelijk niet vanaf 1 januari 2011 maar vanaf 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 als natuurgeneeskundig therapeut werkzaam.
2.12 Op 8 juni 2012 heeft Start People [verweerder] spontaan voorgedragen bij Livio voor een snuffelstage. Dit omdat het Start People bekend was dat Livio met regelmaat op zoek is naar basisartsen die mogelijkerwijs de opleiding tot Specialist Ouderen Geneeskunde (SOG) kunnen gaan volgen en daaraan voorafgaand een periode in de functie van basisarts wordt gewerkt.
2.13 Op 15 juli 2012 heeft [verweerder] een gesprek gehad met de heer [P], manager behandeling en paramedische diensten en leidinggevende van verpleeghuisartsen bij Livio. Tijdens dit gesprek is gesproken over de opleiding en werkervaring van [verweerder], zijn motivatie voor de ouderenzorg en de recente ziekte van zijn moeder.
[P] heeft niet expliciet gevraagd naar het gat in het CV van [verweerder]. Evenmin is een zogenoemde Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) gevraagd of gevraagd naar een mogelijk strafrechtelijk verleden van [verweerder]. [Verweerder] heeft op geen enkele wijze mededeling gedaan van zijn strafrechtelijke veroordeling.
2.14 Vervolgens heeft [verweerder] bij e-mail van 19 juni 2012 aan de heer [P] geschreven:
"[…]
En inderdaad, ouderen geneeskunde spreekt mij zeer aan omdat het extra dankbaar werk is indien ik bijdrage kan leveren in de kwaliteit van het leven van oudere mensen in de laatste periode van hun leven. De recente ziekte van mijn moeder (kanker) heeft dit gevoel bij mij versterkt. Op dit moment is zij gelukkig genezen maar het doet wel veel met je als je het van dichtbij meemaakt".
2.15 Op 22 juni 2012 en 4 juli 2012 heeft [verweerder] gesprekken gevoerd met de heer [Z] (specialist ouderen geneeskunde tevens opleider) en de heer [D] (medisch coördinator, specialist ouderen geneeskunde en tevens opleider).
2.16 Vervolgens is tussen partijen de arbeidsovereenkomst gesloten, zoals hiervoor vermeld voor de periode van 1 juli tot 1 december 2012. Gedurende deze periode heeft Livio, nadat [verweerder] was afgewezen bij de Vrije Universiteit van Amsterdam voor een opleidingsplaats tot SOG, contact gezocht met de Radboud Universiteit te Nijmegen.
Na visitatie is Livio aldaar toegelaten als opleidingsinstituut voor de opleiding tot SOG bij de Radboud Universiteit. [Verweerder] heeft middels een brief van 13 december 2012 gehoord dat hij is aangenomen voor de opleiding tot SOG aan de Radboud Universiteit, welke opleiding op 1 maart 2013 van start gaat. In het kader van die opleiding treedt [verweerder] met ingang van 1 maart 2013 in dienst van de stichting die de opleiding verzorgt (SBOH). Daarbij was uitgangspunt dat [verweerder] zijn praktijkopleiding (stage) zou lopen in een verpleeghuis van Livio. In dat kader zou Livio maandelijks een bedrag van € 300,- aan [verweerder] betalen als aanvulling op het door genoemde stichting aan hem te betalen salaris.
2.17 Op 23 november 2012 wordt een communicatiemedewerker van Livio gebeld door een journalist van het Algemeen Dagblad, hierna ook: AD, met de vraag of [verweerder] of iemand anders met een Arabische naam bij Livio als verpleeghuisarts actief is. Op dat moment heeft de communicatiemedewerker ontkennend geantwoord. Later ontdekte hij dat [verweerder] wel bij Livio werkzaam was. In verband hiermee heeft vervolgens de heer [P] een gesprek gevoerd met [verweerder] en gevraagd wat de reden zou kunnen zijn dat het AD naar hem informeert. Daarop heeft [verweerder] geantwoord dat niet te weten maar dat het mogelijk verband zou houden met een homeopathische praktijk die hij kort geleden met een vriend heeft opgezet en in verband waarmee hij een persbericht heeft verzonden.
2.18 Op 19 december 2012 is Livio gebeld door de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid, waarbij werd aangegeven dat de hoofdinspectie contact had gehad met het Ministerie van Volksgezondheid naar aanleiding van Kamervragen.
Aan Livio werd gevraagd of zij ervan op de hoogte was dat een van de bij haar werkzame artsen een crimineel verleden heeft. Livio heeft die vraag -naar waarheid- ontkennend beantwoord.
2.19 In verband met dit telefoontje hebben de heren [E] en [P] op 20 december 2012 een gesprek gevoerd met [verweerder] en hem gevraagd of hij een strafrechtelijk verleden had. [Verweerder] heeft daarop weliswaar bevestigend geantwoord maar niet vermeld dat hij wegens poging tot moord op zijn ex-echtgenote een gevangenisstraf had gekregen van 15 jaar, in dat kader destijds een persoonlijkheidsstoornis was vastgesteld en hij verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht.
[Verweerder] heeft op dat moment wel gemeld dat hij naar aanleiding van de journalist van het AD die met Livio had gebeld, zelf contact met de bewuste journalist heeft gezocht en dat die journalist, na uitleg van [verweerder] had besloten niet tot publicatie over te gaan. De heren [E] en [P] hebben na ruggespraak met de directie van Livio, [verweerder] vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. Ze hebben [verweerder] erop gewezen dat hij Livio onjuist en of onvolledig heeft geïnformeerd, niet alleen op 26 november 2012 maar ook dat hij verzuimd had contact op te nemen met [P] voorafgaand aan, dan wel kort nadat hij de journalist van het AD had gesproken. Livio heeft [verweerder] medegedeeld dat zij het salaris tot 1 maart 2013 zou doorbetalen, het moment waarop volgens Livio de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.
Dit is bevestigd bij schrijven van 21 december 2012.
3. Het verzoek.
3.1 Livio verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden per 1 maart 2013, dan wel per een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, en wel onder de voorwaarde dat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de bodemprocedure zal zijn vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds per 1 maart 2013 van rechtswege zal eindigen, primair wegens een dringende reden en subsidiair op grond van wijziging van de omstandigheden, met de veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
3.2 Livio heeft, kort en zakelijk weergegeven ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk, nu [verweerder] tijdens de sollicitatieprocedure, zowel bij Start People als bij Livio onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft gegeven over het gat in zijn CV, terwijl hij ter zake wel een spreekplicht had, [verweerder] voorts het vertrouwen ernstig heeft doen verstoren doordat hij zowel nadat hij werd geconfronteerd met het telefoontje van de journalist van het AD, als het telefoontje van de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid, onjuiste althans onvolledige informatie heeft verstrekt. Op zijn CV heeft hij ten onrechte geschreven al vanaf 1 januari 2011 in een praktijk voor homeopathie werkzaam te zijn geweest, terwijl hij het hele jaar 2011 nog in detentie zat. Voorts is inmiddels door alle publiciteit, mededelingen van de zijde van patiënten, inhoudend dat zij niet willen worden behandeld door [verweerder], de verklaring van de heer [Z] dat hij niet langer opleider van [verweerder] wil zijn en de verklaring van de heer [D] dat hij als Medisch Coördinator binnen Livio niet langer in wil staan voor het verrichten van werkzaamheden door [verweerder] als arts ouderenzorg, het onmogelijk geworden [verweerder] nog langer te werk te stellen.
4. Het verweer.
4.1 [Verweerder] heeft primair en met klem verzocht de gevraagde ontbinding af te wijzen, en subsidiair, indien onverhoopt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, aan verweerder ten laste van Livio toe te kennen een vergoeding als in het verweerschrift omschreven, met de veroordeling van Livio in de kosten van het geding.
4.2 [Verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn verweer, kort en zakelijk weergegeven aangevoerd dat hij ten tijde van de gesprekken met Start People en later Livio in het kader van zijn sollicitatie geen spreekplicht had met betrekking tot zijn strafrechtelijke veroordeling.
Het aan de strafrechtelijke veroordeling ten grondslag liggende handelen, lag volledig in de privésfeer/relationele sfeer en had geen betrekking op het arts-zijn van [verweerder]. [Verweerder] heeft ook zowel aan de reclassering als onder meer het maatschappelijk werk in de penitentiaire inrichting gevraagd of hij zijn strafrechtelijk verleden bij een sollicitatie zou moeten vermelden, waarop volgens [verweerder] ontkennend is geantwoord.
Toen de journalist van het AD belde en hij daarmee werd geconfronteerd, heeft hij er niet aan gedacht dat dat mogelijk te maken zou hebben met zijn strafrechtelijk verleden. [Verweerder] dacht dat het te maken had met zijn homeopathische praktijk die eind september 2012 in [plaats] was geopend.
Toen Livio hem aansprak op het telefoontje van de hoofdinspectie heeft hij erkend dat hij gedetineerd heeft gezeten. [Verweerder] ontkent dat hij gezegd zou hebben dat het wegens een kleinigheid was. Zijn vriendin heeft een dag later gebeld met Livio en Livio laten weten dat hij volledige openheid van zaken wilde geven.
[Verweerder] heeft groot belang bij behoud van zijn baan. Zonder plaats bij Livio kan hij de opleiding tot SOG aan de Radboud Universiteit Nijmegen niet volgen en na alle publiciteit is het illusoir dat hij elders een opleidingsplaats kan bemachtigen.
Voorts heeft Livio zelf nagelaten adequaat onderzoek te doen naar zijn verleden, in het bijzonder naar het 'gat' in zijn CV, terwijl Livio evenmin bijvoorbeeld een VOG heeft gevraagd.
5. De beoordeling
5.1 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enige situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd.
5.2 In de sollicitatiefase staan de sollicitant en werkgever tot elkaar in een pré-contractuele relatie. Dat betekent dat zij (ook) in die fase rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dat brengt met zich dat op een sollicitant een informatieplicht rust met betrekking tot zaken waarvan de sollicitant weet of kan weten dat deze voor de werkgever van belang zijn alvorens een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
5.3 [Verweerder] solliciteerde naar de functie van (aanvankelijk basis) arts in een verpleeghuis bij Livio. Als arts heeft [verweerder] de eed van Hippocrates afgelegd.
In deze eed (althans de Nederlandse vertaling daarvan zoals opgenomen in Wikepedia) staat onder meer:
" Ik zweer bij Apollo, de genezer, bij Aschepius, en Pancea en in alle goden en godinnen tot getuigen om naar mijn beste oordeel en vermogen de volgende eed te houden:
Ik zal naar mijn beste oordeel en vermogen en om bestwil mijner zieken hun leefregels voorschrijven en nooit iemand kwaad doen. […] Ik zal mij verre houden van iedere welbewuste slechte daad […]"
Het plegen van of aanzetten tot een levensdelict, in de privésfeer of niet, staat in schril contrast met de hiervoor aangehaalde eed en met het wezen van arts-zijn.
Natuurlijk heeft [verweerder] gelijk dat een in het verleden begaan strafbaar feit, zeker in de privésfeer, na het uitzitten van de daarvoor gegeven straf, in beginsel tot zijn privédomein behoort en de bescherming van artikel 8 EVRM verdient, evenwel niet altijd en niet onder alle omstandigheden.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat op [verweerder], die beoogde te gaan werken als arts in een verpleeginstelling en aan wie dan de zorg voor oudere, kwetsbare bewoners wordt toevertrouwd, zowel in het kader van de sollicitatie bij Start People als bij Livio een mededelingsplicht had en niet alleen ten aanzien van zijn detentie en het daaraan ten grondslag liggende strafbare feit, maar vooral ook met betrekking tot de destijds bij hem gediagnosticeerde persoonlijkheidsstoornis en het daaraan verbonden oordeel dat hij toen verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht.
Het had [verweerder] duidelijk moeten zijn dat dit voor Start en Livio relevante informatie betrof teneinde te beoordelen of Livio met hem een arbeidsovereenkomst als arts (al dan niet als basisarts of in opleiding) wilde aangaan. Dat [verweerder] ter zitting heeft betoogd dat hij in detentie meermaals om behandeling heeft gevraagd, doch 'men' toen gezegd heeft dat daar geen aanleiding voor was omdat 'men' hem niet in de rapportage herkende, doet daaraan niet af. Immers de juistheid van deze informatie is niet toetsbaar maar bovendien, als die al juist is, staat daarmee geenszins vast dat van een persoonlijkheidsstoornis thans geen sprake (meer) is. [Verweerder] had Livio hierover dienen te informeren zodat desgewenst een onderzoek naar het al dan niet (meer) aanwezig zijn van een persoonlijkheidsstoornis had kunnen worden geëntameerd.
Dat de reclassering en/of maatschappelijk werk in de instelling zou hebben gezegd dat hij niet eigener beweging de in geding zijnde informatie hoefde te verstrekken is, indien juist, buitengewoon vervelend voor [verweerder], maar kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen.
5.4 Door niet te spreken daar waar dat nodig was, heeft [verweerder] het vertrouwen van Livio ernstig geschaad. Vervolgens heeft [verweerder] ten onrechte nagelaten deze tekortkoming in de sollicitatiefase recht te zetten op het moment dat hij geconfronteerd werd met het feit dat Livio door een journalist van het AD werd gebeld. [Verweerder] heeft ter zitting desgevraagd gesteld dat hij 'geen moment heeft gedacht aan zijn strafrechtelijk verleden', doch een relatie legde met de medio/eind september 2012 geopende homeopathische praktijk in Almelo, waar hij samen met een vriend werkzaam was en waarvoor een persbericht was uitgegaan. Deze verklaring heeft de kantonrechter, mede gelet op het tijdsverloop tussen het persbericht (eind september) en het telefoontje van de journalist (eind november), niet erg overtuigd.
Wat daar ook van zij, [verweerder] heeft vervolgens zelf contact met de betreffende journalist gezocht. Daarbij is gesproken over het strafrechtelijk verleden en na de uitleg van [verweerder] daarover heeft de journalist besloten geen artikel te plaatsen. [Verweerder] had zich zeker op dat moment dienen te realiseren dat zijn verleden ook voor Livio, die in die periode bezig was een opleidingsplaats voor hem bij de Radboud Universiteit te Nijmegen te regelen, van belang was.
Na dit contact met de journalist van het AD had hij op de problematiek rondom zijn verleden in combinatie met zijn werk alert moeten zijn. Desondanks laat hij op 20 december 2012 na, als Livio hem er mee confronteert dat zij door de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid is gebeld in verband met het strafrechtelijke verleden van één van de bij haar in dienst zijnde artsen, direct volledige openheid van zaken te geven. Daaraan doet niet af dat daags daarna zijn partner heeft gebeld met de mededeling dat [verweerder] volledige openheid van zaken wilde geven.
5.5 [Verweerder] heeft als verweer aangevoerd dat Start People en/of Livio zelf actiever naar het gat in zijn CV had(den) moeten vragen en nader onderzoek had(den) moeten doen, dan wel een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) had moeten vragen als zij het al dan niet hebben van een strafrechtelijk verleden zo belangrijk vinden/vindt. In zijn algemeenheid is dat verweer juist, een gat in het CV van 2003 tot 2011 bij een arts van eind veertig, dient bij een potentiële werkgever veel vragen op te roepen. Mevrouw [A] van Start People heeft verklaard dat [verweerder] tegen haar heeft gezegd dat hij in die jaren zijn ouders in Egypte heeft begeleid en dat zulks de reden was dat bij [verweerder] belangstelling voor ouderenzorg was ontstaan. Dat is ook wat Livio stelt medio van 2012 van mevrouw [A] te hebben gehoord.
[Verweerder] heeft in de processtukken verklaard dat hij dit nooit heeft gezegd. Ter zitting heeft hij desgevraagd verteld dat hij wel tegen mevrouw [A] heeft gezegd dat hij zijn ouders had begeleid, maar niet dat hij dat in Egypte heeft gedaan. [Verweerder] heeft ter zitting desgevraagd uitgelegd dat hij tijdens zijn detentie via een webcam contact met zijn ouders onderhield en hen op die wijze begeleidde. Hij heeft wel verteld dat hij zijn ouders begeleidde, maar niet op welke wijze. Zo [verweerder] al niet uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij in verband met de zorg voor zijn ouders in Egypte verbleef, heeft hij kennelijk bij mevrouw [A] op z’n minst de suggestie gewekt dat hij ‘gelet op de begeleiding van zijn ouders in Egypte’ feitelijk ook in Egypte verbleef. Zonder de toelichting dat die begeleiding per webcam zou hebben plaatsgevonden, is begeleiding ter plaatse redelijk voor de hand liggend. Hij heeft mevrouw [A] zo al niet onjuist dan op z’n minst onvolledig geïnformeerd en aldus op het verkeerde been gezet. Dit verweer kan [verweerder] niet baten.
5.6 Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat Livio een Verklaring Omtrent Gedrag had kunnen of moeten aanvragen. Dat was zeker indachtig het gat in het CV wenselijk geweest. Dat neemt niet weg dat binnen de context van de feiten en omstandigheden van dit geval de informatieplicht in de pré-contractuele fase zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht.
5.7 [Verweerder] heeft bij wijze van verweer ook nog aangevoerd dat hem geen beroepsverbod is opgelegd, de Inspectie noch tuchtrechter enige actie heeft ondernomen en hij in het BIG-register staat geregistreerd. Dit doet niet af aan hetgeen hiervoor met betrekking tot de informatieplicht van [verweerder] is overwogen. Immers niet ter beoordeling ligt voor de vraag of [verweerder] überhaupt als arts en zo ja, in welke setting hij kan werken. De vraag die voorligt, is of er al dan niet sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk met Livio dat om die reden de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog bestaat na 1 maart 2013, dient te worden beëindigd. Ten overvloede wordt overwogen dat Inspectie en tuchtrechter in beginsel pas maatregelen kunnen nemen indien een arts in zijn beroepsuitoefening is tekortgeschoten. Nu het delict niet in de functie-uitoefening heeft plaatsgevonden, voorziet de wet vooralsnog niet in doorhaling uit het BIG-register of enige andere maatregel.
5.8 Voorts is gebleken dat het CV van [verweerder] vermeldt dat hij al vanaf 1 januari 2011, in plaats van 1 januari 2012 als homeopathisch arts in [plaats] werkzaam is geweest. Nu vast staat dat [verweerder] toen nog in volledige detentie zat is dat evident onjuist. [Verweerder] heeft aanvankelijk bij wijze van verweer gesteld dat het CV niet door hem maar door mevrouw [A] van Start People was opgesteld. Livio heeft daarop het oorspronkelijk door [verweerder] aangeleverde CV in het geding gebracht waar eveneens de foute datum wordt vermeld. Voorts heeft Livio, onderbouwd met een e-mail van mevrouw [A] aan [verweerder], gesteld dat [verweerder] is gevraagd het door mevrouw [A] (opnieuw) opgestelde CV op juistheid te controleren, waarbij expliciet is gevraagd naar de data te krijgen. [Verweerder] heeft ter zitting desgevraagd de ontvangst van dat verzoek erkend. [Verweerder] heeft daarop nimmer meer gereageerd. Dat hij daartoe niet in de gelegenheid zou zijn geweest, zoals door hem ter zitting aangevoerd, omdat hij vanwege zijn verblijf in de ZBBI slechts beperkte mogelijkheden had om zijn e-mail te lezen komt de kantonrechter ongeloofwaardig voor. Immers in het voorjaar van 2012 verbleef [verweerder] in een ZBBI-instelling en was hij de weekenden en overdag ‘vrij’. Bovendien is dit verweer niet te rijmen met zijn toelichting ter zitting dat hij tijdens zijn detentie (in een gevangenis zonder vrijheden) over een pc met webcam beschikte en daarmee zijn ouders gedurende een groot aantal jaren van zijn detentie heeft begeleid. Van [verweerder] had een inhoudelijk juist CV verwacht mogen worden en alle omstandigheden in aanmerking nemend heeft hij door deze onjuistheid op z’n minst de schijn gewekt zijn CV ‘op te krikken’. Het leek zo alsof hij in ieder geval het laatste anderhalf jaar voor indiensttreding bij Livio een baan had gehad. Dat is toch wat anders dan een klein half jaar.
5.9 Door de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden heeft [verweerder] het vertrouwen van Livio ernstig beschadigd en dient reeds om die reden de arbeidsovereenkomst, voor zover in rechte komt vast te staan dat die na 1 maart 2013 nog bestaat, wegens verandering van omstandigheden te worden ontbonden.
De feiten en omstandigheden van na 20 december 2012, de datum waarop Livio [verweerder] heeft geschorst, kunnen derhalve voor beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden buiten beschouwing worden gelaten.
5.10 Nu wordt ontbonden wegens verandering van omstandigheden dient beoordeeld te worden of Livio aan [verweerder] een vergoeding dient te betalen. De kantonrechter zal die vraag ontkennend beantwoorden. De oorzaak te komen tot ontbinding wegens een vertrouwensbreuk ligt in overwegende mate in de risicosfeer van [verweerder]. Natuurlijk had Livio er verstandig(er) aan gedaan ter zake van het gat in het CV van [verweerder] verder door te vragen en/of een VOG te vragen. Anderzijds, in hoeverre had Livio bedacht moeten zijn op het feit dat een arts met de achtergrond als die van [verweerder] solliciteerde? Livio is van de goede trouw van [verweerder] uitgegaan.
Kortom, hoezeer Livio door zelf actiever te zijn deze situatie mede had kunnen voorkomen, kan haar dat niet zo euvel worden geduid dat in verhouding tot de tekortkoming aan de informatieplicht aan de zijde van [verweerder], zij thans in het kader van de ontbinding een vergoeding dient te betalen. Nu Livio [verweerder] op 20 december 2012 heeft geschorst en heeft laten weten het loon tot 1 maart 2013 te zullen doorbetalen heeft zij hem op dat moment niet onnodig in diskrediet gebracht.
5.11 De kantonrechter ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding de kosten te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
BESCHIKKING
De kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk met ingang van 1 maart 2013, indien en voor zover bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in een bodemprocedure zal zijn komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds per 1 maart 2013 van rechtswege zal zijn geëindigd.
Compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Aldus gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op
18 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.