Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/218269 / HA ZA 11-1113
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
[curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap].,
kantoorhoudende te Enschede,
eiser,
advocaat mr. L. Bezoen te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
2. [gedaagde]
gedaagden,
advocaat mr. E.A.M. Claassen te Zwolle.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde (vennootschap)] c.s. genoemd worden. [gedaagde (vennootschap)] c.s. worden afzonderlijk aangeduid met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 maart 2012
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 juni 2012
- het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 30 augustus 2012
- de rolverwijzing van 17 september 2012 na afzien van contra-enquête door de curator
- de conclusie na getuigenverhoor
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank volhardt bij voormeld tussenvonnis. Bij dit tussenvonnis heeft de rechtbank [gedaagde (vennootschap)] c.s. opgedragen om te bewijzen dat [gedaagde sub 1] de storting op de door haar genomen aandelen tot het bedrag van € 18.000,00 daadwerkelijk heeft uitgevoerd op of omstreeks 4 juli 2006 en dat deze storting en het vrij aan de vennootschap ter beschikking stellen van dit bedrag op of omstreeks 4 juli 2006 daadwerkelijk, ondubbelzinnig en voor een buitenstaander zichtbaar in de boekhouding van de vennootschap is ingevoerd.
2.2. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [gedaagde (vennootschap)] c.s. drie getuigen laten horen, te weten de heer F.R. [getuige A] (verder: [getuige A]), [gedaagde sub 2] en de heer J. [getuige B] (verder: [getuige B]).
2.3. [gedaagde sub 2] is een partijgetuige. Op grond van het tweede lid van artikel 164 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan zijn verklaring omtrent hetgeen [gedaagde (vennootschap)] c.s. moeten bewijzen alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit betekent dat aan de verklaring van [gedaagde sub 2] alleen dan bewijskracht toekomt, indien [gedaagde (vennootschap)] c.s. met de getuigenverklaringen van [getuige A] en [getuige B] en/of met andere bewijsmiddelen (dit wil zeggen schriftelijke bewijsstukken) een voldoende begin van bewijs hebben geleverd omtrent hetgeen zij moeten bewijzen. Indien aan deze voorwaarde niet is voldaan, moet de getuigenverklaring van [gedaagde sub 2] buiten beschouwing blijven. De rechtbank zal daarom eerst die andere getuigenverklaringen en bewijsmiddelen behandelen.
2.4. De getuige [getuige A] was destijds de externe accountant van [gedaagde sub 1] en ook van [de vennootschap]. (verder: de vennootschap). [getuige A] verklaart dat hij zich herinnert dat in juli 2006 in een gesprek tussen hem, [gedaagde sub 2] en [getuige B] is besproken dat de bankomschrijving bij de betaling als een lening niet juist was en ook niet de bedoeling was, dat dit gecorrigeerd moest worden en dat [gedaagde sub 2] en [getuige B] daar actie op ondernomen hebben.
Met betrekking tot hetgeen [gedaagde (vennootschap)] c.s. moeten bewijzen, te weten dat die actie ook daadwerkelijk kort na die bespreking is ondernomen en dat de storting op de aandelen daadwerkelijk is geëffectueerd en ondubbelzinnig en voor een buitenstaander zichtbaar in de boekhouding van de vennootschap is ingevoerd, kan [getuige A] evenwel geen uitsluitsel geven.
[getuige A] is daar op dat moment niet bij betrokken, dit wil zeggen niet direct of kort na die bespreking op 3 juli 2006.
2.5. [getuige A] benadrukt dat de administratie van de vennootschap de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 2] was en dat [gedaagde sub 2] de administratie bijhield. Die administratie wordt aan het eind van het jaar bij het accountantskantoor van [getuige A] ingeleverd en door dit kantoor verwerkt, waarbij het accountantskantoor overzichten maakt, zoals de in het tussenvonnis onder 4.5. genoemde historische mutaties grootboek, teneinde de posten te rubriceren zodat ze gerubriceerd kunnen worden verwerkt in de jaarrekening. Die overzichten zijn, zo verklaart [getuige A], dus veel later opgemaakt, namelijk pas bij de samenstelling van de jaarrekening, en die overzichten zijn bovendien niet op het kantoor van de vennootschap bewaard, maar bij [getuige A] op zijn accountantskantoor in zijn eigen dossier. [getuige A] verklaart dat de administratie van de vennootschap met betrekking tot het jaar 2006 op zijn kantoor is aangeleverd en verwerkt in mei 2007.
2.6. Uit de getuigenverklaring van [getuige A] kan derhalve niet worden opgemaakt hoe de storting (voor zover deze al was geëffectueerd) verwerkt is geweest in de administratie van de vennootschap in de periode tussen de bespreking op 3 juli 2006 en de inlevering van die administratie in mei 2007.
[getuige A] spreekt over een door [gedaagde sub 2] bijgehouden administratie, bestaande uit inkoopfacturen, verkoopfacturen, bankbescheiden en Excel-overzichten, waaronder ook een Excel-overzicht met betrekking tot de (onderlinge) vermogensposities van zijn verschillende vennootschappen, maar [getuige A] heeft niet verklaard wat daarin precies heeft gestaan met betrekking tot de uitwerking van het aandeelhoudersbesluit van 3/4 juli 2006, terwijl die eigen administratie ook niet in het geding is gebracht.
Over de datering op 08-05-2007 van de Storting kapitaal [gedaagde vennootschap] ten bedrage van € 18.000,00 in het bij de conclusie van antwoord als productie 6 overgelegde blad ‘Aandelen’ van de Historische mutaties grootboek 2006 periode 1 t/m 13, verklaart [getuige A] dat hij denkt dat hier een onjuiste datum staat, te weten de datum van de opmaak van dit document (op zijn kantoor) in plaats van de datum van de transactie, maar [getuige A] heeft niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren wat dan wel de juiste datum van die transactie had moeten zijn. Zijn verklaring dat het Kasstroomoverzicht van 2006 erop doelt dat in dat jaar 2006 € 18.000,00 op de aandelen is gestort, is, gelet op de twijfels en de bewijsopdracht op dit punt, te vaag en onvoldoende onderbouwd.
2.7. De slotsom is dat de verklaring van [getuige A] niet bijdraagt aan het verlangde bewijs.
2.8. Hetzelfde geldt voor de getuigenverklaring van [getuige B]. [getuige B] heeft als getuige verwezen naar een door hem geschreven brief aan de advocaat van [gedaagde (vennootschap)] c.s. d.d. 8 juni 2012, in welke brief [getuige B] de gang van zaken heeft beschreven rondom de bijeenkomst met [getuige A] op 3 juli 2006 en de daags daarna gehouden aandeelhoudersvergadering van 4 juli 2006, van welke aandeelhoudersvergadering hij, [getuige B], de notulen heeft geconcipieerd. Bij het getuigenverhoor heeft [getuige B] echter geen duidelijk antwoord kunnen geven op de nadere vragen hieromtrent. In zijn herinnering was het aandelenkapitaal gestort en weer teruggehaald, maar op zodanige wijze dat dit ter beschikking bleef van de vennootschap. Op de vraag of hij weet hoe dit in de boekhouding werd verwerkt, moest [getuige B] het antwoord schuldig blijven. Hij verklaart dat hij zich daar niet mee bezig hield.
2.9. Als andere bewijsmiddelen dan vorenstaande, ontoereikende, getuigenverklaringen van [getuige A] en [getuige B] willen [gedaagde (vennootschap)] c.s., afgezien van de reeds in het tussenvonnis behandelde stukken, mogelijk nog in aanmerking brengen een door hen ten behoeve van de getuigenverhoren overgelegd overzicht bankboek van de vennootschap over de periode 26 mei 2006 t/m 13 februari 2007, alsmede een bij conclusie na enquête (en daarmee eigenlijk te laat) overgelegde bevestiging van de Kamer van Koophandel van de deponering op 24 januari 2008 van de jaarrekening 2006 van de vennootschap.
2.10. Het overgelegde overzicht is volgens de advocaat van [gedaagde (vennootschap)] c.s. gebaseerd op de kopieën van de bankafschriften die hij van de curator heeft ontvangen, maar de curator lijkt dit tegen te spreken. De curator betwist immers in zijn conclusie na enquête de juistheid van dat overzicht, stellend dat de daaraan ten grondslag liggende bescheiden, zoals de rekeningafschriften, ontbreken. De rechtbank laat dit in het midden, omdat dit overzicht geen nieuws biedt. Het betreft, voor zover relevant voor deze zaak, de betalingen vanuit [gedaagde sub 1] aan de vennootschap in de periode van 2 juli 2006 tot en met 12 februari 2007. De rechtbank heeft in het tussenvonnis, in rov. 4.6., reeds aangenomen dat [gedaagde sub 1] in de jaren 2006 en 2007 regelmatig geldsommen aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld en dat [gedaagde sub 1] uiteindelijk in elk geval materieel wel heeft voldaan aan haar stortingsplicht. Daar gaat het niet meer om. Waar het wel om gaat is dat [gedaagde (vennootschap)] c.s. moeten bewijzen dat aan die stortingsplicht is voldaan op of kort na 4 juli 2006 en dit blijkt niet uit het overgelegde overzicht, ook niet indien de daar opgesomde betalingen (anders dan de desbetreffende overzichten historische mutaties grootboek RC [gedaagde vennootschap] ten aanzien van de meeste boekingen doen vermoeden) vrij beschikbare stortingen op de aandelen betreffen en geen leningen. De betaling op 2 juli 2006 is vooraf gegaan aan de afspraak op 4 juli 2006 en lijkt daarom geen uitwerking van die afspraak te kunnen zijn. De betalingen op 8 en 29 augustus 2006 en die van 8 en 9 februari 2007 zijn wel van latere datum en deze vier betalingen salderen op het benodigde bedrag van € 18.000,00, maar deze betalingen zijn niet, zoals [gedaagde (vennootschap)] c.s. moeten bewijzen, op of omstreeks 4 juli 2006 gedaan, maar respectievelijk meer dan een maand en meer dan zeven maanden nadien.
2.11. Het ontgaat de rechtbank wat [gedaagde (vennootschap)] c.s. menen te kunnen bewijzen met de bevestiging dat de jaarrekening 2006 pas op 24 januari 2008 is gedeponeerd. De omstandigheid dat buitenstaanders doorgaans pas na de publicatie van de eerste jaarrekening kunnen kennisnemen van de vermogenspositie van een vennootschap doet niet af aan de wettelijke verplichting van artikel 2:10 BW Pro om ook voordien reeds een deugdelijke en inzichtelijke administratie te voeren en te bewaren.
2.12. [gedaagde (vennootschap)] c.s. beroepen zich in hun conclusie na enquête nog op een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2012, LJN BW8973, maar deze zaak is niet vergelijkbaar, omdat het daar ging om een zogenaamd kasrondje, terwijl in de onderhavige zaak bij de oprichting in het geheel niet is gestort op de aandelen en, nog ernstiger, een misleidende bankverklaring aan de akte is gehecht. De rechtbank verwijst naar rov. 4.4. van het tussenvonnis. Hierop strandt ook de verwijzing naar het Biggles-arrest (HR 18 november 1988, NJ 1989, 699).
2.13. De conclusie is dat [gedaagde (vennootschap)] c.s. onvoldoende begin van bewijs hebben geleverd om de partijgetuigenverklaring van [gedaagde sub 2] geloofwaardig te maken. Deze verklaring behoeft dus geen behandeling, zij het dat ook los daarvan deze verklaring geen steun oplevert voor hetgeen [gedaagde (vennootschap)] c.s. moeten bewijzen. [gedaagde sub 2] verklaart immers dat wat hem betreft de zaak geregeld was met het opmaken van de notulen van 4 juli 2006, terwijl [gedaagde (vennootschap)] c.s. nu juist moeten bewijzen dat meer is gedaan, in het bijzonder ook dat de storting daadwerkelijk, ondubbelzinnig en voor een buitenstaander zichtbaar in de boekhouding van de vennootschap is ingevoerd. [gedaagde sub 2] verklaart weliswaar dat hij de notulen heeft opgeborgen in het mapje met het aandeelhoudersregister en andere belangrijke documenten, maar hierin staat [gedaagde sub 2] alleen. Dit is niet door andere getuigen bevestigd en de curator heeft gesteld dat hij deze notulen niet heeft aangetroffen in de administratie. [gedaagde sub 2] heeft ook nog melding gemaakt van een door hem bijgehouden excel-overzicht met betrekking tot het geldverkeer tussen de verschillende vennootschappen, maar ook dit overzicht is de curator niet bekend en dit overzicht is niet overgelegd (aannemende dat het een ander overzicht betreft dan het overzicht, bedoeld in 2.9).
2.14. [gedaagde (vennootschap)] c.s. zijn dus niet geslaagd in het bewijs dat zij moeten leveren. Daarom moet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. In samenhang met het feit dat bij de oprichting gebruik is gemaakt van een valse bankverklaring B (zie rov. 4.4 van het tussenvonnis) kan dit niet worden afgedaan als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de schending van de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank verwijst naar rov. 4.13 e.v. van het tussenvonnis. Deze schending van de boekhoudplicht was, naar kan worden aangenomen, niet de belangrijkste oorzaak van het faillissement, maar [gedaagde sub 1] treft evenzeer verwijt ten aanzien van die andere oorzaak, de (gestelde) malversaties van haar medebestuurders.
2.15. Dit een en ander heeft, gezien nog rov. 4.16 van het tussenvonnis, tot consequentie dat de bij dagvaarding ingestelde vorderingen sub II en III onder a. kunnen worden toegewezen.
2.16. De hoogte van het sub III onder b. gevorderde voorschot is niet afzonderlijk bestreden. [gedaagde (vennootschap)] c.s. hebben slechts als verweer gevoerd dat de curator geen redelijke reden zou hebben aangevoerd waarom een voorschotbetaling nodig zou zijn en dat ter zake een restitutierisico bestaat. Deze verweren worden verworpen. De curator kan geacht worden voldoende belang te hebben bij het gevorderde voorschot, waaruit lopende kosten van de afwikkeling van het faillissement kunnen worden bekostigd. Uiteraard is er een restitutierisico, indien de vorderingen in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen. Dit vormt op zichzelf geen reden voor afwijzing van een geldvordering.
Deze vordering kan dus ook worden toegewezen.
2.17. [gedaagde (vennootschap)] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in de hoofdzaak als in het incident. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
- dagvaarding € 79,26
- griffierecht 800,00
- salaris advocaat 4.023,00 (4,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.902,26
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder van [de vennootschap]. onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de vennootschap].,
3.2. veroordeelt [gedaagde (vennootschap)] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het gehele tekort in het faillissement van [de vennootschap]., inclusief het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten, zoals zal blijken uit het proces-verbaal van de nog te houden verificatievergadering in het faillissement van [de vennootschap].,
3.3. veroordeelt [gedaagde (vennootschap)] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een voorschot ter zake ten bedrage van € 25.000,00 (vijfentwintig duizend euro), te voldoen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis,
3.4. veroordeelt [gedaagde (vennootschap)] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 4.902,26, te betalen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5. veroordeelt [gedaagde (vennootschap)] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.