Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218269 / HA ZA 11-1113
Vonnis van 21 maart 2012
in de zaak van
MR. [eiser]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Signus ICT Services B.V.,
kantoorhoudende te [woonplaats],
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat mr. L. Bezoen te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIGNUS B.V.,
gevestigd te Beuningen,
2. [gedaagde]
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat mr. E.A.M. Claassen te Zwolle.
Partijen zullen hierna de curator en Signus B.V. c.s. genoemd worden. Signus B.V. c.s. worden afzonderlijk aangeduid met Signus en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 november 2011 waarbij tevens in de hoofdzaak een comparitie van partijen is bevolen
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 20 mei 2009 is in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Signus ICT Services B.V., verder de vennootschap te noemen. Bij dit vonnis is eiser aangesteld als curator.
2.2. De vennootschap is op 29 mei 2006 opgericht door Signus. Signus werd daarbij vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder [gedaagde sub 2]. Signus werd enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap.
2.3. Bij de oprichting van de vennootschap zijn 18.000 aandelen van elk € 1,00 nominaal geplaatst. In de notariële akte van oprichting is opgenomen dat de verschenen persoon heeft verklaard dat de oprichter (Signus) de geplaatste aandelen zal volstorten in geld en dat de storting heeft plaatsgevonden. Daarbij is verwezen naar de aan de akte gehechte bankverklaring. In deze bankverklaring B verklaart de desbetreffende bank, Rabobank, dat zij ten name van de vennootschap in oprichting in haar administratie een rekening aanhoudt onder nummer 1060.43.285 die per 26 mei 2006 een creditsaldo aangaf van € 18.200,00, waarvan een gedeelte groot € 18.000,00 volgens mededeling van de medeongetekende oprichter is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting te plaatsen aandelen.
2.4. De curator heeft een bankafschrift overgelegd van bovenstaande rekening van de vennootschap met nummer 1060.43.285 d.d. 26 mei 2006, waarop staat vermeld dat op de rekening is bijgeschreven het bedrag van € 18.200,00, afkomstig van de tegenrekening 1586.424254 met als omschrijving: ‘SIGNUS B.V. lening tbv storting aandelenkapitaal; rente 10% per jaar’.
Voorts heeft de curator overgelegd een bankafschrift van dezelfde rekening van de vennootschap d.d. 30 mei 2006, waaruit blijkt dat per valutadatum van 30 mei 2006 van die rekening een bedrag van € 18.100,00 is teruggestort op bovengenoemde tegenrekening met als omschrijving: ‘Signus BV retour wegens lening d.d. 26-05-2006’.
2.5. Signus B.V. c.s. hebben notulen overgelegd van een algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, die zou zijn gehouden op 4 juli 2006. Hierin is vermeld:
Ten aanzien van bovengenoemde agendapunten wordt als volgt besloten:
Ad 1: Door accountant van Signus is erop geattendeerd dat de situatie die is ontstaan wegens lenen tbv oprichtingskapitaal ongewenst is en gecorrigeerd dient te worden. Het bedrag dat door Signus BV is gestort op 26-05-2006 wordt geacht te zijn gedaan als volstorting van het aandelenkapitaal en wordt derhalve gezien als bedrijfskapitaal van Signus ICT Services BV. De kapitaalstorting wegens oprichting van Signus ICT Services BV heeft derhalve volledig plaatsgevonden.
Ad 2: Wegens het gestelde in Ad 1 wordt de retourstorting wegens lening aandelenkapitaal zoals overgeboekt op 30-05-2006 naar Signus BV omgezet in een lening aan Signus BV… Het rentepercentage bedraagt 10% op jaarbasis over de openstaande restsom.
2.6. Op 9 mei 2007 heeft Signus 9.000 aandelen in de vennootschap verkocht en in eigendom overgedragen aan de gebroeders [betrokkenen], handelende onder de namen SMTM B.V. en Brikitt B.V. Ingaande 9 mei 2007 is naast Signus ook SMTM BV als bestuurder van de vennootschap in het handelsregister ingeschreven. SMTM BV heeft zich later met terugwerkende kracht als bestuurder van de vennootschap laten uitschrijven. Vervolgens is ingeschreven in het handelsregister dat Insolvex B.V. met ingang van 4 april 2008 optreedt als gevolmachtigd vereffenaar van de vennootschap. Op 19 december 2008 heeft Signus haar (verbleven 50% van de) aandelen verkocht en overgedragen aan Building Innovation Holding B.V. Insolvex B.V. is op 24 december 2008 in staat van faillissement verklaard.
2.7. De curator heeft Signus gesommeerd om € 18.000,00 ten titel van volstorting op de aandelen over te maken op de faillissementsrekening. Signus heeft hieraan niet voldaan. Er is een tekort in het faillissement. De curator heeft voor een bedrag van € 51.948,29 aan vorderingen van schuldeisers voorlopig erkend.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert, samengevat:
(i) hoofdelijke veroordeling van Signus B.V. c.s. tot betaling van € 18.000,00 ten titel van volstorting van de aandelen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van oprichting van de vennootschap;
(ii) verklaring voor recht dat Signus haar taak als bestuurder van de vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap;
(iii)
a. hoofdelijke veroordeling van Signus B.V. c.s. tot betaling van het gehele tekort in het faillissement van de vennootschap, inclusief het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten zoals zal blijken uit het proces-verbaal van de nog te houden verificatievergadering;
b. hoofdelijke veroordeling van Signus B.V. c.s. tot betaling van een voorschot ad € 25.000,00;
(iv) hoofdelijke veroordeling van Signus B.V. c.s. in de kosten van het geding met rente;
(v) hoofdelijke veroordeling van Signus B.V. c.s. in de nakosten.
3.2. De grondslag van de vordering tot volstorting sub (i) is dat het oprichtingskapitaal niet reëel en uitsluitend door Signus aan de vennootschap ter beschikking is gesteld en dat Signus op grond van artikel 2:178 lid 2 BW Pro gehouden is om alsnog te voldoen de somma van € 18.000,00 ten titel van volstorting op de aandelen. Ter comparitie heeft de curator gesteld dat [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:11 BW Pro ook aansprakelijk is voor de volstorting van de aandelen.
3.3. Signus B.V. c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De omschrijving bij de overboeking van het bedrag van € 18.200,00 op 26 mei 2006 is niet voor verschillende uitleg vatbaar. Dat bedrag werd door Signus volgens die duidelijke omschrijving niet ter vrije beschikking van de vennootschap gesteld, maar slechts geleend en wel tegen een rentevergoeding van 10% per jaar.
4.2. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Signus B.V. c.s. dat deze omschrijving ‘enigszins ongelukkig’ was en ‘niet helemaal overeen (kwam) met de bedoeling van de oprichter’, en dat bedoeld was dat Signus onvoorwaardelijk de somma van € 18.200,00 op de rekening van de vennootschap zou storten ten titel van volstorting aandelenkapitaal en dat de vennootschap na de oprichting een bedrag van € 18.000,00 aan Signus zou uitlenen tegen een overeengekomen rente van 10% per jaar. De rechtbank acht deze lezing ongeloofwaardig.
4.3. De huidige lezing van Signus B.V. c.s. dat van meet af aan sprake was van een geldige storting op het kapitaal is niet te rijmen met de duidelijke omschrijving ‘lening tbv storting’ met rentebeding, noch met de omschrijving van de terugbetaling ‘retour wegens lening d.d. 26-05-2006’. Deze lezing is ook in strijd met de latere actie om dit recht te breien, waarbij volgens de overgelegde notulen gesproken werd van het ‘corrigeren’ van een ongewenste ‘situatie’ en van ‘omzetting’ van de retourstorting in een lening. Het woord ‘situatie’ wijst op een onwenselijke rechtstoestand en niet slechts op onzuiver woordgebruik. Het woord ‘omzetten’ wijst op conversie van een ongeldige of niet beoogde rechtshandeling in een andere, wel geldige en beoogde rechtshandeling. De aflossing van de inlening door de vennootschap werd omgezet in een uitlening van de vennootschap aan Signus, waarbij overigens uit na te melden financiële stukken blijkt dat de overeengekomen rente niet is betaald. Volgens de overgelegde jaarrekening 2006 is geen rente berekend over de rekening-courant vordering op Signus.
De in deze rechtszaak door Signus B.V. c.s. ingenomen stellingname wijkt zozeer af van de historische, duidelijke omschrijvingen en is daarmee zo ongeloofwaardig dat de rechtbank Signus B.V. c.s. ter zake niet tot bewijslevering toelaat.
4.4. Bij deze oprichting en kapitaalstorting was niet eens sprake van een zogenaamd kasrondje. Hier was in het geheel niet voldaan aan de in artikel 2:191 lid 1 BW Pro neergelegde verplichting om bij het nemen van de aandelen daarop het nominale bedrag te storten. Op grond van artikel 2:178 lid 2 BW Pro had het nominale bedrag op de 18.000 aandelen, zijnde het minimumkapitaal van € 18.000,00, uiterlijk op de dag van de oprichting gestort moeten zijn en dat is dus niet gebeurd. De voor de oprichting gebruikte bankverklaring B was onjuist en vals op dit punt. De valsheid is te wijten aan de onjuiste opgave van Signus aan de Bank.
4.5. Volgens de overgelegde stukken is dit euvel echter gecorrigeerd op instigatie van de accountant. Wanneer dit precies is gebeurd, is niet duidelijk. Signus B.V. c.s. willen met de notulen van een op 4 juli 2006 gedateerde aandeelhoudersvergadering en met een schriftelijke verklaring van de accountant d.d. 27 juli 2011 doen voorkomen alsof dit reeds ruim een maand na de oprichting is uitgevoerd, maar dit is in strijd met de door hen overgelegde historische mutaties grootboek 2006 periode 1 t/m 13 met betrekking tot de rekening 1090 Aandelen, waarin de Storting kapitaal Signus BV ten bedrage van € 18.000,00 is geboekt per 08-05-2007. De rechtbank acht geenszins uitgesloten dat de correctie pas is uitgevoerd toen de accountant tot de ontdekking kwam dat niet aan de stortingsplicht was voldaan toen hij betrokken werd bij de verkoop van de helft van de (nog niet volgestorte) aandelen aan de gebroeders [betrokkenen], die geleverd zijn op 9 mei 2007 (daags na die boekdatum), bij gelegenheid waarvan een globale balans per 1 februari 2007 werd opgesteld, dan wel toen hij opdracht kreeg tot het opmaken van de jaarrekening 2006 (datum rapport 21 augustus 2007).
4.6. De rechtbank laat echter de datum van de correctie bij de beoordeling van de vordering tot volstorting sub (i) rusten, omdat op zichzelf wel kan worden aangenomen dat deze correctie ruim voor het faillissement is doorgevoerd en dat op enig tijdstip tussen de oprichting en het faillissement alsnog aan de stortingsplicht is voldaan. Uit de op dit punt door de curator niet bestreden grootboekrekening RC Signus BV volgt dat Signus na de oprichting van de vennootschap in de jaren 2006 en 2007 regelmatig geldsommen tot een totaal van bijna € 75.000,00 aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, grotendeels doch niet alleen ten titel van geldlening. Deze bedragen en de terugbetalingen op de ter beschikking gestelde gelden zijn telkens gemuteerd op de per 30 mei 2006 geboekte ‘Retour storting Signus BV’ ad € 18.100,00. In de jaarrekeningen 2006 en 2007 zijn de saldi van die rekening-courant met Signus opgenomen, in 2006 als een vordering op groepsmaatschappijen (ten bedrage van € 7.740,00) en in 2007, na nog een aantal boekingen over en weer, als een schuld aan groepsmaatschappijen (ten bedrage van € 33.962,00).
De rechtbank ziet geen aanleiding om eraan te twijfelen dat door Signus daadwerkelijk voor meer dan € 18.000,00 werkkapitaal aan de vennootschap ter beschikking is gesteld en dat in elk geval materieel wel is voldaan aan de stortingsplicht.
4.7. Hoewel het een en ander rammelt, waarover hieronder meer, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen dat Signus gehouden is om nogmaals te voldoen aan haar stortingsplicht. Dit geldt uiteraard ook voor haar bestuurder [gedaagde sub 2], waarbij moet worden opgemerkt dat de curator onvoldoende heeft gesteld om [gedaagde sub 2] in privé aansprakelijk te kunnen houden voor de al dan niet nagekomen stortingsplicht van de door hem bestuurde rechtspersoon.
De vordering sub (i) zal worden afgewezen.
4.8. Met betrekking tot de vorderingen sub (ii) en (iii) overweegt de rechtbank als volgt. Hierboven is vastgesteld dat Signus niet uiterlijk op de dag van oprichting van de vennootschap heeft voldaan aan haar stortingsplicht. Daarbij heeft Signus ten onrechte in de akte van oprichting laten opnemen dat zij wel aan die verplichting had voldaan, waarbij zij zich heeft bediend van een onjuiste en valse bankverklaring. Dit was zeker onbehoorlijk, en onrechtmatig, maar dit deed Signus als oprichter van de vennootschap en dus nog niet in haar hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap, zodat dit gegeven, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro. De curator lijkt de aansprakelijkstelling van Signus ook te baseren op artikel 2:180 lid 2 BW Pro, maar deze grondslag faalt. De curator heeft geen inzicht gegeven om welke rechtshandelingen tussen de oprichting en de later doorgevoerde kapitaalstorting het zou moeten gaan en de curator heeft ook niet aangegeven waarom hij gerechtigd zou zijn om namens de desbetreffende individuele crediteuren op te treden.
4.9. Voorts is hierboven vastgesteld dat mag worden aangenomen dat Signus nadien alsnog aan haar stortingsplicht heeft voldaan. In de tussentijd echter, en dus wel tijdens het bestuur van Signus, kunnen de administratie en de daartoe behorende boeken en bescheiden niet zodanig ingericht zijn geweest dat de vermogenstoestand van de vennootschap correct was weergegeven en dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap daaruit te allen tijde konden worden gekend. In het bijzonder moet daar de vermelding van een vordering op Signus ter hoogte van het geplaatste aandelenkapitaal hebben ontbroken. Dit kwalificeert in beginsel als een ernstige tekortkoming. Op dit punt sluit de rechtbank zich aan bij het oordeel van de rechtbank Breda in haar vonnis van 31 maart 2004 (LJN AO9883) en ook bij het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 16 mei 2007 (LJN BA5273), zij het met een iets andere insteek omdat de rechtbank zich niet op het eigen vermogen maar op de activa concentreert.
4.10. Hoewel geen van beide partijen zich hierop heeft beroepen – de curator stelt zich op het standpunt dat nooit is volgestort en Signus B.V. c.s. stellen zich op het standpunt dat meteen bij de oprichting is volgestort – stelt de rechtbank ambtshalve de vraag aan de orde of de tijdelijke tekortkoming in de administratie ten aanzien van de vordering op Signus in de periode tussen de oprichting en de uitvoering van de volstorting kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, dat ingevolge de derde zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet in aanmerking wordt genomen voor het onweerlegbaar aannemen van een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening van het bestuur en voor het wel weerlegbare vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.
4.11. Te dien aanzien acht de rechtbank van wezenlijk belang hoe lang die periode is geweest en op welke wijze en hoe waarheidsgetrouw het een en ander in de administratie is verwerkt. Indien het stortingsverzuim daadwerkelijk iets meer dan een maand na de oprichting is hersteld en de vennootschap in deze tussentijd geen of nauwelijks verplichtingen is aangegaan, zoals Signus B.V. c.s. stellen, dan is het verzuim te onbelangrijk om daaraan de vergaande wettelijke consequenties van artikel 2: 248 lid 1 BW te kunnen verbinden. Indien daarentegen, zoals de rechtbank hierboven geenszins heeft uitgesloten, het verzuim pas een jaar later is hersteld en achteraf pogingen zijn ondernomen om dit te antedateren en de financiële administratie, in het bijzonder grootboekrekeningen en de weergave van de actuele rechten en verplichtingen in een jaarrekening, achteraf zijn opgemaakt en/of aangepast c.q. gewijzigd met invoeging van onjuiste boekingsdata, zodat deze stukken geen getrouw beeld geven van de werkelijke historie, dan is, naar het oordeel van de rechtbank, weldegelijk sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in het eerste lid en in de eerste zin van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro. Dan is de vergaande consequentie van volledige aansprakelijkheid voor het faillissementstekort (behoudens disculpatie) gerechtvaardigd.
4.12. Volgens vaste jurisprudentie is, na de vaststelling dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld wegens schending van de administratieplicht, het aan de bestuurder, dus aan Signus B.V. c.s., om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die leiden tot de conclusie dat sprake is van een gering verzuim. De rechtbank zal Signus B.V. c.s. in dit verband opdragen om te bewijzen dat Signus de storting op de door haar genomen aandelen tot het bedrag van € 18.000,00 daadwerkelijk heeft uitgevoerd op of omstreeks 4 juli 2006 en dat deze storting en het vrij aan de vennootschap ter beschikking stellen van dit bedrag op of omstreeks 4 juli 2006 daadwerkelijk, ondubbelzinnig en voor een buitenstaander zichtbaar in de boekhouding van de vennootschap is ingevoerd.
4.13. Indien Signus B.V. c.s. slagen in dit bewijs, zullen de vorderingen sub (ii) en (iii) worden afgewezen. Indien Signus B.V. c.s. falen, zal worden vastgesteld dat Signus haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld en zal de rechtbank uitgaan van het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit vermoeden is weerlegbaar, maar voor deze weerlegging is onvoldoende gesteld.
4.14. Signus B.V. c.s. stellen ten aanzien van de oorzaak van het faillissement dat de heren [betrokkenen], na hun toetreding tot de vennootschap, in de loop van 2007 een aantal orders heimelijk en op onrechtmatige wijze hebben overgeheveld naar hun privé-vennootschappen en goederen hebben ingekocht en betaald via de vennootschap en hebben verkocht via hun privé-vennootschappen. Daarna, na het terugtreden van de heren [betrokkenen] als medebestuurders, heeft Signus een vereffenaar opdracht gegeven om de problematiek op te lossen, maar dit werd tegenwerkt door de heren [betrokkenen], die nog 50% van de aandelen hielden. Signus heeft toen haar eigen 50% van de aandelen verkocht (voor € 1,00) en kort daarna is de vereffenaar, Insolvex B.V., in staat van faillissement verklaard, waardoor de vennootschap vleugellam raakte. De curator in het faillissement van Insolvex B.V., zijnde dezelfde persoon als deze curator, weigerde mee te werken aan vervanging van Insolvex B.V. als gevolmachtigd vereffenaar en aan inschrijving van de bestuurder van de koper van Signus’ aandelen als bestuurder van de vennootschap, waarna een van de crediteuren van de vennootschap het faillissement heeft aangevraagd.
4.15. Dit alles is onvoldoende voor de weerlegging van voormeld wettelijk vermoeden. De gestelde malversaties van de gebroeders [betrokkenen] leveren juist opnieuw kennelijk onbehoorlijk bestuur op en daarmee een extra grond voor de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur krachtens artikel 2:248 BW Pro. Te dien aanzien komt Signus geen disculpatie toe als bedoeld in het derde lid van dat artikel, omdat gesteld noch gebleken is dat Signus als medebestuurder effectief toezicht heeft gehouden op het optreden van de gebroeders [betrokkenen] en tijdig maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van hun onbehoorlijke bestuursdaden af te wenden. De omstandigheid dat de door Signus aangestelde vereffenaar zelf in staat van faillissement is komen te verkeren en daarom haar opdracht niet heeft kunnen volbrengen, blijft voor rekening en risico van Signus, die deze vereffenaar heeft aangezocht en aangesteld. Het niet weersproken boedeltekort, waarin voormelde rekening-courantvordering van Signus nog niet is begrepen, en de prijs van € 1,00 voor 50% van de aandelen, maken onaannemelijk dat vervanging van de vereffenaar het faillissement van de vennootschap had kunnen voorkomen.
4.16. [gedaagde sub 2] is op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk mede-aansprakelijk voor de gevolgen van de kennelijk onbehoorlijke vervulling van haar bestuurstaak door de door hem bestuurde rechtspersoon.
4.17. De rechtbank zal Signus B.V. c.s. thans toelaten tot vorenbedoelde bewijslevering en houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Signus B.V. c.s. op te bewijzen dat Signus de storting op de door haar genomen aandelen tot het bedrag van € 18.000,00 daadwerkelijk heeft uitgevoerd op of omstreeks 4 juli 2006 en dat deze storting en het vrij aan de vennootschap ter beschikking stellen van dit bedrag op of omstreeks 4 juli 2006 daadwerkelijk, ondubbelzinnig en voor een buitenstaander zichtbaar in de boekhouding van de vennootschap is ingevoerd,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2012 voor uitlating door Signus B.V. c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Signus B.V. c.s., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat Signus B.V. c.s., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en de donderdagen in de maanden mei tot en met juli 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.