ECLI:NL:RBOBR:2025:3405

Uitspraak

RECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: C/01/413987 / KG ZA 25-142

Vonnis in kort geding van 28 mei 2025

in de zaak van

1.LUMOSA LIGHTING B.V.,

te Son en Breugel,
2.
AEROLUX B.V.,

te Oldenzaal,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Lumosa c.s.,

advocaten: mr. J.P.M. van Beers en mr. R. Smit,

tegen

GEMEENTE MAASHORST,

te Uden,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaten: mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 maart 2025 met producties 1 tot en met 14;

- de conclusie van antwoord met producties A tot en met I;
- de aanvullende producties 15 en 16 van Lumosa c.s.;

- de aanvullende producties J tot en met L van de Gemeente;
- de mondelinge behandeling van 15 mei 2025;
- de spreekaantekeningen van mr. Van Beers en mr. Smit;
- de pleitnota van mr. Mutsaers en mr. De Groot.

2.De feiten

2.1.

Op 7 maart 2025 heeft de Gemeente via TenderNed de aankondiging van een Europese openbare aanbesteding voor de opdracht “VerLEDden sportverldverlichting Maashorst 2025” aangekondigd.

Het gaat concreet om het vervangen van conventionele verlichting door ledverlichting op een tiental sportparken binnen de Gemeente.

De opdracht omvat zowel de levering als installatie van de ledverlichting.

2.2.

De Gemeente heeft zich in de aanbestedingsprocedure laten begeleiden door Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (Bizob).

2.3.

Gunningscriterium van de aanbesteding is de laagste prijs.

2.4.

In het Bestek (de Inschrijvingsleidraad) zijn de uitvoeringseisen van de aanbestede opdracht opgenomen. Het Bestek is opgesteld door [A] (hierna te noemen: [A] ) die zich daarbij heeft laten adviseren door een externe expert de heer [B] (hierna te noemen: [B] ).

2.5.

In het Bestek wordt bij diverse posten verwezen naar het als Bijlage 3 bijgevoegde “Controledocument led sportveldarmaturen” (hierna te noemen: het Controledocument).

2.6.

In het Controledocument worden diverse eisen gesteld aan de te leveren LED-armaturen. Het moet gaan om een vast frame met daarin maximaal drie LED-modules. In het Controledocument is daarover het volgende bepaald:

2.7.

De Gemeente heeft (potentiële) inschrijvers de gelegenheid gegeven om vragen te stellen over de aanbesteding.

2.8.

Lumosa heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en heeft een aantal vragen gesteld. Daarop heeft de Gemeente geantwoord in de eerste Nota van Inlichtingen.

Voor zover in het kader van dit kort geding relevant gaat het om de volgende vragen:

2.9.

Naar aanleiding van de antwoorden van de Gemeente heeft Lumosa mede namens Aerolux een klachtbrief aan de Gemeente gestuurd.

Lumosa c.s. verzoekt de Gemeente in de brief kort gezegd om het eisenpakket aan te passen omdat de eis van maximaal drie LED-modules disproportioneel zou zijn en de mededinging onrechtvaardig zou belemmeren. Volgens Lumosa c.s. zou van de drie grootste producenten in Nederland alleen Signify aan die eis kunnen voldoen.

Lumosa c.s. verzoekt de Gemeente om in elk geval de eis van maximaal drie LED-modules aan te passen.

2.10.

De Gemeente heeft mede naar aanleiding van de klachtbrief van Lumosa c.s. een tweede Nota van Inlichtingen uitgebracht. Ook heeft de Gemeente de termijn voor inschrijving verlengd tot 20 maart 2025 om 11:00 uur.

2.11.

In de tweede Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente de bezwaren van Lumosa c.s. als volgt beantwoord:

2.12.

Bij e-mail van 11 maart 2025 heeft Lumosa c.s. aan de Gemeente bericht dat zij het niet eens is met de afwijzing van haar bezwaren. Lumosa c.s. geeft aan dat zij nog steeds van mening is dat de eis van maximaal drie LED-modules disproportioneel is en dat het totaalpakket aan eisen in deze aanbesteding ervoor zorgt dat de mededinging ongerechtvaardigd wordt belemmerd.

Lumosa c.s. verzoekt de Gemeente daarom alsnog de eis van maximaal drie LED-modules te laten vallen. Lumosa c.s. kondigt aan dat zij anders een kort geding zal starten en verzoekt de Gemeente daarom verhinderdata door te geven.

2.13.

De Gemeente heeft bij e-mails van 13 en 14 maart 2025 aan Lumosa c.s. bericht dat zij geen aanleiding ziet om de eis te laten vallen en heeft opgave gedaan van haar verhinderdata.

2.14.

Bij e-mail van 19 maart 2025 heeft één van de advocaten van Lumosa c.s. aan de advocaten van de Gemeente verzocht om alle correspondentie met de advocaten van Lumosa c.s. te voeren en gevraagd of de kortgedingdagvaarding aan het kantoor van de advocaten van de Gemeente kan worden betekend.

2.15.

Nog diezelfde dag heeft één van de advocaten van de Gemeente daarop per e-mail geantwoord dat de dagvaarding niet aan hun kantoor kan worden betelend.

Verzocht wordt om informatie over de dagbepaling van het kort geding.

2.16.

De Gemeente heeft binnen de inschrijvingstermijn uiteindelijk drie inschrijvingen ontvangen. Lumosa c.s. noch Lumosa of Aerolux afzonderlijk heeft ingeschreven op de aanbesteding.

2.17.

Bij e-mail van 24 maart heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaten van Lumosa c.s. als volgt bericht:

2.18.

De advocaat van Lumosa c.s. heeft daarop diezelfde dag per e-mail als volgt geantwoord:

2.19.

Daarop is door de advocaat van de Gemeente op 25 maart 2025 weer als volgt geantwoord:

2.20.

Lumosa c.s. heeft vervolgens op 28 maart 2025 de Gemeente gedagvaard in dit kort geding.

3.Het geschil

3.1.

Lumosa c.s. vordert - samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

de Gemeente te verbieden de eis dat het aantal LED-modules maximaal drie mag bedragen te handhaven;

de Gemeente te gebieden de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;

de Gemeente te gebieden in de nieuwe aanbesteding de technische specificaties ten aanzien van LED-armaturen functioneel te beschrijven, zodanig dat optimale mededingingsruimte wordt gecreëerd;

de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Lumosa c.s. leggen aan de vordering het volgende ten grondslag.

De eis van de Gemeente dat het aantal LED-modules in een armatuur maximaal drie mag zijn is disproportioneel en daarmee in strijd met de artikelen 1.10 en 2.75 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).

Het is aan de Gemeente om aan te tonen dat een dergelijke eis wel proportioneel is. Daarin is zij niet geslaagd. Lumosa c.s. heeft de heer [C] (hierna te noemen; de heer [C] ), een onafhankelijk expert op het gebeid van sportverldverlichting en lichthinder, verzocht om de onderbouwing van de Gemeente van die eis te beoordelen. De heer [C] concludeert dat de eis van maximaal drie LED-modules niets te maken heeft met functionaliteit of kwaliteit en dat er geen reden is waarom een armatuur met meer dan drie LED-modules niet zou kunnen voldoen.

De Gemeente vult de functionele en kwaliteitseisen ten onrechte in door middel van technische specificaties. Daardoor worden op oneigenlijke gronden drie van de vier grootste LED-leveranciers in Nederland, waaronder Lumosa, uitgesloten en blijft alleen Signify over als leverancier die een de eisen kan voldoen.

De Gemeente stelt ten onrechte dat drie kleinere leveranciers, namelijk [D] , [E] en

[F] wel een het eisenpakket zouden kunnen voldoen. De LED-modules van die leveranciers voldoen (dan weer) niet aan het (ook gestelde) vereiste van een vast frame, omdat die specifieke LED-modules verstelbaar zijn.

De Gemeente had de eisen dan ook functioneel moeten omschrijven. Uit aanbestedingen van andere gemeentes blijkt dat dit ook mogelijk is. Het sluit ook aan bij de voorkeur van de wetgever om opdrachten functioneel te omschrijven.

3.3.

De Gemeente voert verweer. De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid

van Lumosa c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Lumosa c.s., met veroordeling van Lumosa c.s. in de kosten van deze procedure.

Formele verweren

Lumosa heeft geen, althans onvoldoende zelfstandig (spoedeisend) belang bij de gevorderde voorzieningen. Lumosa is zelf namelijk geen potentiële inschrijver op de aanbesteding. Zij is slechts leverancier van potentiële inschrijver.

Lumosa kan als afgeleid belanghebbende niet opkomen tegen de aanbestedingsprocedure.

Lumosa c.s. althans Aerolux had ook gewoon kunnen inschrijven. De Gemeente heeft niet expliciet verwezen naar een bepaald merk of type LED-armatuur.

Lumosa c.s. heeft zich ook niet voldoende proactief opgesteld. Lumosa c.s. heeft haar bezwaren pas na verschijnen van de Nota van Inlichtingen en daarmee te laat, naar voren gebracht.

Ook heeft Lumosa c.s. dit kort geding te laat opgestart. Lumosa c.s. had dat zo spoedig mogelijk, maar in elk geval vóór het verstrijken van de uiterste inschrijfdatum moeten doen. Lumosa c.s. heeft na de opgave van haar verhinderdata zelfs nog twee weken gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding. De Gemeente was er inmiddels al vanuit gegaan dat Lumosa c.s. haar bezwaren had laten varen.

Inhoudelijke verweren

De Gemeente betwist dat de eis van maximaal drie LED-modules disproportioneel is. Anders dan Lumosa c.s. stelt ligt de bewijslast daarvoor bij haar. Lumosa c.s. heeft daar niet aan voldaan. In een vergelijkbare zaak van Lumosa c.s. tegen de gemeente Nuenen heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat de eis van maximaal drie LED-modules gerechtvaardigd is en in verhouding staat tot het voorwerp en het doel van de opdracht. De mening van de heer [C] maakt dat niet anders.
De Gemeente heeft goede redenen om te vragen om maximaal drie LED-modules in een vast frame heeft. Dat heeft als voordeel ten opzichte van meerdere LED-modules in een beweegbaar frame dat:

sprake is van een stabielere montage;
de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn;
de lichtverdeling gelijkmatiger is;
meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en
de kans op storingshinder kleiner is.

De Gemeente betwist ook dat haar eisenpakket zou leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen van de mededinging.

De Gemeente heeft zich gebaseerd op een marktonderzoek dat de heer [B] eerder voor de gemeente Amsterdam heeft uitgevoerd. Daaruit is naar voren gekomen dat meerdere leveranciers aan de gestelde eisen kunnen voldoen. Concurrentie is dus wel degelijk mogelijk. Of dat grote of kleine marktspelers zijn is voor de Gemeente niet relevant. Zij hoeft er ook niet voor te zorgen dat de vier grootste spelers allemaal aan de eisen kunnen voldoen, de mededinging hoeft niet optimaal gestimuleerd te worden, maar mag niet ongerechtvaardigd beperkt worden. Dat laatste is niet aan de orde.

De Gemeente is niet verplicht om haar opdracht louter functioneel te omschrijven. De Aanbestedingswet biedt haar de mogelijkheid om ook op andere wijze te specificeren zoals door het stellen van technisch normen. De Gemeente heeft in dat kader een ruime beoordelingsmarge. De Gemeente heeft bovendien ook wel degelijk (deels) functioneel gespecificeerd. Van het toeschrijven naar één specifieke leverancier is geen sprake.

Het door Lumosa c.s. gevorderde verbod om de eis van maximaal drie LED-modules te handhaven is in deze fase van de aanbestedingsprocedure waarbij de inschrijvingen al zijn beoordeeld, sowieso niet mogelijk.

Intrekking en heraanbesteding zou een disproportionele sanctie zijn, te meer omdat Lumosa c.s. al veel eerder een kort geding had kunnen en moeten starten.

Een gebod om in een nieuwe aanbesteding de specificaties functioneel te omschrijven zou er op neerkomen dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten. Het zou ook de beoordelingsruimte die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft, doorkruisen. Daarnaast zou sprake zijn van een constitutief vonnis, waarvoor een kort geding zich niet leent.

De vordering van Lumosa c.s. is bovendien onvoldoende bepaald.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van dit kort geding is de vraag of de Gemeente in de aanbestedingsprocedure tot het vervangen van sportveldverlichting door LED-verlichting de eis mag stellen dat de te leveren LED-armaturen uit maximaal drie modules mogen bestaan. Lumosa c.s. stelt dat die eis disproportioneel is en er in feite op neerkomt dat alleen de armaturen van Signify (als leverancier) voldoen aan de eisen in deze aanbesteding, terwijl dit functioneel niet noodzakelijk is gebleken. Lumosa en andere leveranciers zouden daarmee bij voorbaat al worden uitgesloten zodat van concurrentie geen sprake is.

4.2.

Bij beoordeling van de vorderingen van Lumosa c.s. stelt de voorzieningenrechter voorop dat Lumosa c.s. onlangs bij deze rechtbank een soortgelijke kortgedingprocedure heeft gevoerd tegen de gemeente Nuenen (zaaknummer: C/01/405585 / KG ZA 24-357), hierna te noemen: ‘Nuenen-procedure’. Ook daar ging het om de aanbesteding van een opdracht tot het vervangen van sportveldverlichting door LED-verlichting en had Lumosa c.s. bezwaar tegen aan aantal door de Gemeente gestelde eisen, waaronder die van maximaal drie LED-modules. De voorzieningenrechter heeft in die zaak de vorderingen van Lumosa c.s. afgewezen bij vonnis van 21 oktober 2024.^[1]Partijen verwijzen beiden naar overwegingen in dat vonnis om hun standpunten in dit kort geding te onderbouwen. Voor zover relevant voor de beoordeling in dit kort geding, zal de voorzieningenrechter naar dat vonnis verwijzen. Voorop wordt echter gesteld dat deze zaak een procedure tussen twee andere partijen betreft, waarin de specifiek in deze procedure aangevoerde feiten en stellingen moeten leiden tot het oordeel.

Formele verweren

4.3.

De Gemeente voert een aantal formele verweren. De voorzieningenrechter zal die verweren eerst bespreken.

4.4.

De Gemeente stelt zich onder meer op het standpunt dat Lumosa geen, althans onvoldoende belang heeft bij de gevorderde voorzieningen omdat zij hoe dan ook niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Lumosa heeft als producent/leverancier slechts een afgeleid belang, omdat zij zelf geen potentiële inschrijver is, aldus de Gemeente.

Dit verweer is op precies dezelfde wijze aan de orde geweest in de Nuenen-procedure. De voorzieningenrechter heeft dat verweer in het vonnis verworpen en heeft geoordeeld dat Lumosa wel een zelfstandig belang heeft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daar in het kader van dit kort geding anders over de oordelen. Ook in dit geval bestaat de aan te besteden opdracht voor het grootste – en daarmee een substantieel – deel uit het leveren van LED-armaturen (volgens eigen opgaven van de Gemeente 60 à 65 %) en is Lumosa de leverancier van de LED-armaturen die Aerolux zou aanbieden. Ook is het zo dat in deze zaak de eis waartegen Lumosa c.s. haar bezwaar richt betrekking heeft op alle te leveren LED-modules.

De Gemeente stelt zich net als de gemeente Nuenen op het standpunt dat zij niet expliciet verwijst naar een (of meerdere) merk(en) en/of type(n) LED-armaturen. Ook daarover heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld dat dit op zichzelf geen afbreuk doet aan de belangen van Lumosa c.s. aangezien het ingevolge artikel 2.76 Aw 2012 (hierna: Aw) ook verboden is technische eisen te stellen die dusdanig specifiek zijn dat er slechts één product of merk aan kan voldoen en dat ook het belang van Lumosa door artikel 2.76 lid 3 Aw wordt beschermd.

4.5.

De Gemeente doet een beroep op rechtsverwerking, de Gemeente stelt dat Lumosa c.s. eerder had moeten klagen over de gestelde eis van maximaal drie LED-modules. Bij de beoordeling van een dergelijk verweer geldt het Grossmann-arrest als uitgangspunt. Uit het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat van een gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure. In algemene zin kan van een gegadigde worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding.

Zo wordt voorkomen dat een aanbestedingsprocedure onnodig wordt vertraagd en dat een deelnemer in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding “zijn kruit droog houdt” en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, dat naar voren brengt (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150).

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Lumosa c.s. zich voldoende proactief opgesteld. Lumosa heeft al in de eerste vragenronde met vraag 2 (en vraag 14) haar bedenkingen geuit over de eis van maximaal drie LED-modules in combinatie met de andere technische eisen omdat van de grote producenten alleen Signify daaraan zou kunnen voldoen. De Gemeente heeft daar op geantwoord in de Nota van Inlichtingen. Lumosa heeft (mede namens Aerolux) naar aanleiding van de antwoorden van de Gemeente door middel van het indienen van een klacht duidelijk gemaakt dat zij haar bezwaren tegen de eis van maximaal drie LED-modules handhaaft. De Gemeente is vervolgens in een tweede Nota van Inlichtingen niet aan die bezwaren tegemoet gekomen. Lumosa c.s. heeft vervolgens, binnen de inmiddels door de Gemeente verlengde inschrijftermijn, in een e-mail van 11 maart 2025 nogmaals haar bezwaren gehandhaafd met het verzoek aan de Gemeente om de eis aan te passen. Daarbij heeft Lumosa c.s. aangekondigd een kort geding te zullen starten als het verzoek niet zou worden ingewilligd. De Gemeente heeft het verzoek niet ingewilligd en heeft opgave gedaan van haar verhinderdata voor een kort geding

Kortom, het was de Gemeente van meet af aan duidelijk dat Lumosa c.s. bezwaar had tegen de eis van drie LED-modules en Lumosa c.s. heeft ook steeds duidelijk gemaakt dat zij dat bezwaar niet had prijsgegeven naar aanleiding van antwoorden van de Gemeente.

4.7.

De Gemeente stelt in dit kader verder nog dat Lumosa c.s. onvoldoende voortvarend heeft gehandeld met het opstarten van dit kort geding. Dat had zij volgens de Gemeente moeten doen vóór het verstrijken van de inschrijftermijn op 20 maart 2025. Ook dat verweer treft geen doel. De Gemeente heeft op 14 maart 2025 aan Lumosa c.s. laten weten dat zij niet bereid is om de eis van maximaal drie LED-modules te laten vallen en heeft opgave gedaan van verhinderdata voor een kort geding. Op 19 maart 2025 is namens Lumosa c.s. verzocht of de dagvaarding aan het kantoor van de advocaten van de Gemeente mocht worden betekend. Het was voor de Gemeente op 19 maart 2025 dus duidelijk dat Lumosa c.s. een kort geding aanhangig wilde maken. Desondanks heeft de Gemeente ervoor gekozen om de inschrijftermijn niet te verruimen. Weliswaar is voornoemde vraag namens de Gemeente diezelfde dag nog ontkennend beantwoord, van Lumosa c.s. kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij daarna nog vóór 20 maart 2025 een kort geding had opgestart. Ook uit de correspondentie die is gevoerd in de dagen na 20 maart 2025 blijkt dat de Gemeente wist dat Lumosa c.s. een kort geding wilde starten. Op 24 maart 2025 laat Lumosa c.s. desgevraagd weten dat zij niet afziet van een kort geding en in reactie daarop verzoekt de advocaat van de Gemeente om de datum van de mondelinge behandeling zo spoedig mogelijk door te geven. Op 28 maart 2025 is vervolgens de dagvaarding aan de Gemeente betekend. Lumosa c.s. heeft daarmee voldoende voortvarend gehandeld. Dat de Gemeente ervoor heeft gekozen om de aanbestedingsprocedure niet
on holdte zetten maar daarmee verder te gaan in de wetenschap dat Lumosa c.s. een kort geding zou starten, kan dan niet aan Lumosa c.s. worden tegengeworpen.

4.8.

Ook het feit dat Lumosa c.s. niet heeft ingeschreven leidt niet tot rechtsverwerking. Lumosa c.s. stelt dat inschrijving voor haar zinloos is omdat zij niet kan voldoen aan het eisenpakket van de Gemeente zolang daarin de eis van maximaal drie LED-modules wordt gehandhaafd. Zoals hierboven reeds is overwogen heeft Lumosa c.s. daarover reeds in de beginfase van de aanbesteding kritische vragen gesteld en daar bezwaar tegen gemaakt. Lumosa c.s. heeft daarbij aangegeven dat de eis wat haar betreft disproportioneel is en de mededinging onrechtvaardig belemmert. Daaruit blijkt voldoende dat Lumosa c.s. fundamentele bezwaren heeft tegen de opzet van de aanbesteding. Van Lumosa c.s. kan dan niet worden gevergd dat zij daarop inschrijft enkel om haar recht op het starten van een kortgeding veilig te stellen.

4.9.

Slotsom is dat de formele verweren van de Gemeente niet slagen en dat Lumosa c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Dat betekent dat die vorderingen hieronder inhoudelijk zullen worden beoordeeld.

Inhoudelijke beoordeling

4.10.

Lumosa c.s. stelt zich onder meer op het standpunt dat de eis van de Gemeente dat een armatuur uit maximaal drie LED-modules mag bestaan, disproportioneel is en daarmee in strijd met artikel 1.10 en 2.75 lid 2 Aw.

4.11.

Artikel 1.10 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria mag stellen aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

In artikel 2.75 Aw is ten aanzien van de technische specificaties het volgende bepaald:

1 Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.

2De in het eerste lid bedoelde kenmerken houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht en zijn in verhouding tot de waarde en de doelstellingen van die opdracht.

3Voor de toepassing van het tweede lid geldt dat de bedoelde kenmerken verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a. het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b. een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

4Bij overheidsopdrachten waarvan het resultaat bedoeld is voor gebruik door natuurlijke personen, hetzij door het grote publiek, hetzij door het personeel van de aanbestedende dienst, houden de technische specificaties rekening met de criteria inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap of de geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, met uitzondering van behoorlijk gemotiveerde gevallen.

5Indien bindende EU-rechtshandelingen zijn vastgesteld met criteria inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap of inzake de geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, verwijzen de technische specificaties hiernaar.

6De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.

4.12.

Zoals de Gemeente terecht stelt volgt uit de Memorie van Toelichting dat het op de weg van Lumosa c.s. ligt om voldoende gemotiveerd te stellen dat een door de Gemeente gestelde eis disproportioneel is omdat deze niet in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Het is dan vervolgens aan de Gemeente om aan te tonen – en in het geval van een kort geding aannemelijk te maken – dat dit wel het geval is.

4.13.

De argumenten van Lumosa c.s. waarom de gestelde eis disproportioneel is, zijn hiervoor samengevat. Ook in de Nuenen-procedure heeft Lumosa c.s. onder meer aangevoerd dat de eis dat de armaturen mogen bestaan uit maximaal drie LED-modules in strijd is met artikel 2.75 Aw. En ook toen heeft Lumosa c.s. de heer [C] als deskundige opgevoerd. De voorzieningenrechter heeft in die zaak geoordeeld dat Lumosa c.s. er niet in was geslaagd om aannemelijk te maken dat de eis disproportioneel is. De Gemeente verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat de eis niet disproportioneel is, nu onder meer naar die overwegingen. Nog daargelaten dat een oordeel in kort geding slechts een voorlopig karakter heeft en geen gezag van gewijsde toekomt, ziet de voorzieningenrechter ook overigens aanleiding om niet op voorhand in deze zaak aan te sluiten bij dit eerdere oordeel. De voorzieningenrechter heeft immers in dat kader in de Nuenen-procedure meegewogen dat de gemeente Nuenen – en Oostendorp als tussenkomende partij – ter zitting onweersproken hebben gesteld dat behalve Signify ook andere leveranciers, waaronder Darklicht, aan de eis van maximaal drie LED-modules kunnen voldoen. Lumosa c.s. hebben in het kader van onderhavig kort geding (gemotiveerd) weersproken dat ook andere leveranciers dan Signify armaturen kunnen leveren die aan de gestelde eisen voldoen. Zij hebben daarbij gemotiveerd dat de armaturen van Darklicht in ieder geval niet voldoen. Lumosa c.s. hebben ook overigens hun stellingen op dit punt nader onderbouwd en toegelicht.

4.14.

Uit de toelichting van de Gemeente is gebleken dat de eis dat een armatuur uit maximaal drie LED-modules mag bestaan, niet zozeer is ingegeven door een (beleidsmatige) wens van de Gemeente zelf. De Gemeente heeft voor het opstellen van het bestek [A] ingeschakeld, dat op zijn beurt de heer [B] als externe (technisch) deskundige heeft ingeschakeld. De heer [B] was eerder in die hoedanigheid betrokken bij een gelijksoortige aanbesteding van de gemeente Amsterdam. In het kader van die aanbesteding is door de heer [B] kennelijk een marktonderzoek uitgevoerd dat heeft geresulteerd in een Controledocument met daarin een aantal technische eisen, waaronder de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur. Uit onderzoek van de heer [B] is gebleken dat ook andere leveranciers dan Signify aan de in het Controledocument gestelde eisen zouden kunnen voldoen. Het Controledocument is vervolgens (nagenoeg) ongewijzigd door de Gemeente gebruikt in deze aanbesteding. Een nieuw marktonderzoek heeft niet plaatsgevonden, aldus steeds de Gemeente.

4.15.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel getuigt van een zorgvuldige aanpak door de Gemeente dat zij zich bij het opstellen van haar eisenpakket laat adviseren door een onafhankelijke deskundige. Dat neemt niet weg dat de Gemeente voldoende kritisch moet beoordelen of de eisen die de door haar ingeschakelde deskundige stelt wel voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke vereisten, zoals die van proportionaliteit. De discussie ontstaat dan tussen partijen in deze zaak waarop de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur is gebaseerd, ter onderbouwing van de (dis)proportionaliteit.

De Gemeente stelt daarop meer concreet dat een vast frame met maximaal drie LED-modules een aantal (technische) voordelen heeft ten opzichte van een zogenaamd multispot-ontwerp waarbij de modules afzonderlijk kunnen worden gesteld. Die voordelen bestaan er volgens de Gemeente uit dat:

bij een vast frame met maximaal drie LED-modules sprake is van een stabielere montage omdat wind en resonantie daar minder invloed op heeft dan op een multispot-ontwerp;
de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn bij een vast frame omdat ze daarin vast gepositioneerd zijn;
sprake is van minder lichthinder door onnuttig omhoog stralend licht bij een vast frame met maximaal drie LED-modules.
de lichtverdeling gelijkmatiger is bij een vast frame met maximaal drie LED-modules
meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en
de kans op storingshinder bij een vast frame met maximaal drie LED-modules kleiner is.

Veiligheid, lichtopbrengst en het voorkomen van lichthinder zijn op zichzelf gerechtvaardigde redenen om tot eisen te komen. Voor deze argumenten geldt in het kader van de vorderingen echter het volgende. Nog daargelaten dat Lumosa c.s. de juistheid van voornoemde stellingen gemotiveerd heeft weersproken, onder meer via verklaringen van de door haar ingeschakelde deskundige de heer [C] , geldt dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die voordelen enkel kunnen worden behaald met niet meer dan drie LED-modules. Uit de opsomming hierboven blijkt allereerst dat de Gemeente de focus legt op een vast frame, waaraan steeds wordt toegevoegd ‘met niet meer dan drie LED-modules’. In haar nadere uitwerking van de technische voordelen heeft de Gemeente (onder meer) gewezen op stabiele montage, niet hoeven narichten bij vervanging, voorkomen van lichthinderproblemen vanwege een frame-ontwerp, gelijkmatige lichtverdeling en hinder bij lichtuitval. Bij dit alles wordt de vergelijking gemaakt tussen wat wordt genoemd een frame-ontwerp en een multispot-ontwerp. Op die eis zijn de vorderingen van Lumosa c.s. echter niet gericht. Slechts één argument ziet uiteindelijk specifiek op de drie LED-modules, namelijk in de pleitnota: “
Overigens is de keuze van de Gemeente om uit te gaan van maximaal drie LED-modules in één en hetzelfde frame (en dus niet bijvoorbeeld maximaal 4)gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Een groter oppervlak vullen met LED-modules, leidt tot het sneller moeten vervangen van lichtmasten bij ombouw door de hogere lichtmastbelasting.”Toegelicht is dat dit kennelijk ziet op (enigszins) belasting door gewicht en (grotendeels) op belasting door windvang. In dat kader geldt dat Lumosa c.s. daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat een groter aantal LED-modules niet automatisch een groter oppervlak – en dus meer windvang – betekent of een groter gewicht. Daar lijkt de Gemeente in de toelichting op haar stellingen zoals hiervoor toegelicht wel van uit te gaan. Lumosa c.s. wijst er in dat kader onder meer op dat haar frame met acht LED-modules bijvoorbeeld kleiner en lichter is dan de module van Signify met drie LED-modules.

Tot slot blijkt dan uit de toelichting van de Gemeente dat de eis niet per definitie noodzakelijk is, maar dat deze is gebaseerd op de vermelding door de heer [B] dat drie modules wel genoeg is. De Gemeente schijft in dat kader in randnummer 33 van haar pleitnota: “
Met andere woorden: toepassing van vier of meer LED-modules in één frame is niet noodzakelijk”. Dit impliceert dat ook de Gemeente niet uitsluit dat (ook) frames met vier of meer LED-modules aan de gewenste functionaliteits- en kwaliteitseisen kunnen voldoen, maar zij is er van uit gegaan dat dit niet per definitie noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat het stellen van de specifieke, technische eis van maximaal drie LED-modules in dit verband proportioneel is. Dit geldt mede gelet op voornoemde stellingen omtrent de mogelijkheden voor de verschillende leveranciers. Niet valt in te zien dat de Gemeente gelet op al die omstandigheden haar kennelijk advies van de heer [B] voorop kon stellen en rechtmatig kon komen tot een zeer specifieke technische omschrijving. Indien de Gemeente daarmee een bepaalde minimale lichtopbrengst of een maximale (wind)belasting van de reeds bestaande lichtmasten wil bereiken, dan vertaalt zich dat op voorhand in het stellen van functionele eisen aan bijvoorbeeld het (maximale) gewicht van de armaturen, de windvang en de lichtopbrengst. Om welke redenen de specifieke technische omschrijving hier doelmatiger zou zijn, is onvoldoende gebleken. De Gemeente heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet van haar gevergd kan worden, bijvoorbeeld omdat het functioneel beschrijven voor de Gemeente onevenredig veel werk zou opleveren, nu de eisen in die vorm (ook) reeds lijken terug te komen in de overgelegde documenten in deze procedure, zoals lichtsterkte, NEN-normering en windtunneltesten.

4.16.

Slotsom is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is geworden dat het stellen van de eis van maximaal drie LED-modules niet proportioneel is omdat deze niet in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Dat betekent dat voldoende grond bestaat om de Gemeente te verbieden om de eis van maximaal drie LED-modules te handhaven. De eerste vordering van Lumosa c.s. zal daarom worden toegewezen.

4.17.

De Gemeente heeft aangegeven dat zij genoodzaakt is om opnieuw aan te besteden als zijn de eis niet kan handhaven. De inschrijftermijn is namelijk al gesloten en de Gemeente heeft de kluis met inschrijvingen ook al geopend. Zij acht dit onaanvaardbaar. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6. en 4.7. is overwogen met betrekking tot de gang van zaken en op de belangen van Lumosa c.s., is dit echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen disproportionele sanctie. Het gevolg van het voorgaande is niet per definitie dat heraanbesteding moet worden toegewezen, maar nu de Gemeente heeft aangevoerd dat er gezien de huidige stand van de procedure geen andere mogelijkheid bestaat, is ook de tweede vordering van Lumosa c.s. toewijsbaar.

4.18.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een gebod aan de Gemeente om de technische specificaties in een nieuwe aanbesteding functioneel te beschrijven ook toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet geen bezwaar in het argument dat de voorzieningenrechter daarmee te zeer op de stoel van de Gemeente als aanbestedende dienst zou gaan zitten, noch is sprake van een doorkruising van de beoordelingsmarge die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft. De voorzieningenrechter laat het invullen van de functionele beschrijving namelijk volledig aan de Gemeente over. Van een constitutieve beslissing die in kort geding niet kan worden gegeven is evenmin sprake.

Wel stelt de Gemeente terecht dat zij als aanbestedende dienst niet de verplichting heeft om optimale mededingingsruimte te creëren. Zij zal er bij de functionele beschrijving slechts voor moeten zorgen dat de mededinging niet onnodig wordt beperkt.

De derde vordering zal daarom worden toegewezen met inachtneming van die beperkte verplichting.

4.19.

De Gemeente is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Lumosa c.s. worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

119,40

- griffierecht

€

714,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

Totaal

€

1.940,40

4.20.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de Gemeente om in het kader van de aanbesteding “VerLEDden sportverlichting Maashorst 2025” de eis dat de te leveren armaturen maximaal drie LED-modules mogen bevatten, te handhaven,

5.2.

gebiedt de Gemeente om de huidige aanbesteding “VerLEDden sportverlichting Maashorst 2025” in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen,

5.3.

gebiedt de Gemeente om in een eventuele nieuwe aanbesteding de specificaties ten aanzien van de LED-armaturen functioneel te beschrijven, of in ieder geval zodanig dat de mededinging niet onnodig wordt beperkt,

5.4.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 1.940,40, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.5.

veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken door mr. I. Boekhorst op 28 mei 2025.