ECLI:NL:GHARL:2022:1150

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.298.640 en 200.298.579

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: C/16/522126/ KG ZA 21-280)

arrest in kort geding van 15 februari 2022

in de zaak met zaaknummer
200.298.640van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aebi Schmidt Nederland B.V.,

gevestigd te Holten,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: tussenkomende partij,

hierna: Aebi,

advocaat: mr. G. Verberne,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ravo B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Ravo,

advocaat: mr. A.H. Klein Hofmeijer,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht,

zetelend te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. C.W. Oudenaarden,

en in de zaak met zaaknummer
200.298.579van:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht,

zetelend te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. C.W. Oudenaarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ravo B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Ravo,

advocaat: mr. A.H. Klein Hofmeijer.

In de zaken 200.298.640 en 200.298.579

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 november 2021 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 10 januari 2022 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het vonnis van 14 juli 2021 (hierna: het bestreden vonnis).

2.2

Op 19 juli 2021 heeft de Gemeente op Tender.Ned medegedeeld dat zij naar aanleiding van het bestreden vonnis het voornemen tot gunning voor percelen 1 en 2 heeft ingetrokken en de aanbesteding heeft gestaakt.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

waar gaat deze zaak over?

3.1

De Gemeente heeft in januari 2021 een Europese aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van middelgrote en grote veegwagens (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven.

De aanbesteding is verdeeld over twee percelen: perceel 1 betreft de middelgrote veegwagens en perceel 2 de grote veegwagens.

Gunningscriterium is voor beide percelen EMVI (economisch meest voordelige inschrijving) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, met als (sub)gunningscriteria: gebruikstest (weegfactor 25%), duurzaamheid en innovatie (weegfactor 20%), efficiënte dienstverlening (weegfactor 20%) en prijs (weegfactor 35%).

3.2

In de offerteaanvraag worden geen eisen gesteld aan de soort aandrijving van de veegwagens. Er kan met zowel brandstofaandrijving, elektrische aandrijving of andere aandrijving worden ingeschreven.

Met de winnaar(s) van de aanbesteding wordt een raamovereenkomst voor vier jaar afgesloten met een optie tot verlenging.

In het programma van eisen (hierna: PVE) is voorzien in de optie voor de Gemeente om gedurende de looptijd van de overeenkomst bij de winnende inschrijver/contractant veegwagens af te nemen met een duurzamere/afwijkende aandrijftechniek (eis 23).

De prijs daarvan mag maximaal 200% van de prijs van de winnende inschrijving bedragen.

In par. 3.1.1 is de mogelijkheid gegeven om via Tender.Ned (doorlopend) vragen te stellen over de aanbestedingsstukken.

3.3

Enkele gegadigden, waaronder Aebi en Ravo, hebben in de inlichtingenfase vragen gesteld over de (opzet van de) aanbesteding. De vragen en antwoorden zijn weergegeven in twee Nota’s van Inlichtingen (hierna: NVI I en II). Met de vragen 39, 40, 41 en 49 heeft Ravo de systematiek van deze aanbesteding en de in haar ogen ongelijke behandeling van elektrisch aangedreven veegwagens aan de orde gesteld. De Gemeente heeft op die vragen geantwoord, maar daarin geen aanleiding gezien wijzigingen door te voeren.

3.4

Zowel Aebi als Ravo hebben op beide percelen ingeschreven. Aebi op beide percelen met een brandstof aangedreven veegwagen; Ravo op perceel 1 met een brandstof aangedreven veegwagen en op perceel 2 met een elektrisch aangedreven veegwagen.

Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 30 april 2021 heeft de Gemeente haar voornemen kenbaar gemaakt om beide percelen te gunnen aan Aebi.

3.5

Ravo is het daarmee niet eens. Op vordering van Ravo heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de Gemeente geboden het voornemen tot gunning voor percelen 1 en 2 in te trekken en de aanbesteding te staken.

Zowel de Gemeente als Aebi heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Ravo heeft incidenteel beroep ingesteld.

In afwachting van het arrest van dit hof ligt de aanbesteding stil.

3.6

Het hoger beroep van de Gemeente en Aebi slaagt deels. Het incidenteel beroep van Ravo slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Ravo deels afwijzen en de vorderingen van Aebi deels toewijzen.

Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.

Zaak 200.298.579:ondeelbare rechtsverhouding?

3.7

De Gemeente heeft alleen Ravo in haar beroep betrokken en niet ook Aebi. Volgens Ravo leidt dat er toe dat de Gemeente niet-ontvankelijk is in haar beroep. Volgens Ravo is sprake van een ondeelbare rechtsverhouding en had in dat verband niet alleen Ravo maar ook Aebi in het hoger beroep van de Gemeente dienen te worden betrokken. Ravo beroept zich aldus op de Exceptio Pluris Litis Consortium.

In haar verweer op dit punt wijst de Gemeente erop dat zij geen vorderingen tegen Aebi heeft en daarom geen aanleiding had om haar ook in het hoger beroep te betrekken. Bovendien heeft zij ook geen bezwaren tegen het bestreden vonnis waar het (de positie van) Aebi betreft. Het risico op tegenstrijdige beslissingen bestaat volgens de Gemeente niet.

3.8

Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de rechter er over beslist in een geding gevoerd door of tegen alle bij de rechtsverhouding betrokkenen tezamen, om reden dat de werking of uitvoering van de rechterlijke uitspraak anders onvoldoende effectief zou zijn.

Die situatie doet zich hier niet voor. De Gemeente beoogt met haar hoger beroep dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van Ravo tot het stilleggen van de aanbesteding worden afgewezen. Die vorderingen kunnen worden toe- of afgewezen, zonder dat noodzakelijk is dat Aebi als winnende inschrijver in rechte wordt betrokken. De vorderingen van Ravo zien op de door de Gemeente ingezette aanbesteding en de uitvoering daarvan. Ravo had in eerste aanleg daartoe ook alleen de Gemeente in rechte betrokken. Aebi is door voeging bij het geding betrokken geraakt. Noodzakelijk was dat ook in eerste aanleg niet.

Het beroep van Ravo op de exceptie wijst het hof daarom af.

Zaken 200.298.640 en 200.298.579: belang?

3.9

In beide zaken heeft Ravo betoogd dat Aebi en de Gemeente niet-ontvankelijk zijn in hun beroepen omdat zij niet hebben gesteld dat er nog sprake is van een spoedeisend belang aan hun zijde.

De oorspronkelijk eiser in een kort geding dient zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen in hoger beroep aannemelijk te maken, ook als hij daarin geïntimeerde is. Dat is in dit geval Ravo zelf en niet Aebi en de Gemeente als oorspronkelijk gedaagden. Daarom faalt dit verweer.

Het hof dient voorts ambtshalve na te gaan of nog van een spoedeisend belang aan de zijde van Ravo sprake is. Weliswaar heeft Ravo dat niet gedaan, maar uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan de zijde van Ravo onverminderd sprake is. De Gemeente heeft immers desgevraagd ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij - zodra dat mogelijk is - de aanbestedingsprocedure wil voortzetten.

3.1

Ook het verweer dat noch de Gemeente noch Aebi een belang (in de zin van artikel 3:303 BW ) hebben bij hun hoger beroep omdat de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissingen definitief zou hebben ingetrokken en de aanbesteding definitief zou hebben gestaakt met haar mededeling op Tender.Ned faalt (productie A van Ravo in hoger beroep ). Door de Gemeente en Aebi is dat weersproken en gewezen op het feit dat de Gemeente slechts uitvoering heeft gegeven aan de bevelen van de voorzieningenrechter.

Bovendien heeft de Gemeente ter zitting in hoger beroep bevestigd dat zij - indien het arrest van het hof daar ruimte voor biedt - te aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten.

Daarmee is het belang van zowel de Gemeente als Aebi bij deze hoger beroepen gegeven.

Zaak 200.298.579

3.11

Met grief 1 komt de Gemeente op tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis, waarbij de voorzieningenrechter in het midden heeft gelaten of de eisvermeerdering (die inhoudelijk zag op eis 23 van de Offerteaanvraag ) van Ravo toelaatbaar was. Volgens de Gemeente was de beoordeling van de eisvermeerdering wel degelijk relevant en had haar bezwaar daartegen - als formeel verweer- aan de inhoudelijke beoordeling van de voorzieningenrechter vooraf dienen te gaan.

Deze grief faalt.

De voorzieningenrechter heeft eis 23, waarop de vermeerdering van eis zag, wel degelijk in zijn beoordeling betrokken, zoals onder meer blijkt uit rechtsoverwegingen 4.16 en 4.18 e.v. van het bestreden vonnis. Hij heeft daarmee, anders dan in rechtsoverweging 4.3 staat, de eisvermeerdering wel meegenomen bij zijn beoordeling en daarmee het bezwaar van de Gemeente daartegen verworpen.

Tegen die beslissing staat geen hoger beroep open op grond van het bepaalde in artikel 130, lid 2 Rv.

In de zaken 200.298.579 en 200.298.640: principaal beroep de Gemeente en Aebi

3.12

Met grief 2 en 3 komt de Gemeente en met grief 1 komt Aebi op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (in rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.14) dat Ravo niet haar rechten heeft verwerkt om in kort geding op te komen tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en (gebreken in) de aanbesteding en dat van een Grossmann-situatie geen sprake is nu dat arrest van het HvJ EU zag op gegadigden en geïnteresseerden die niet hebben ingeschreven. Zij keren zich verder tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ook geen sprake is van rechtsverwerking aan de kant van Ravo. In hun toelichtingen op deze grieven wijzen de Gemeente en Aebi op de van inschrijvers verlangde proactieve houding die niet alleen het stellen van vragen vereist (als de aanbestedingsstukken vragen of bezwaren oproepen), maar verlangt dat de potentiële inschrijver in een klachten- of kort gedingprocedure die bezwaren aan de orde stelt, alvorens in te schrijven. Nu Ravo dat heeft nagelaten, terwijl de door haar in dit kort geding aan de orde gestelde bezwaren tegen de aanbesteding bezwaren betreffen die haar voor inschrijving reeds bekend waren, moeten deze bezwaren wegens rechtsverwerking worden afgewezen.

Ravo verweert zich daartegen en wijst er op dat noch uit het Grossmann-arrest noch uit het leerstuk van rechtsverwerking voortvloeit dat een gegadigde/inschrijver zover moet gaan dat, naast het stellen van vragen en kenbaar maken van bezwaren, zoals Ravo hier heeft gedaan,

een kort geding aanhangig moet worden gemaakt. Voorts ontbreekt in deze aanbestedingsstukken een sanctie op het niet stellen van vragen en komt de term “bezwaren” daarin zelfs in het geheel niet voor.

3.13

Bij beoordeling van de grieven die in dit verband naar voren zijn gebracht, stelt het hof het volgende voorop. Uit het Grossmann-arrest^[1]moet worden afgeleid dat van een gegadigde aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.

3.14

Dit stelsel, waarbij van een gegadigde/inschrijver wordt verwacht eventuele vragen naar voren te brengen, is in de Offerteaanvraag tot uitdrukking gebracht in onderdeel 3.1.1.

De daarin gebruikte terminologie “vragen stellen over de aanbestedingsstukken” moet door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder (ook) bezwaren vallen die wegens gestelde strijdigheid met het Europese en nationale wettelijk kader leiden tot de noodzaak de aanbesteding af te breken. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer moet duidelijk zijn dat de aanbestedende dienst met een dergelijke passage beoogt te voorkomen dat een deelnemer in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding “zijn kruit droog houdt” en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, dat naar voren brengt.

Ravo heeft vragen gesteld die door de Gemeente in de NVI I als vraag 39, 40, 41 en 49 zijn weergegeven, met daarbij steeds haar antwoord. De vragen van Ravo hebben niet geleid tot een aanpassing van de aanbestedingsstukken. Evenmin heeft Ravo na kennis genomen te hebben van de antwoorden van de Gemeente nadere vragen gesteld of bezwaren ingediend bij de Gemeente of een andere instantie, zoals bijvoorbeeld de Commissie van Aanbestedingsexperts. Evenmin heeft Ravo voor inschrijving een kort geding aanhangig gemaakt om haar vragen en bedenkingen bij de aanbestedingsstukken te laten beoordelen.

Wel heeft zij op perceel 1 en 2 ingeschreven.

3.15

Naar het oordeel van het hof heeft Ravo met het stellen van de vragen (39, 40, 41 en 49) een voldoende proactieve houding getoond waar het de onderwerpen betreft die door haar met deze vragen aan de orde zijn gesteld. Met die vragen heeft zij de Gemeente en de andere gegadigden immers voldoende duidelijk gemaakt waar zij, ook waar het een deel van de systematiek van de aanbesteding betrof, vraagtekens plaatste en twijfelde aan de innerlijke consistentie van de aanbestedingsstukken. Voor het hof is van belang dat de vragen van Ravo zagen op de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen enerzijds de passages in de inleiding van de Offerteaanvraag waarin de Gemeente haar beleid omtrent stimulering van duurzame en uitstootvrije technieken uiteenzet en anderzijds de gunningscriteria die door het relatieve gewicht van het criterium prijs inschrijving met dieselveegwagens aantrekkelijker zou maken. Op dit verwijt, dat als een verwijt van gebrek aan transparantie kan worden gekwalificeerd, heeft de Gemeente duidelijk gereageerd met enerzijds opmerkingen met de strekking dat de gunningscriteria leidend waren en anderzijds dat op grond van het zwaardere gewicht van de kwalitatieve gunningscriteria boven het gunningscriterium prijs ook een inschrijving met een emissieloze veegwagen concurrerend kon zijn. Met deze antwoorden mocht Ravo op dat moment genoegen nemen. Van Ravo kon naar het voorlopig oordeel van het hof op dat moment niet verlangd worden dat zij vóór inschrijving verdere actie zou hebben moeten ondernemen, zoals een klacht bij de Gemeente of de Commissie van Aanbestedingsexperts of het aanhangig maken van een kort geding.

De door Ravo geuite twijfels bij (delen van) de aanbestedingsprocedure zijn, via de door de Gemeente gepubliceerde NVI I, ook voor de andere gegadigden voldoende kenbaar gemaakt. Deze gegadigden waren in die zin ook gewaarschuwd dat, indien zij zouden inschrijven en daarvoor kosten zouden maken, de bezwaren van Ravo mogelijk een risico vormde voor het vervolg van de aanbestedingsprocedure.

Daarbij komt dat de Gemeente ervoor heeft gekozen om in de Offerteaanvraag geen regeling, laat staan een sanctie, op te nemen voor de situatie dat de vragen niet naar tevredenheid van de vragensteller zouden worden beantwoord. Indien een dergelijke regeling met sanctie wel in de Offerteaanvraag zou zijn opgenomen, zou de bovenstaande beoordeling, afhankelijk van de overige feiten en omstandigheden van het geval, anders kunnen uitvallen^[2].

Van een Grossmann-situatie of rechtsverwerking is daarom, waar het betreft de onderwerpen die met de vragen 39, 40, 41 en 49 door Ravo aan de orde zijn gesteld, geen sprake.

Het argument van Aebi dat Ravo door inschrijving krachtens onderdeel 2.3 (eerste gedachtestreepje) onvoorwaardelijk akkoord zou zijn gegaan met alle eisen, en dat dat nu aan dit kort geding aan de weg zou staan, deelt het hof niet. Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer behoeft aan deze algemeen geformuleerde, ook op andere plaatsen in de Offerteaanvraag komende bewoordingen niet de voor hem mogelijk sterk nadelige strekking toe te kennen dat ieder bezwaar tegen inhoud of organisatie van de aanbesteding waaraan door de gemeente in de inlichtingenfase niet geheel is tegemoetgekomen, op straffe van verval van aanspraken vóór inschrijving moet zijn uitgemond in of een kort geding of een klacht bij de gemeente of de Commissie van Aanbestedingsexperts. Aanvaarding van dat standpunt zou bovendien aan efficiënte rechtsbescherming in de weg staan, terwijl de rechtsonzekerheid die zou kunnen ontstaan doordat een inschrijver achteraf bezwaren kan inbrengen, waar dat eerder had gemoeten, al bestreken wordt door de Grossmann-doctrine en het leerstuk van rechtsverwerking. Bovendien is een inschrijving onder voorwaarden niet toegestaan en kan deze leiden tot een uitsluiting. Ravo kon daardoor niet anders dan onvoorwaardelijk inschrijven. Als ze dat niet zou doen dan zou zij immers het risico lopen dat haar inschrijving ongeldig zou worden verklaard. Onder deze omstandigheid mocht de Gemeente er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ravo door een inschrijving te doen haar bezwaren liet vallen.

3.16

Dit betekent dat grief 2 en 3 van de Gemeente en grief 1 en het daarin opgenomen Grossmann- en rechtsverwerkingsverweer falen, waar het betreft de onderwerpen die met de vragen 39, 40, 41 en 49 door Ravo aan de orde zijn gesteld. Welke dat zijn en waar dat toe leidt, zal hierna (in rechtsoverwegingen 3.18 - 3.26) worden behandeld.

De bezwaren die Ravo in dit kort geding naar voren heeft gebracht en waarover zij niet eerder vragen heeft gesteld, stuiten af op de (hierboven beschreven eisen uit de) Grossmann-doctrine en rechtsverwerking. Dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling van Ravo dat in deze aanbesteding sprake is van een relatieve beoordeling met ‘rank reversal’. Dat sprake is van ‘rank reversal’ en dat dat verboden zou zijn, is bij de vragen van Ravo aan de Gemeente niet aan de orde gesteld en kan daarom, op grond van het hiervoor overwogene, niet in dit kort geding aan de orde komen.

Dat is anders wat betreft de toelaatbaarheid van in casu gehanteerde relatieve beoordelingsmethode. Die zal hieronder wel aan de orde komen en worden beoordeeld door het hof. Anders dan Aebi heeft bepleit, ziet het hof geen reden om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU of de Hoge Raad over de reikwijdte van de Grossmann-doctrine. Dit verdraagt zich ook niet goed met de aard van dit spoedappel.

vragen/bezwaren van Ravo

3.17

Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven 3 en 4 van Aebi en 4 en 5 van de Gemeente. Daarmee komen deze partijen op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (in rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.21) dat – kort samengevat erop neerkomt dat de gunningssystematiek in deze aanbesteding niet leidt tot gunning aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving en dat een inschrijver met een emissieloze en duurzame elektromotor minder of geen kans op gunning heeft.

3.18

Om deze grieven en het verweer daartegen van Ravo te kunnen beoordelen, dient het hof eerst te beoordelen welke bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure door Ravo in dit kort geding aan de orde gesteld kunnen worden. Als hierboven uitgelegd, zal het hof daartoe de door Ravo gestelde vragen 39,40, 41 en 49 tot uitgangspunt nemen. Dat Ravo geen belang zou hebben met haar bezwaren waar het perceel 1 betreft omdat zij daarop met een veegwagen met brandstofmotor zou hebben ingeschreven, zoals de Gemeente en Aebi aanvoeren, is onjuist. De door Ravo gestelde vragen (en met name vraag 41) betreffen ook de gunningssystematiek in het algemeen en niet alleen de veronderstelde achterstelling van veegwagens met een alternatieve aandrijving, zoals hieronder zal worden weergegeven.

De uitleg van die vragen, zal het hof doen aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van deze vragen.

3.19

Vraag 39ziet op het prijsformulier en is voor de beoordeling in de zaak niet relevant.

Vraag 40 en vraag 49zien beiden op het (sub-)gunningscriterium Prijs, de hoogte van de wegingsfactor daarvoor (35%) in relatie tot de door de Gemeente geformuleerde doelstellingen om in 2025 de binnenstad geheel uitstootloos te bevoorraden (onderdeel 1.2.1 van de Offerteaanvraag). In deze vragen wordt door Ravo aan de orde gesteld dat, gezien het gegeven dat nieuwe technieken duurder zijn dan conventionele, en de in haar ogen zware wegingsfactor Prijs, de kansen van nieuwe technieken in deze aanbesteding minder zijn dan die van conventionele technieken. Haar daaraan gekoppelde verzoek aan de Gemeente om een apart perceel te openen voor nieuwe technieken, dan wel de weging van het criterium Prijs ondergeschikt te maken aan het criterium Duurzaamheid en Innovatie, is niet gehonoreerd. Volgens de Gemeente is niet Prijs, maar kwaliteit (de combinatie van de overige criteria-hof) met 65% de meest zwaarwegende component.

Op deze vraag heeft Ravo in dit kort geding voortgebouwd en dit in de vorm van bezwaren tegen zowel de gunningsbeslissingen als de gunningssystematiek geuit. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren gehonoreerd.

Het hof is met Aebi en de Gemeente van oordeel dat dit ten onrechte is en dat de grieven op deze punten slagen.

Het hof stelt daarbij voorop dat het aan de Gemeente als aanbesteder is om te bepalen welke eisen zij stelt aan de in te kopen veegwagens, uiteraard voor zover die eisen non-discriminatoir en transparant zijn. De Gemeente heeft gekozen voor goede en betaalbare veegwagens, zo zegt zij zelf, waarbij de soort aandrijving niet bepalend was.

Dat de Gemeente het niet zou vrijstaan om de aandrijving onbepaald te laten en dat zij eigenlijk had moeten kiezen voor duurzame/emissieloze veegwagens omdat dat in haar beleid past, kan niet als juist worden aanvaard, althans vloeit niet voort uit het aanbestedingsrecht.

Onderdeel van die keuzevrijheid is dat het aan de Gemeente is om te bepalen hoe zij de prijs/kwaliteitsverhouding inricht. Dat de Gemeente aan de Prijs een weging van 35% heeft toegekend, die in het licht van het gegeven dat nieuwe, duurzame aandrijftechnieken in de regel duurder zijn dan conventionele, aan de hoge kant is, maakt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet dat zij daarmee het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. De andere criteria hebben gezamenlijk een gewicht van 65% en met bijvoorbeeld de gebruikstest (dat als criterium een weging van 25% heeft) in combinatie met bijvoorbeeld het plan van aanpak (dat meeweegt in het criterium Duurzaamheid en Innovatie met een weging van 20%) is die “achterstand” ook voor een inschrijving met (in de regel) duurdere nieuwe, duurzame aandrijftechniek(en) in te halen. Uit de vraagstelling blijkt dat Ravo ook heeft begrepen dat een hogere prijs ten aanzien van de prijs van de laagste inschrijver – bij een groot prijsverschil tussen elektrisch aangedreven veegwagens ten opzichte van veegwagens met een brandstofmotor – resulteert in een aan de hoogte van dit prijsverschil gerelateerde mindere punten score, zodat op de andere criteria heel goed gescoord moet worden om dit verschil ‘goed te maken’.

Dat Ravo daarin niet is geslaagd omdat zij relatief weinig punten heeft gescoord voor haar plannen van aanpak, heeft niet te maken met de gunningssystematiek. Evenmin heeft deze systematiek met wegingsfactoren als hierboven genoemd tot gevolg dat de Gemeente op basis daarvan niet tot gunning komt aan de economisch meest voordelige inschrijver. In zoverre slaagt ook de stelling van Ravo niet dat de in deze aanbesteding gehanteerde relatieve beoordelingswijze niet zou leiden tot een gunning aan de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitsverhouding. Het stond de Gemeente vrij om ook andere kwaliteitsaspecten dan het milieuaspect zwaar mee te laten wegen. Ravo moet wel worden nagegeven dat de Gemeente in de inleidende bewoordingen op de opdrachtomschrijving meer woorden besteed aan de ambitie van de Gemeente om koploper te willen zijn bij een duurzame energievoorziening dan het relatieve gewicht dat aan duurzaamheid de facto binnen deze aanbesteding had. Dit maakt echter niet dat de Gemeente deze keuze niet had mogen maken.

De bezwaren die Ravo voortbouwend op de vragen 40 en 49 in dit kort geding naar voren heeft gebracht, zijn door de voorzieningenrechter daarom ten onrechte gehonoreerd.

3.2

Datzelfde geldt voor de bezwaren die Ravo in dit kort geding ten aanzien van de gunningssystematiek naar voren heeft gebracht, voortbouwend op
vraag 41. Deze vraag ziet op het criterium Duurzaamheid en Innovatie (als onderwerp bij de vraag is vermeld: Gunningscriterium 2, Duurzaamheid en Innovatie, 7.4) en stipt aan dat de beoordelingsaspecten en gunningscriteria niet zijn gegeven, waardoor transparantie ontbreekt. De vraag aan de Gemeente is om de beoordelingsaspecten vooraf nader te concretiseren met bijbehorende puntentoekenning. De Gemeente heeft in haar antwoord aangegeven dat het hier geen nadere sub-gunningscriteria betreft, maar beoordelingsaspecten voor haar en die ook zijn vermeld als toelichting voor de inschrijver.

Hierop heeft Ravo in dit kort geding voortgebouwd met haar bezwaren tegen de gunningssystematiek.

3.21

Het hof komt op dit punt tot een ander oordeel dan Ravo bepleit. Daarvoor vindt het allereerst van belang dat vraag 41 alleen ziet op het gunningscriterium Duurzaamheid en Innovatie en niet op de andere gunningscriteria, terwijl de door Ravo hier geuite bezwaren meerdere criteria omvatten. Voor zover dat het geval is, stuiten die bezwaren af op hetgeen hiervoor is overwogen over de eisen die in het kader van de Grossmann-doctrine en het leerstuk van rechtsverwerking aan gegadigden/inschrijvers worden gesteld.

3.22

De stellingen van Ravo dat deze systematiek en meer in het bijzonder het ontbreken van een puntentoekenning voor de beoordelingsaspecten die in de sub-gunningscriteria (gebruikstest, duurzaamheid en innovatie, efficiënte dienstverlening en prijs) leiden tot een gebrek aan transparantie en de kans op favoritisme, kunnen in dit geval niet als juist worden aanvaard.

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU^[3]volgt immers dat het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet zijn vastgesteld, zodat de inschrijvers objectief kunnen vaststellen welk gewicht een gunningscriterium daadwerkelijk ten opzichte van een ander zal hebben bij de latere beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Voorts dient het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria gedurende de gehele procedure ongewijzigd te blijven. Voor de aanbestedende dienst geldt evenwel geen verplichting om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken op basis van vooraf vastgestelde criteria voor de gunning van de opdracht en het relatieve gewicht ervan, via een bekendmaking in de aankondiging van de opdracht of het bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers.

Het HvJ EU heeft ook geoordeeld dat een beoordelingscommissie moet kunnen beschikken over een zekere vrijheid om haar taak te vervullen en aldus, zonder een wijziging aan te brengen in de criteria voor de gunning van de opdracht die zijn vastgesteld in het bestek of de aankondiging van de opdracht, haar eigen werkzaamheden voor het onderzoek en de beoordeling van de ingediende offertes kan structureren.^[4]

Deze vrijheid wordt ook gerechtvaardigd door praktische overwegingen. De aanbestedende dienst moet de methode die hij zal toepassen om de offertes te beoordelen en te rangschikken, kunnen aanpassen naargelang van de omstandigheden van het geval.

Het staat de aanbestedende dienst weliswaar vrij om een schaal voor de beoordeling van een van de gunningscriteria te gebruiken zonder deze in de aankondiging van de opdracht of het bestek bekend te maken, maar deze schaal mag niet tot gevolg hebben dat het in deze documenten bekendgemaakte relatieve gewicht van de gunningscriteria wordt gewijzigd.

3.23

Tegen deze achtergrond stond het de Gemeente vrij aspecten die zij bij de beoordeling van de offertes van Aebi en Ravo heeft gebruikt in de Offerteaanvraag niet vooraf van een puntentoekenning te voorzien, zoals Ravo heeft verzocht. Het hof weegt daarbij mee dat in hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag per (sub-)gunningscriterium en dus ook bij het criterium Duurzaamheid en Innovatie (waarop de vraag van Ravo zag) uitvoerig is toegelicht en in beeld is gebracht welke beoordelingsaspecten per criterium een rol zouden spelen voor de Gemeente. Dezelfde beoordelingsaspecten komen uitvoerig terug in bijlage 1 bij de voorlopige gunningsbeslissingen van 30 april 2021.

Dat deze systematiek heeft geleid tot favoritisme of strijd met de transparantieverplichting is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat dit zou kunnen leiden tot een (voorlopige) gunning aan de inschrijver die niet de EMVI heeft aangeboden, zoals de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen. Voorts slaagt ook op dit onderdeel de stelling van Ravo niet dat de gehanteerde relatieve beoordelingswijze zou leiden tot een andere uitkomst dan gunning aan de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitsverhouding.

In zoverre slaagt het beroep van Aebi en de Gemeente.

3.24

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, komt het hof nu toe aan de overige bezwaren van Ravo, die zien op de voorlopige gunningsbeslissingen en waarvoor het verweer op grond van de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking niet geldt.

3.25

De stelling van Ravo dat de voorlopige gunningsbeslissingen van 30 april 2021 niet voldoen aan de eisen die daaraan op grond van het aanbestedingsrecht worden gesteld en meer in het bijzonder niet voldoen aan het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 , slaagt niet.

Op het moment dat de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis worden gesteld van de gunningsbeslissing, moeten zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. In artikel 2:130 Aw 2012 is er voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen.

Aan die eisen voldoen de -nogal uitgebreide- gunningsbeslissingen met (twee) bijlagen.

De Gemeente heeft voor het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ gebruikt en voor de beoordeling van de inschrijvingen scores toegekend en op basis van die scores een rangschikking gemaakt. Het ligt dan in de rede, zoals hier ook is gebeurd in Bijlage 2 bij de voorlopige gunningsbeslissingen, dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de ‘winnaar’ meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing, met daarin

bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver Ravo als van de winnaar Aebi. Daarbij zijn de scores van Ravo op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk (eventueel) niet de maximale score is toegekend, eveneens gemeld.

Tegen die achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de voorlopige gunningsbeslissingen onvoldoende zouden zijn gemotiveerd. Dat de Gemeente ook zou zijn gehouden om afzonderlijk de kenmerken van de beste inschrijver per aspect te benoemen kan het hof in dit geval niet plaatsen, aangezien vast staat dat er maar twee inschrijvingen waren.

3.26

Dat, zoals in hoofdstuk 7 van de inleidende dagvaarding wordt bepleit, uit de wel verstrekte motivering van de voorlopige gunningsbeslissingen evidente beoordelingsfouten blijken en dat deze daarom niet in stand kunnen blijven, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Ravo beklaagt zich er onder meer over dat zij, waar zij één plan van aanpak had ingediend voor beide percelen, bij perceel 2 op het criterium duurzaamheid en innovatie als beste uit de bus kwam, en bij perceel 1 niet. Dit is voldoende verklaarbaar doordat Ravo op perceel 2 met een elektrisch aangedreven veegwagen heeft ingeschreven en daarvoor het subaspect transitie als beste werd beoordeeld en daardoor op het totale criterium als beste uit de bus kwam. Bij perceel 1 had zij met een dieselvariant ingeschreven en heeft zij punten laten liggen op de onderdelen fabrieksgarantie en concrete omschrijving van het energieverbruik en de CO2-uitstoot. Ook voor andere deelaspecten waarover Ravo klaagt dat de Gemeente haar plannen hoger had moeten waarderen dan is gebeurd geldt dat het hof voorshands niet is gebleken dat de Gemeente in redelijkheid tot een andere beoordeling had moeten komen en het plan van aanpak van Ravo positiever had moeten beoordelen dan zij had gedaan. Daarbij lijkt Ravo de vormgeving en verwoording van haar plan van aanpak parten te hebben gespeeld ten opzichte van de wijze waarop Aebi haar plan had ingericht.

Eis 23

3.27

Tenslotte komt het hof, in het licht van het door Ravo onder ii van het (meer) subsidiair gevorderde, toe aan de beoordeling van eis 23 van de Offerteaanvraag (onderdeel Programma van Eisen) waarin de Gemeente (ook blijkens haar toelichting ter zitting in hoger beroep) zich de mogelijkheid voorbehoudt om gedurende de looptijd van de overeenkomst met de winnende inschrijver
een toekomstig te leveren veegwagen, waarbij sprake is van een duurzamere afwijkende aandrijftechniekaf te nemen tegen een prijs die maximaal 200% bedraagt van de prijs waarmee de winnende inschrijver heeft ingeschreven.

3.28

Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de Gemeente en Aebi zich met betrekking tot (de bezwaren van Ravo tegen) eis 23 niet beroepen op de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking.

Zoals hierna zal worden uiteengezet leidt eis 23 tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij zo een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.

Toepassing van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de (verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die dat artikel aan een herzieningsclausule stelt.

Dat is ook het oordeel van het hof. Artikel 2:163c bepaalt:

1.Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Eis 23 voldoet niet aan deze eisen. Van een
duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnigeclausule is geen sprake. De formulering kent vage termen als “duurzamere afwijkende” aandrijftechniek en de tekst maakt niet duidelijk of deze eis op beide soorten veegwagens (middelgroot en groot) ziet of op 1 van beiden. Qua voorwaarden wordt alleen de prijs genoemd, maar bijvoorbeeld niet of de toekomstige veegwagen verder exact hetzelfde moet zijn als de al geleverde, dan wel dat er ruimte is voor afwijking, die een alternatieve aandrijving met zich brengt (los van de aandrijving zelf). Voorts is onduidelijk of de nieuwe veegwagen ook aan een gebruikerstest zal worden onderworpen. Ook is er geen enkele tijdsaanduiding gegeven, waardoor het mogelijk is dat de Gemeente al op de eerste dag van de looptijd van de raamovereenkomst een andere dan de geoffreerde veegwagen bestelt.

3.29

Dit betekent dat naar het oordeel van het hof eis 23 geen deel (meer) mag uitmaken van deze aanbesteding. Deze eis moet daarom worden geëcarteerd en als niet geschreven worden beschouwd.

In de zaken 200.298.640 en 200.298.579: incidenteel beroep Ravo

3.3

In beide zaken heeft Ravo incidenteel beroep ingesteld. Ravo heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd aangegeven dat het voorwaardelijke beroepen betreft die alleen dienen te worden behandeld als het principaal beroep (in de betreffende zaak) slaagt.

Nu dat het geval is, komt het hof daaraan toe.

Nu de voorwaardelijk incidenteel beroepen van Ravo echter inhoudelijk niet verschillen van de verweren tegen de principale beroepen en hetgeen op grond van de devolutieve werking al door het hof moest worden beoordeeld, leidt dat niet tot een ander oordeel dan in die principale beroepen, behalve voor zover onder ii van de (meer) subsidiaire vorderingen van Ravo een verbod wordt gevraagd om - kort gezegd- uitvoering te geven aan wat in eis 23 wordt geregeld.

4.Tussenconclusie

4.1

Voor de aanbestedingsprocedure betekent dit het volgende. Deze kan worden hervat in die zin dat de voorlopige gunningsbeslissingen als basis voor de verdere voortgang daarvan kunnen dienen.

Op basis van die voornemens tot gunning aan Aebi dient de Gemeente verder te gaan met de in de Offerteaanvraag (in hoofdstuk 4.3) beschreven verificatieprocedure, voor zover de Gemeente van die mogelijkheid gebruik wil maken. In afwachting daarvan kan, anders dan Aebi heeft gevorderd, geen gebod aan de Gemeente worden gegeven, om de opdracht aan Aebi te gunnen.

Bij de voorzetting van de aanbesteding is het de Gemeente verboden om uitvoering te geven aan hetgeen in eis 23 is geregeld: zij mag gedurende de looptijd van de op grond van deze aanbesteding te sluiten overeenkomst geen andere veegwagens kopen op grond van het bepaalde in eis 23.

Voor het opleggen van de gevorderde dwangsom ziet het hof bij de Gemeente op dit moment geen aanleiding.

5.Slotsom in de zaken 200.298.640 en 200.298.579

5.1

Beide principale beroepen slagen in zoverre dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal vordering 2 van Aebi afwijzen. Het incidentele beroep in de zaak 200.298.640 faalt. Het incidentele beroep in zaak 200.298.579 slaagt ten dele.

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Ravo alsnog afwijzen, behalve voor zover het eis 23 van de Offerteaanvraag (PvE) betreft. Daar zal het hof de Gemeente een verbod opleggen om uitvoering te geven aan hetgeen in eis 23 is geregeld: zij mag gedurende de looptijd van de op grond van deze aanbesteding te sluiten geen andere veegwagens kopen op grond van het bepaalde in eis 23.

5.2

Het hof zal Ravo, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen in beide procedures, te begroten op het van de Gemeente en Aebi geheven griffierecht ad € 772 en de dagvaardingskosten ( respectievelijk € 103,38 en tweemaal € 98,52) aan verschotten en op 2 punten naar tarief II voor salaris advocaat. Het hof zal, gelet op het oordeel over eis 23, de kosten van de procedure in eerste aanleg compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. Het hof zal ook de door de Gemeente gevorderde nakosten en rente over de proceskosten toewijzen.

6.De beslissing in de zaken 200.298.640 en 200.298.579

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 14 juli 2021 en opnieuw rechtdoende:

verbiedt de Gemeente toepassing te geven aan eis 23 van de Offerteaanvraag (programma van eisen) in die zin dat zij gedurende de looptijd van de op grond van deze aanbesteding te sluiten raamovereenkomst geen andere veegwagens mag kopen met toepassing van het bepaalde in eis 23;

in zaak 200.298.640

veroordeelt Ravo in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Aebi begroot op € 969,04 aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

Compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen;

in zaak 200.298.579

veroordeelt Ravo in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 875,38 aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Ravo in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Ravo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in beide zaken

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, J.H. Kuiper en F.J. de Vries en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.