Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 23/2518
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 januari 2025 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., uit [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: C.H. Achterberg RA),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: E.A.M. Vervoort).
Samenvatting
1. Deze uitspraak gaat over de definitieve tegemoetkoming van € 70.496 op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (hierna: NOW-1) die de minister aan eiseres heeft toegekend. Eiseres is het niet eens met de hoogte van de tegemoetkoming. Zij voert daartoe een aantal beroepsgronden aan. Eiseres vindt dat er geen rekening mag worden gehouden met de lagere loonkosten, omdat die zijn veroorzaakt door een herstructurering binnen de groep van rechtspersonen waar zij deel van uitmaakt. Het doel van de NOW-1 is behouden en eiseres verzoekt de loonsom van januari 2020 te corrigeren. Aan de hand van deze beroepsgronden beoordeelt de rechtbank de hoogte van de tegemoetkoming.
1.1.
De rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel dat de minister de tegemoetkoming juist heeft vastgesteld. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 7, eerste en tweede lid, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten en dat er maatwerk had moeten worden toegepast. Eiseres krijgt dus geen gelijk en het beroep is ongegrond. Hieronder legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit heeft.
Procesverloop
2. Eiseres heeft een aanvraag ingediend voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming van de NOW-1. Met het besluit van 31 augustus 2022 heeft de minister de tegemoetkoming definitief vastgesteld op € 52.558. Met het bestreden besluit van 18 augustus 2023 op het bezwaar van eiseres heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 70.496.
2.1.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
2.2.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
2.3.
De rechtbank heeft het beroep op 9 december 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben [naam] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister deelgenomen.
Beoordeling door de rechtbank
Het bestreden besluit
3. De minister heeft bij de definitieve tegemoetkoming NOW-1 rekening gehouden met een lagere loonsom, omdat in de situatie van eiseres de loonsom in de subsidiemaanden maart tot en met mei 2020 lager is dan de loonsom in de referentiemaand januari 2020 vermenigvuldigd met drie. De minister heeft de uiteindelijke tegemoetkoming verminderd met het verschil tussen de loonsom in de subsidieperiode en de loonsom in de referentiemaand keer drie. Eiseres heeft verzocht de loonsom van januari 2020 aan te passen, omdat een aantal werknemers in maart 2020 zijn overgegaan naar een andere rechtspersoon binnen de groep waar zij deel van uitmaakt. Dat verzoek heeft de minister afgewezen
Standpunten van partijen
Het standpunt van eiseres
4. Eiseres maakt deel uit van een groep van tandartspraktijken. Per 1 maart 2020 heeft een herstructurering binnen de groep plaatsgevonden. De functies algemeen directeur, financieel directeur, HR officer, assistent financieel controller en operational manager zijn per die datum ondergebracht bij [naam] B.V. (voorheen [naam] B.V.). De directiefuncties en key staffuncties zetten zich in voor de hele groep en zijn met deze wijziging per 1 maart 2020 logisch binnen de groep gepositioneerd. Voor vier personen betekende dat een wijziging van het dienstverband van eiseres naar [naam] B.V. Zij waren in januari 2020 in dienst bij eiseres en in maart 2020 bij [naam] B.V. Deze herstructurering was al afgerond voordat de coronamaatregelen werden genomen en stond daar ook los van. Deze herstructurering heeft bij eiseres geleid tot de lagere loonkosten. Het gaat volgens eiseres niet om een reële kostenbesparing, want de kosten verschuiven alleen van de ene groepsvennootschap naar de andere groepsvennootschap. De werkgelegenheid is behouden en het doel van de NOW is daarmee bereikt. Daarom mag volgens eiseres geen rekening worden gehouden met de lagere loonkosten. Eiseres verzoekt maatwerk toe te passen en de loonsom van januari 2020 te verlagen met de loonkosten van de vier medewerkers die zijn overgegaan naar [naam] B.V. [1] en verder de rekenregels toe te passen. Strikte toepassing van de rekenregels leidt volgens eiseres in deze individuele situatie tot een onevenwichtigheid doordat de loonkostenbesparing bij eiseres geheel in mindering wordt gebracht, terwijl [naam] B.V. slechts 31% tegemoetkoming krijgt voor deze vier werknemers. Eiseres wijst erop dat de minister heeft toegezegd dat bij de uitvoering van de NOW-1 maatwerk zou worden toegepast als de feitelijke situatie daarom vraagt. Er moet een eerlijke en evenredige belangenafweging worden gemaakt en dat uitgangspunt is ook van toepassing op de specifieke en unieke situatie van eiseres.
Het standpunt van de minister
5. De minister stelt zich op het standpunt dat de referentieloonsom juist is vastgesteld. Hij ziet geen aanleiding om de loonsom te corrigeren, omdat de vier werknemers in januari 2020 nog in dienst waren bij eiseres. De risico’s van de herstructurering per 1 maart 2020 liggen naar het oordeel van de minister in de sfeer van de groep en komen voor haar rekening, omdat eiseres niet heeft onderbouwd dat deze wijzigingen een puur administratief karakter hebben. Volgens de minister is terecht rekening gehouden met de dalende loonsom in de periode maart tot en met mei 2020. Dit is wat de wetgever heeft beoogd. Omdat de wetgever bewust voor de berekening in artikel 7 van Pro de NOW-1 heeft gekozen en er een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt, ziet de minister geen ruimte om van dit artikel af te wijken.
5.1.
De minister heeft de betrokken belangen afgewogen. Het doel van de NOW-regeling is het behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Daarbij heeft de wetgever gekozen voor de berekeningswijze in artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1. De wetgever was zich ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager zou kunnen zijn dan in de referentieperiode en dat de werkgever hierop niet altijd invloed heeft gehad. De werkgever heeft gekozen voor de berekeningswijze om het doel te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dit doel kan alleen bereikt worden als de berekeningswijze consequent wordt toegepast. In zoverre is het besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten. Daar staat tegenover dat de werkgever nadelige gevolgen heeft omdat zij in dit geval recht heeft op een lagere definitieve tegemoetkoming. Er is geen aanleiding dit als onevenredig te beoordelen. De werkgever was in staat om de loonkosten in de periode maart tot en met mei op te brengen. De werkgever heeft dit ook niet bestreden. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van andere omstandigheden waardoor het financiële nadeel van de werkgever als onevenredig moet worden beoordeeld. De minister betrekt hierbij dat de werkgever kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling. Ook neemt de minister in overweging dat [naam] B.V. een definitieve tegemoetkoming NOW-1 heeft ontvangen, die uitgaat over de subsidieperiode maart tot en met mei 2020. De loonsom van de vier werknemers is op een ander loonheffingennummer gesubsidieerd.
Het beoordelingskader
6. De toepasselijke wettelijke regels staan in de bijlage bij deze uitspraak.
De redenen voor de beslissing van de rechtbank
7. Op grond van de bepalingen in de NOW-1 is het uitgangspunt bij de beoordeling dat de loonsom het loon is van alle werknemers die behoren tot een loonheffingennummer van een werkgever. De referentiemaand voor de berekening van de subsidie voor de periode maart tot en met mei 2020 is de loonsom van januari 2020. Dit leidt ertoe dat in dit geval, waarbij vier werknemers per 1 maart 2020 zijn overgegaan naar een andere vennootschap van de holding, de totale loonsom van eiseres over de periode maart tot mei 2020 lager is en de subsidie lager wordt vastgesteld. Eiseres wil dat de loonsom van januari 2020 wordt gecorrigeerd met de loonkosten van deze vier werknemers. Haar standpunt komt erop neer dat artikel 7, eerste en tweede lid, van de NOW-1 in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten om daarvoor een andere invulling van de loonsom van januari 2020 in de plaats te stellen. Dat standpunt vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling.
7.1.
Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. [2]
7.2.
De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
7.3.
Uit de toelichting bij NOW-1 [3] blijkt dat de minister bewust heeft gekozen voor de loonsom van januari 2020 als basis voor de subsidiehoogte, omdat dit de meest recente maand is waarover voldoende loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie van het UWV. De minister heeft er ook rekening mee gehouden dat de loonsom in de subsidieperiode (in dit geval de maanden maart, april en mei 2020) lager kan uitvallen dan in de referteperiode (in dit geval januari 2020), omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn. Daarbij is vermeld dat in zo’n geval de subsidie lager wordt vastgesteld.
7.4.
Verder blijkt uit de toelichting bij NOW-1 dat een werkgever per loonheffingennummer subsidie kan aanvragen. Als sprake is van een grotere samenstelling van rechtspersonen, zoals een concern, is de omzetdaling van de gehele groep de basis van de subsidie en wordt voor alle loonheffingennummers die horen bij rechtspersonen die onder de groep vallen dezelfde omzetdaling opgegeven. Ook hierbij geldt dat de individuele werkgevers de subsidie formeel aanvragen.
7.5.
Met zijn brief van 14 september 2020 [4] heeft minister Koolmees antwoorden gegeven op vragen over signalen dat bedrijven vastlopen in de procedure rondom de NOW-regeling. In zijn antwoord op vraag 5 heeft de minister in algemene zin benadrukt dat hij het liefst alle werkgevers maatwerk zou willen bieden zodat er geen administratieve obstakels in de weg zouden staan aan een recht op NOW. Dit kan volgens de minister niet, omdat de NOW teveel is gericht op snelheid en eenvoud in de uitvoering, zodat de bulk van alle aanvragen snel verwerkt kan worden en tot uitbetaling kan komen. Specifiek voor bedrijven die door puur administratieve wijzigingen in de knel komen en waar de onderliggende bedrijfsvoering 100% hetzelfde is gebleven, merkt de minister op dat dit soort aanvragen primair worden afgewezen. Wanneer in bezwaar wordt gegaan, zal het UWV de individuele casus van een werkgever (nogmaals) in ogenschouw nemen. De minister weet dat het UWV zoveel mogelijk probeert recht te doen aan het doel van de regeling juist ook in (schrijnende) gevallen van puur administratieve belemmeringen voor het recht op NOW.
7.6.
Er bestaat geen aanleiding om in dit geval artikel 7, eerste en tweede lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten en de loonsom van januari 2020 te corrigeren. Uit het voorgaande volgt dat de keuze van het hanteren van deze referentieloonsom de uitdrukkelijke bedoeling is van de minister en dat daarmee een legitiem doel wordt gediend. Dat deze keuze voor eiseres in dit concrete geval een nadelig financieel gevolg heeft, geeft de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 in strijd moet worden geacht met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel.
7.7.
Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven voor het oordeel dat de minister in het geval van eiseres maatwerk had moeten toepassen. De rechtbank kan uit de brief van de minister van 14 september 2020 niet afleiden dat hij ook heeft bedoeld dat in een situatie zoals die van eiseres maatwerk wordt toegepast. Eiseres heeft de redenen voor de herstructurering uitgelegd en die waren logisch. Maar van een puur administratieve wijziging waarbij de bedrijfsvoering 100% hetzelfde is gebleven, kan niet worden gesproken. Eiseres heeft ook geen zodanig schrijnende of zeer bijzondere omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij door het bestreden besluit buitenproportioneel wordt getroffen. Het enkele gegeven dat eiseres een hogere tegemoetkoming had gekregen als de herstructurering niet had plaatsgevonden, is daarvoor niet voldoende. De werkelijke situatie is immers dat er wel een herstructurering is geweest waardoor de loonkosten van eiseres lager zijn geworden. Met de omzet die zij nog wel heeft behaald en de toegekende tegemoetkoming wordt zij in staat geacht die loonkosten te betalen. Eiseres heeft er tijdens de zitting op gewezen dat [naam] B.V. nu met loonkosten wordt geconfronteerd, terwijl zij geen omzet genereert. Met dat gegeven kan de rechtbank echter geen rekening houden, omdat de subsidie wordt vastgesteld per loonheffingennummer. De rechtbank is het dan ook niet eens met het standpunt van eiseres dat er sprake is van een onevenwichtigheid.
Conclusie en gevolgen
8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. de Jong, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Bijleveld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2025.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan de Centrale Raad van beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Bijlage
Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 1. Begripsbepaling
1. In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
loonsom:het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer;
(…)
Artikel 4. Voorwaarden voor subsidieverlening
De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
Artikel 7. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat:
(…)
2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
(…)
Artikel 8. Aanvraag van de subsidieverlening
(…)
3. De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen
(…)
Artikel 10. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. (…)
4. (…)
5. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van constante B*, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.