ECLI:NL:RBOBR:2024:5345

Uitspraak

RECHTBANKOOST-BRABANT

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer / rekestnummer: 11238895 / EJ VERZ 24-453

Beschikking van 8 november 2024

in de zaak van

OOSTAPPEN VAKANTIEPARK PRINSENMEER B.V.,

gevestigd te Asten,

verzoekster in het inleidend verzoek,

verweerster in het tegenverzoek,

hierna te noemen: Oostappen Prinsenmeer,

gemachtigde: mr. N. Duine,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het inleidend verzoek,

verzoeker in het tegenverzoek,

hierna te noemen: [verweerder] ,

gemachtigde: mr. D.H. Guldemond.

De zaak in het kort

In deze zaak verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. De kantonrechter wijst het verzoek toe omdat er een redelijke grond is voor ontbinding, te weten een verstoorde arbeidsverhouding. Aan de werknemer wordt geen billijke vergoeding toegekend, omdat niet is komen vast te staan dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Wel heeft werknemer recht op een transitievergoeding, betaling van achterstallig loon en niet-opgenomen vakantiedagen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift met bijlagen 1 tot en met 19, ingekomen ter griffie op 31 juli 2024;
het verweerschrift met tegenverzoeken met bijlagen 1 tot en met 20, ingekomen ter griffie op 25 september 2024;
bijlagen 20 tot en met 28 met toelichting van de zijde van Oostappen Prinsenmeer.

1.2.

Op 4 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Tevens heeft de gemachtigde van [verweerder] enkele screenshots van WhatsApp-gesprekken overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. De datum voor beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [geboortedag] 1966, is op 1 oktober 2015 bij Oostappen Prinsenmeer in dienst getreden in de functie van Meewerkend Horeca Verantwoordelijke met een salaris van € 3.581,70 bruto per maand.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Recreatie van toepassing. In de cao (geldend in 2020) is, voor zover voor dit geschil van belang, het volgende bepaald:

“ARTIKEL 22 BUITENGEWOON VERLOF

(…)

ARTIKEL 23 BUITENGEWOON VERLOF

(…)

2.3.

[verweerder] heeft zich op 24 juli 2022 ziekgemeld bij Oostappen Prinsenmeer. Op 29 augustus 2020 is [verweerder] door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft [verweerder] tot de eerste week van september volledig arbeidsongeschikt verklaard en geadviseerd om hem te laten re-integreren met een beperkt takenpakket conform het volgende schema:

Week 35: Takenpakket bespreken met de werkgever, waarna re-integratie in

passend werk kan worden opgestart voor 2x 2 uur per week.

Week 36-37: 2x 2 uur per week

Week 38: 3x 2 uur per week

Week 39: 4x 2 uur per week

2.4.

Op 16 september 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Oostappen Prinsenmeer en [verweerder] . In dit gesprek is afgesproken dat [verweerder] op 20 september 2022 zal starten met de re-integratie volgens het schema van de bedrijfsarts.

2.5.

Op 18 september 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [A] , directeur van Oostappen Prinsenmeer. In dit gesprek heeft [A] [verweerder] geconfronteerd met het feit dat hij is gefilmd terwijl hij in de nacht van 17 op 18 september 2022 eten aan het bereiden was in een shoarmazaak.

2.6.

Op 20 september 2022 is [verweerder] op het werk verschenen, waar hij kort daarna weer

is vertrokken en zich opnieuw ziek heeft gemeld.

2.7.

Vanwege het incident in de shoarmazaak heeft de bedrijfsarts partijen mediation geadviseerd. Partijen hebben mediation gevolgd maar dit heeft niet tot een oplossing

geleid. Vervolgens is re-integratie in spoor 2 gestart.

2.8.

Op 15 maart 2023 is een arbeidsdeskundigenrapport opgesteld. In dit rapport is vermeld dat de bedrijfsarts geen duurzame kansen ziet om te re-integreren bij de eigen werkgever en dat [verweerder] deze visie van de bedrijfsarts deelt.

2.9.

In de eerstejaarsevaluatie, gedateerd 5 juli 2023, is bij de reden waarom de werknemer nog niet werkt vermeld dat ‘het geen optie is om terug te keren bij de eigen werkgever’.

2.10.

Op 29 maart 2024 is de probleemanalyse bijgesteld. In de bijstelling probleemanalyse staat het volgende vermeld:

“Bijstelling einddoel re-integratie.

Mediation conclusie: terugkeer bij eigen werkgeer is geen optie.

Spreekuur 13-12-2022:

Re-integratie op de eigen werkplek is geen optie.

Dat betekent wanneer mogelijkheden ontstaan voor integratie in arbeid een spoor 2 traject ingezet moet worden.”

2.11.

Op 3 april 2024 is de eindrapportage van de re-integratie in het tweede spoor opgesteld en op 29 april 2024 de eindevaluatie.

2.12.

Op 29 april 2024 is tevens het plan van aanpak WIA bijgesteld. In de bijstelling van het plan, dat [verweerder] niet voor akkoord maar voor gelezen heeft ondertekend, staat het volgende:

“Bijstelling einddoel re-integratie.

Gezien een arbeidsconflicten mislukte mediation is het doel 'terugkeer in eigen functie of terugkeer bij eigen, werkgever' geen optie meer. De mediation is per december 2022 beëindigd en heeft niet geleid tot een oplossing. Om die reden wordt vanaf dat moment gefocust op spoor 2.

Dit is steeds zo gecommuniceerd met werknemer en spoor 2 is ook opgestart (zie rapportages hiervan). Onverhoopt is dit niet tijdig formeel vastgelegd in dit document. Feitelijk zijn er echter geen re-integratiemogelijkheden gemist.”

2.13.

Naar aanleiding van de eindevaluatie van de re-integratie is voor [verweerder] een WIA-uitkering aangevraagd. Op 9 juli 2024 heeft het UWV beslist dat [verweerder] vanaf 21 juli 2024 een voorschot op een WIA-uitkering krijgt van € 2.526,27 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

2.14.

[verweerder] heeft zich op 23 juli 2024 per e-mailbericht bij Oostappen Prinsenmeer beter gemeld.

2.15.

Oostappen Prinsenmeer heeft op 29 juli 2024 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV vanwege langdurige werkloosheid.

2.16.

Op 15 augustus 2024 heeft het UWV afwijzend op de WIA-aanvraag van [verweerder] beslist op de grond dat dat uit het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV blijkt dat [verweerder] niet ziek en dus ook niet arbeidsongeschikt.

is. Het UWV heeft ook het re-integratieverslag beoordeeld en geconcludeerd dat [verweerder] en Oostappen Prinsenmeer voldoende hebben gedaan aan de re-integratie.

2.17.

Op 13 september 2024 heeft het UWV afwijzend op de ontslagaanvraag van Oostappen Prinsenmeer beslist op de grond dat niet aannemelijk is dat werknemer door ziekte of gebreken niet in staat is het eigen werk in de functie van Meewerkend Horeca verantwoordelijke te verrichten.

2.18.

Bij deze rechtbank is tussen partijen onder zaaknummer 10458093 / CV EXPL 23-2230 gelijktijdig een andere procedure aanhangig. In deze procedure vordert [verweerder] – kort gezegd – uitbetaling van gemaakte overuren en achterstallig salaris. Daarnaast vordert hij een verklaring voor recht dat Oostappen Prinsenmeer ter zake van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht en aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Bij vonnis van 29 augustus 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:3871) heeft de kantonrechter in die procedure geoordeeld dat [verweerder] aanspraak maakt op verloning conform functieschaal 7 in plaats van zijn huidige functieschaal 6 en is Oostappen Prinsenmeer verzocht een nadere berekening te maken van het loon van [verweerder] vanaf december 2019, uitgaande van functieschaal 7. Ten aanzien van de zorgplicht en de door [verweerder] gevorderde schade is geoordeeld dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn klachten het gevolg zijn van het uitoefenen van zijn functie bij Oostappen Prinsenmeer.

Het vonnis van 29 augustus 2024 is bij vonnis van 11 september 2024 hersteld in die zin dat Oostappen Prinsenmeer is verzocht een nadere berekening te maken van het loon van [verweerder] vanaf december
2018in plaats van 2019. De zaak staat nu voor vonnis op 19 december 2024.

3.Het verzoek en het verweer

Het inleidende verzoek

3.1.1.

Oostappen Prinsenmeer verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn, met aftrek van de proceduretijd, te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en te bepalen dat [verweerder] ten hoogste recht heeft op een transitievergoeding van € 11.608,24 bruto.

3.1.2.

Oostappen Prinsenmeer heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen blijkt onder andere uit de (eerstejaars) evaluatie en de bijstellingen van de probleemanalyse en het plan van aanpak WIA op respectievelijk 29 maart 2024 en 29 april 2024. In al deze documenten wordt geconcludeerd dat terugkeer bij de eigen werkgever geen optie is. Daarnaast volgt uit het arbeidsdeskundigrapport van 15 maart 2023 dat de bedrijfsarts geen duurzame kansen ziet om te re-integreren bij de eigen werkgever en dat werknemer deze visie deelt. Een terugkeer zal een negatief effect hebben op de gezondheid van [verweerder] . Verder heeft [verweerder] de al ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding nog verder onder druk gezet door de loonvorderingsprocedure te starten.

Oostappen Prinsenmeer acht de betermelding van [verweerder] op 23 juli 2024 ongeloofwaardig en meent dat [verweerder] nog steeds arbeidsongeschikt is. [verweerder] heeft zich enkel vanuit strategisch oogpunt beter gemeld om zodoende aanspraak te maken op uitbetaling van loon.

Herplaatsing van [verweerder] ligt niet in de reden omdat Oostappen Prinsenmeer geen passende functie voor [verweerder] heeft waarbij de verstoorde arbeidsverhouding geen rol speelt. Oostappen Prinsenmeer heeft geen vertrouwen meer in [verweerder] voor de uitoefening van welke functie dan ook.

Het verweer en tegenverzoek

3.2.

[verweerder] heeft in het verweerschrift betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens hem is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding maar een verschil van inzicht over het re-integratieproces zodat het ontbindingsverzoek niet kan worden toegewezen. Ter zitting heeft [verweerder] zijn bezwaren tegen het ontbindingsverzoek echter prijsgegeven zodat verdere vermelding van het oorspronkelijk gevoerde verweer in zoverre achterwege kan blijven.

3.3.1.

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift de navolgende tegenverzoeken gedaan.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

bij de berekening van de transitievergoeding een bruto maandloon te gebruiken van € 4.618,24;
een billijke vergoeding toe te kennen aangezien de ontbinding van de

arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Oostappen Prinsenmeer ex artikel 7:671b lid 8 sub c Burgerlijk Wetboek (BW);

- te bepalen dat hij recht heeft op uitbetaling van 210 niet opgenomen vakantiedagen.

In het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden:

- voor recht te verklaren dat zijn wettelijke vakantiedagen van 2019 tot en met 2023, in totaal 140 dagen, niet zijn komen te vervallen en dat hij daar nog recht op heeft;

en in ieder geval:

- te bepalen dat [verweerder] recht heeft op uitbetaling van achterstallig loon per 20 juli 2024, te weten een bedrag van in totaal € 9.109,70;

te bepalen dat [verweerder] recht heeft op de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris, zijnde een bedrag van € 2.814,14 (tot 4 oktober 2024) en wat conform art. 7:625 lid 1 BW nog oploopt;
met veroordeling van Oostappen Prinsenmeer in de kosten van de procedure.

3.3.2.

[verweerder] legt aan zijn tegenverzoeken het volgende ten grondslag.

Voor zover het ontbindingsverzoek wordt toegewezen heeft [verweerder] recht op de wettelijke transitievergoeding. Bij de berekening van de transitievergoeding dient rekening te worden gehouden met het feit dat [verweerder] gebruik mag maken van een chalet op het vakantiepark Prinsenmeer. Het gebruik van het chalet is een belangrijk onderdeel van zijn emolumenten. Bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst is hem medegedeeld dat aan het gebruik van het chalet een waarde van € 500,00 wordt verbonden. Aangezien inmiddels tien jaar is verstreken en alle prijzen zijn gestegen, is [verweerder] van mening dat bij het bruto loon, naast 8% vakantietoeslag, tevens een bedrag van € 750,00 moet worden opgeteld. Bij de berekening moet derhalve uit worden gegaan van een bruto loon van € 4.618,24 (inclusief vakantietoeslag).

3.3.3.

[verweerder] maakt aanspraak op een billijke vergoeding aangezien Oostappen Prinsenmeer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Enerzijds doordat zij door laakbaar gedrag en het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst een verstoring van de arbeidsverhouding heeft laten ontstaan en anderzijds door discriminerend gedrag van verschillende leden van de familie [A] .

Oostappen Prinsenmeer heeft veel gedaan om de arbeidsverhouding met [verweerder] te verstoren. Voor zover een verstoring van de arbeidsverhouding wordt aangenomen is deze in overwegende en ernstige mate aan Oostappen Prinsenmeer te wijten. De handelwijze van Oostappen Prinsenmeer is niet gericht geweest op re-integratie van [verweerder] maar op beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarnaast heeft [verweerder] bij Oostappen Prinsenmeer te maken gehad met discriminatie. [verweerder] werd door [A] en andere personeelsleden ‘kameel’ en ‘schapenvreter/neuker’ genoemd en er werd verteld dat hij in drugs dealde.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding dient te worden verdisconteerd dat [verweerder] inmiddels de leeftijd van 58 jaar heeft bereikt en slechts kort recht heeft op een WW-uitkering omdat hij voor zijn dienstverband bij Oostappen Prinsenmeer steeds een eigen onderneming heeft gehad. Gezien zijn leeftijd, achtergrond en afkomst zal hij niet snel een gelijkwaardige baan vinden in de horeca op managersniveau.

3.3.4.

Aangezien het UWV heeft bepaald dat [verweerder] vanaf 21 juli 2024 weer arbeidsgeschikt is en nog steeds bij Oostappen Prinsenmeer in dienst is, dient Oostappen Prinsenmeer het loon van [verweerder] door te betalen. Hoewel [verweerder] vanaf zijn betermelding wekelijks aan Oostappen Prinsenmeer te kennen heeft gegeven beschikbaar te zijn voor arbeid, heeft Oostappen Prinsenmeer bewust gekozen [verweerder] niet terug te laten keren in het arbeidsproces.

3.3.5.

[verweerder] heeft doordat hij extreem veel moest werken en zijn daaropvolgende arbeidsongeschiktheid nooit zijn vakantiedagen op kunnen nemen. Conform de cao heeft [verweerder] per jaar recht op viermaal de gewerkte arbeid per week. Daarnaast bouwt hij nog bovenwettelijke vakantiedagen op van jaarlijks één dag per werkdag. Aangezien [verweerder] 7 dagen per week werkte heeft hij over de periode 2019 tot en met 2024 recht op 168 wettelijke vakantiedagen en 42 bovenwettelijke vakantiedagen. De wettelijke vakantiedagen zijn op grond van artikel 7:640a BW niet komen te vervallen aangezien [verweerder] redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

4.De beoordeling

Het verzoek van Oostappen Prinsenmeer

Ontbinding

4.1.

Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden moet worden.

4.2.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Ingevolge

artikel 7:669 lid 1 BW is voor ontbinding ook vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.3.

Oostappen Prinsenmeer heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. In afwijking van hetgeen [verweerder] in het verweerschrift heeft aangevoerd heeft hij ter zitting verklaard dat hij zich niet tegen de ontbinding verzet en dat hij de verstoorde arbeidsverhouding erkend. Bovendien is tussen partijen niet (langer) in geschil dat gegeven de verstoorde arbeidsverhouding herplaatsing van [verweerder] geen optie is.

4.4.

Het voorgaande betekent dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en herplaatsing niet mogelijk is. Van een opzegverbod is geen sprake, aangezien [verweerder] vanaf 21 juli 2024 weer arbeidsgeschikt is zodat de kantonrechter het verzoek van Oostappen Prinsenmeer zal toewijzen.

Transitievergoeding

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat Oostappen Prinsenmeer recht heeft op een transitievergoeding. Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van de transitievergoeding. Op de hoogte van de transitievergoeding zal hierna, bij de bespreking van de tegenverzoeken, nog worden teruggekomen aangezien dit afhankelijk is van de datum van ontbinding en deze op haar beurt weer van de eventuele aanwezigheid van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Oostappen Prinsenmeer.

De tegenverzoeken van [verweerder]

Billijke vergoeding

4.6.

Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW kan de kantonrechter indien een verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt toegewezen, een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen veronachtzaamt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of zich laakbaar gedraagt en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Ook kan dit aan de orde zijn als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt en er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.

Een dergelijke uitzonderlijke situatie doet zich hier niet voor. Dit wordt hierna toegelicht.

4.7.1.

[verweerder] baseert zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding allereerst op de stelling dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende en in ernstige mate aan Oostappen Prinsenmeer is te wijten omdat haar houding en gedrag steeds gericht is geweest op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet op re-integratie van [verweerder] . Als voorbeelden van deze houding/dit gedrag noemt [verweerder] dat Oostappen Prinsenmeer:

[verweerder] jarenlang heeft laten werken met een onderbezetting van tot wel 80%

niet goed heeft ingegrepen bij meerdere incidenten dan wel bedrijfsongevallen;

binnen no-time na de ziekmelding van [verweerder] op 23 juli 2022 het e-mailaccount van [verweerder] heeft geblokkeerd en de sloten van zijn kantoor heeft vervangen;

10 dagen na zijn ziekmelding het kantoor van [verweerder] heeft ontruimd;

En dat

[A] binnen drie weken na de ziekmelding naar het chalet heeft geïnformeerd en duidelijk heeft gemaakt dat het chalet moet worden opgeleverd;

[verweerder] door [A] en andere familieleden via camera’s in de gaten werd gehouden.

4.7.2.

Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken stelt de kantonrechter vast dat de verstandhouding tussen partijen (lees: tussen [A] en [verweerder] ) is verslechterd vanaf januari 2022, na de aanstelling van [B] , als Parkbeheerder en direct leidinggevende van [verweerder] (hierna: [B] ). Zoals [verweerder] het formuleert kon hij sindsdien ‘niets meer goed doen’. De verstandhouding is verder verslechterd tijdens het re-integratieproces, in het bijzonder na het incident in de shoarmazaak, zoals omschreven onder 2.5. Uit het dossier komen echter geen duidelijke aanknopingspunten naar voren dat deze verslechtering van de onderlinge verstandhoudingen specifiek (in overwegende mate) aan Oostappen Prinsenmeer te wijten is. De door [verweerder] onder c, d en e genoemde argumenten zijn hiervoor onvoldoende. Deze gedragingen halen zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien de hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid niet. [verweerder] heeft zijn stelling dat het beleid van Oostappen Prinsenmeer niet gericht was op re-integratie maar op beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.7.3.

Voorts heeft [verweerder] de onder a) ingenomen stelling onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft geen stukken overgelegd waaruit concreet blijkt dat [verweerder] jarenlang met een onderbezetting van 80% heeft gewerkt. Evenmin is voldoende concreet onderbouwd dat Oostappen Prinsenmeer niet goed heeft ingegrepen bij meerdere incidenten dan wel bedrijfsongevallen (b). Los daarvan is het de vraag of de argumenten onder a) en b), voor zover deze als grovelijke veronachtzaming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt, de verstoring van de arbeidsverhouding hebben veroorzaakt. Blijkens de dossierstukken en de stellingen van [verweerder] zelf is de verstoring van de arbeidsverhouding immers met name ontstaan na de aanstelling van [B] en verder geëscaleerd gedurende het re-integratieproces, in het bijzonder na het incident in de shoarmazaak. Verder is van belang dat in de loonvorderingsprocedure door de kantonrechter is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van enige tekortkoming van Oostappen Prinsenmeer in haar zorgplicht.

Tot slot is ook het feit dat [A] [verweerder] een bericht heeft gestuurd dat hij hem op de camerabeelden ’s nachts thuis gereden ziet komen niet voldoende om vast te kunnen stellen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, te meer omdat in het geheel niet duidelijk is geworden dat en over welke periode [A] , laat staan ook andere familieleden, [verweerder] door middel van (een)camera(‘s) in de gaten zou hebben gehouden.

4.7.4.

Voor zover [verweerder] heeft bedoeld te stellen dat Oostappen Prinsenmeer (zeer) nalatig heeft gehandeld in het re-integratieproces (c.q. haar verplichtingen op het gebied van re-integratie niet is nagekomen) geldt dat de processtukken hier evenmin aanknopingspunten voor bieden. Daarbij hecht de kantonrechter waarde aan het feit dat het UWV kennelijk geen aanleiding heeft gezien een loonsanctie op te leggen, daar waar zij op 9 juli 2024 heeft besloten [verweerder] een voorschot op een WIA-uitkering toe te kennen.

4.8.1.

Ten tweede stelt [verweerder] dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid omdat Oostappen Prinsenmeer zich schuldig zou hebben gemaakt aan discriminatie. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [verweerder] schriftelijke getuigenverklaringen van [C] (hierna: [C] ) [D] (hierna: [D] ), [E] (hierna: [E] ) en [F] ( [F] ) overgelegd. Deze personen verklaren te hebben gehoord dat [verweerder] door het hoofdkantoor dan wel andere managers en personeelsleden, in ieder geval door [A] , werd uitgemaakt voor ‘kameel’ en/of ‘schapenvreter/neuker’ en/of dat [A] hen vertelde dat [verweerder] ‘drugs uit zijn kofferbak dealde’. Over deze verklaringen oordeelt de kantonrechter als volgt.

4.8.2.

Voor zover de verklaringen betrekking hebben op [A] geldt dat deze verklaringen tegenstrijdig zijn, althans zich niet verhouden, met de expliciete verklaring van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling dat hij, in ieder geval tot begin 2022, een vriendschappelijke band met [A] onderhield.

De kantonrechter stelt vast dat [C] en [D] enkel verklaren over de situatie vóór 2022 en toen volgens [verweerder] geen sprake was van een verstoorde verhouding met

[A] , integendeel.

Ten aanzien van de verklaring van [E] geldt dat onduidelijk is over welke periode zij heeft verklaard. Uit haar verklaring is niet af te leiden dat deze betrekking heeft op de periode na januari 2022.

Voor de verklaring van [F] geldt dat hieruit niet is af te leiden dat hij zelf heeft gehoord dat [A] of een ander lid van de familie van [A] zich negatief over [verweerder] heeft uitgelaten. Hij verklaart immers
“Er wirdt veel negatief verteld aan gasten werknemer van Prinsenmeer over [G] . Er word onder andere verteld dat hij een drugs gebruiker is en dit horen we dan van meerdere personeelsleden een en gasten terugkomen. Zei zouden dit gehoord hebben van de familie [A](sic)
”.

Bovendien zijn voornoemde verklaringen onvoldoende concreet in zoverre dat daaruit niet blijkt door wie en wanneer de desbetreffende discriminerende, respectievelijk beledigende uitingen specifiek zijn gedaan.

Zo wordt in de desbetreffende verklaringen gesproken over vermeende uitlatingen van ‘het hoofdkantoor’ en ‘andere managers en personeelseden’. Dat is volstaat niet.

De conclusie is dan ook dat [verweerder] met de overlegging van deze verklaringen zijn stelling dat sprake is van discriminatie onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt bij dat niet is gebleken dat [verweerder] over de vermeende uitlatingen bij Oostappen Prinsenmeer heeft beklaagd, terwijl in de wetsgeschiedenis wel de eis wordt gesteld dat ‘de werknemer hiertegen bezwaar maakt’.

4.9.

Nu niet kan worden vastgesteld dat sprake is van ernstige verwijtbarheid aan de zijde van Oostappen Prinsenmeer dient het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding worden afgewezen.

De datum van ontbinding

4.10.

De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 december 2024. Zoals hiervoor is overwogen is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever in die zin dat dit gevolgen heeft voor het in mindering brengen van de proceduretijd op de einddatum. 1 december 2024 is dan ook de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd bij regelmatige opzegging met aftrek van de proceduretijd en met inachtneming van de wettelijk vereiste resterende termijn van een maand.

De hoogte van de transitievergoeding

4.11.

Daar waar Oostappen Prinsenmeer bij de berekening van de transitievergoeding uitgaat van een brutoloon € 3.581,70 plus 8% vakantietoeslag gaat [verweerder] in zijn verweerschrift uit van een brutoloon van € 4.618,24 bruto per maand. Het door [verweerder] gehanteerde brutoloon bestaat uit het brutoloon van € 3.581,70 plus 8% vakantietoeslag én een bedrag van € 750,00 voor het feit dat hij gebruik mocht maken van een chalet op het vakantiepark Prinsenmeer. Oostappen Prinsenmeer betwist dat het gebruik van het chalet op het vakantiepark mee moet worden genomen bij het loon bij de berekening van de transitievergoeding.

4.12.

Beoordeeld dient te worden of het gebruik van het chalet op het vakantiepark Prinsenmeer als looncomponent moet worden aangemerkt bij de berekening van de transitievergoeding en zo, ja voor welk bedrag. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Ingevolge artikel 7:673 lid 10 BW wordt het begrip loon bepaald conform het ‘Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’ (hierna: het Besluit) en de ‘Regeling looncomponenten en arbeidsduur’ (hierna: de Regeling). In het Besluit en de Regeling is limitatief bepaald wat wordt verstaan onder het begrip “loon”: het maandloon vermeerderd met de vakantietoeslag, een eindejaarsuitkering en de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten. Zowel in het Besluit als de Regeling wordt het ter beschikking stellen van een woonruimte aan de werknemer door de werkgever niet als looncomponent genoemd. Niet gebleken dat de ter beschikkingstelling van het chalet aan [verweerder] een overeengekomen vaste looncomponent is. In de overgelegde arbeidsovereenkomst is hierover niets terug te vinden. [verweerder] heeft zijn stelling dat het als vanzelfsprekend werd aangenomen dat hij op het vakantiepark ging wonen en dit in het belang van Oostappen Prinsenmeer was, tegenover de door de gemotiveerde betwisting van Oostappen Prinsenmeer, dat [verweerder] geheel vrijblijvend een chalet op het vakantiepark is aangeboden, niet nader met feiten onderbouwd. De stelling wordt gepasseerd.

4.13.

Het voorgaande betekent dat bij de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van het loon van € 3.581,70 + 8% vakantietoeslag. Omdat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2024 wordt ontbonden heeft [verweerder] recht op de transitievergoeding die Oostappen Prinsenmeer per die datum verschuldigd is. Dit betreft een bedrag van € 11.823,15 bruto.

Geen termijn voor intrekking van het ontbindingsverzoek

4.14.

De verplichting om de werkgever de mogelijkheid te geven een ontbindingsverzoek in te trekken geldt uitsluitend als een billijke vergoeding wordt toegekend en niet in gevallen waarin de werkgever wordt veroordeeld om de transitievergoeding te betalen. Indien de werkgever daarom heeft verzocht, mag de rechter de werkgever de gelegenheid geven het ontbindingsverzoek in te trekken als aan de ontbinding een transitievergoeding wordt verbonden (ECLI:NL:HR:2018:1812). Oostappen Prinsenmeer heeft daar niet om verzocht, integendeel zij gaat zelf ook uit van de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Oostappen Prinsenmeer dan ook geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

Achterstallig loon

4.15.

Verder verzoekt [verweerder] achterstallig loon vanaf 20 juli 2024. Na verloop van de wachttijd van 104 weken ex artikel 7:629 lid 1 BW heeft [verweerder] zich op 23 juli 2024 beter gemeld bij Oostappen Prinsenmeer. Voorts heeft het UWV op 15 augustus 2024 geoordeeld dat [verweerder] vanaf 21 juli 2024 arbeidsgeschikt is. [verweerder] stelt in beginsel dan ook terecht dat hij ook na 21 juli 2024 recht heeft op loon.

4.16.

Oostappen Prinsenmeer heeft de verplichting tot betaling van loon vanaf 21 juli 2024 betwist met de stelling dat [verweerder] niet daadwerkelijk beschikbaar was voor het verrichten van arbeid. Deze stelling kan de kantonrechter niet volgen. Het UWV heeft immers geoordeeld dat [verweerder] vanaf 21 juli 2024 weer geschikt was voor het verrichten van arbeid en uit de door [verweerder] overgelegde e-mailberichten (productie 17 bij het verweerschrift) blijkt dat hij zich op 23 juli 2024 heeft beter gemeld én dat hij Oostappen Prinsenmeer nadien meermaals (wekelijks) heeft bericht dat hij beschikbaar is voor het verrichten van arbeid. Bovendien heeft Oostappen Prinsenmeer de ontvangst van deze e-mailberichten erkend daar waar zij [verweerder] heeft laten weten niet van deze berichten gediend te zijn omdat zij van mening is dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord en [verweerder] nog steeds arbeidsongeschikt is. Het standpunt van Oostappen Prinsenmeer en het feit dat [verweerder] de verstoorde arbeidsverhouding (inmiddels) heeft erkend betekent echter geenszins dat [verweerder] niet beschikbaar was voor arbeid althans dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen, zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.

4.17.

Aangezien vaststaat dat [verweerder] vanaf 21 juli 2024 weer arbeidsgeschikt was én zich vanaf 23 juli 2024 beschikbaar heeft gesteld voor arbeid is Oostappen Prinsenmeer [verweerder] loon verschuldigd. Met betrekking tot het verschuldigde bruto maandloon gaat [verweerder] , evenals Oostappen Prinsenmeer, uit van een bedrag van € 3.581,70 exclusief 8% vakantietoeslag. Het door Oostappen Prinsenmeer in punt 31 van haar spreekaantekeningen aangevoerde verweer is voor de kantonrechter, zonder nadere toelichting of loonspecificatie, die ontbreekt, onbegrijpelijk en zal om die reden worden gepasseerd. Dit betekent dat het door [verweerder] verzochte bedrag van € 9.109,70 aan achterstallig loon toewijsbaar is.

Wettelijke verhoging over het achterstallig loon

4.18.

Uit artikel 7:625 lid 1 BW volgt dat als het loon niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop de voldoening had moeten geschieden, de werknemer aanspraak maakt op een verhoging wegens vertraging, mits dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen. [verweerder] maakt, gelet op wat hiervoor is overwogen, in beginsel aanspraak op deze verhoging. Oostappen Prinsenmeer heeft echter aangevoerd dat het in de gegeven omstandigheden (zij was in afwachting was van de aangevraagde ontslagvergunning en heeft vanwege het restitutierisico het loon niet betaald) niet redelijk is dat over het loon van juli en augustus 2024 een verhoging van 50% moet worden betaald en verzoekt de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Oostappen Prinsenmeer kan daarin niet worden gevolgd. Oostappen Prinsenmeer is op grond van artikel 7:628 lid 1 BW aan [verweerder] loon verschuldigd. De door haar geschetste omstandigheden doen daaraan niet af. Het gestelde restitutierisico is in het geheel niet onderbouwd en wordt gepasseerd, nog daargelaten de relevantie daarvan in dit verband. De kantonrechter ziet geen aanleiding de verschuldigde wettelijke verhoging te matigen. Dit betekent dat over het loon van juli en augustus 50% wettelijke verhoging zal worden toegewezen en over het loon van september 2024 het percentage dat Oostappen Prinsenmeer volgens de systematiek van artikel 7:625 BW aan wettelijke verhoging verschuldigd is, uitgaande van de in (artikel 5.3 van) de arbeidsovereenkomst overeengekomen betaaldata (“tegen het einde van de maand”).

Vakantiedagen

4.19.

In zijn verweerschrift verzoekt [verweerder] uitbetaling van 210 vakantiedagen. Ter zitting heeft [verweerder] zich echter geconformeerd aan het door Oostappen Prinsenmeer gestelde vakantiesaldo van 119,49 dagen, behoudens de door haar gestelde 22 opgenomen vakantiedagen in september 2020. [verweerder] verzoekt uitbetaling van 141,49 (119,49 + 22) vakantiedagen.

4.20.

De discussie tussen partijen concentreert zich aldus op de al dan niet opgenomen vakantiedagen in september 2020. [verweerder] betwist in september 2020 22 vakantiedagen te hebben opgenomen. Hij stelt dat hij van 1 tot en met 4 september 2020 in Egypte verbleef voor de uitvaart van zijn broer, zodat in die periode sprake was van calamiteitenverlof (hetgeen voor rekening van Oostappen Prinsenmeer als werkgever komt) en dat hij de rest van de maand september 2020 gewoon gewerkt heeft. Ter onderbouwing van het tweede onderdeel van zijn stelling heeft hij ter zitting enkele screenshots van WhatsApp-gesprekken tussen [verweerder] en (onder meer) [H] in september 2020 overgelegd. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.

4.21.

Ten aanzien van het gestelde calamiteitenverlof heeft Oostappen Prinsenmeer aangevoerd dat [verweerder] nooit calamiteitenverlof heeft aangevraagd zodat het verblijf van [verweerder] in Egypte voor de uitvaart van zijn broer niet kan worden aangemerkt als calamiteitenverlof.

Gelet op de bepalingen in de cao, die onder 2.2. van deze beschikking zijn opgenomen, begrijpt de kantonrechter uit het betoog van [verweerder] dat hij heeft bedoeld aanspraak te maken op bijzonder verlof zoals bedoeld in artikel 22 van de cao in plaats van calamiteitenverlof ex artikel 23 van de cao. Hij stelt, en door Oostappen Prinsenmeer is niet betwist, in Egypte de uitvaart van zijn broer te hebben bijgewoond hetgeen is aan te merken als een situatie zoals beschreven in artikel 22 lid 2 sub g van de cao. Ingevolge artikel 22 van de cao heeft de werknemer in het betreffende geval recht op één verlofdag met behoud van loon. In de cao is echter niets bepaald over een verplichting van de werknemer om een dergelijk verlof (van te voren) bij de werkgever aan te vragen. Gelet op het ontbreken van een dergelijke bepaling en het feit dat Oostappen Prinsenmeer niet uitdrukkelijk heeft betwist dat a) de broer van [verweerder] destijds is overleden én b) [verweerder] in die periode diens uitvaart heeft bijgewoond, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] alsnog recht heeft op één dag verlof met behoud van loon. Dit betekent dat Oostappen Prinsenmeer in ieder geval in begin september 2020 ten onrechte één vakantiedag op het vakantiedagensaldo van [verweerder] heeft afgeboekt en [verweerder] zodoende nog recht heeft op uitbetaling van één vakantiedag. Voor de overige drie dagen dat [verweerder] in Egypte verbleef geldt dat Oostappen Prinsenmeer deze terecht als vakantiedagen heeft afgeboekt.

4.22.

Voorts dient te worden beoordeeld of [verweerder] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de rest van de maand september 2020 aan het werk was voor Oostappen Prinsenmeer. Vaststaat dat [verweerder] Oostappen Prinsenmeer niets heeft laten weten over enig verlof. Van een vakantieaanvraag van [verweerder] is niet gebleken. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Oostappen Prinsenmeer echter verwezen naar de door haar bijgehouden ‘vakantiekaart’ van [verweerder] over de maand september 2020, overgelegd als productie 28, waarop vermeld staat dat hij de hele maand verlof heeft gehad. [verweerder] heeft dit standpunt vervolgens gemotiveerd betwist door voornoemde werkgerelateerde WhatsApp-berichten tussen hem en (onder meer) M. [A] op meerdere dagen in september (te weten: 4, 16, 19, 20, 21, 23, 25, 27, 28 en 29) over te leggen. Gelet op de tegengestelde standpunten van partijen en het ontbreken van een vakantieaanvraag heeft de kantonrechter Oostappen Prinsenmeer in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over voornoemde WhatsApp-berichten in samenhang bezien met de desbetreffende vakantiekaart. Daarop heeft Oostappen de kantonrechter bericht dat zij in zoverre afziet van nader verweer op het punt van de vakantiedagen in september 2020, uitdrukkelijk zonder de juistheid van de stellingen van [verweerder] op dat punt te erkennen.

4.23.

Gelet op het ontbreken van een vakantieaanvraag van [verweerder] én nader verweer van Oostappen Prinsenmeer tegen de door [verweerder] overgelegde werkgerelateerde WhatsApp-berichten in september 2020, kan niet worden vastgesteld dat [verweerder] , zoals Oostappen Prinsenmeer heeft aangevoerd, in de periode van 5 september tot en met 30 september 2020 vakantie heeft genoten. Het moet er dus voor deze procedure voor worden gehouden dat [verweerder] op die dagen gewerkt heeft.

4.24.

Nu uit voorgaande volgt dat [verweerder] recht had op één verlofdag met behoud van loon begin september 2020 voor het bijwonen van de uitvaart van zijn broer en in de periode van 5 tot en met 30 september 2020 gewerkt heeft (zijnde 18 werkdagen) is de slotsom dat [verweerder] recht heeft op uitbetaling van in totaal 138,49‬ (119,49 + 1 + 18) niet opgenomen vakantiedagen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.25.

Een beschikking waarin een arbeidsovereenkomst ontbonden wordt is op grond van artikel 7:683 lid 1 BW sowieso ‘uitvoerbaar bij voorraad’. Het verzoek van Oostappen Prinsenmeer de ontbinding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoeft daarom niet toegewezen te worden.

Proceskosten

4.26.

Gelet op de uitkomst van de zaak, waarbij beide partijen op punten ongelijk krijgen en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van partijen, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

5.De beslissing

De kantonrechter

betreffende het verzoek van Oostappen Prinsenmeer

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2024;

5.2.

bepaalt dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding van € 11.823,15 bruto;

betreffende de verzoeken van [verweerder]

5.3.

bepaalt dat [verweerder] recht heeft op een bedrag van € 9.109,70 aan achterstallig loon over de periode 20 juli 2024 tot en met oktober 2024;

5.4.

bepaalt dat [verweerder] over het achterstallig loon over de maanden juli en augustus 2024 recht heeft op de wettelijke verhoging van 50% en over het loon van september 2024 het percentage dat volgens de systematiek van artikel 7:625 BW aan wettelijke verhoging verschuldigd is;

5.5.

bepaalt dat [verweerder] recht heeft op uitbetaling van 138,49‬ niet opgenomen vakantiedagen;

5.6.

verklaart hetgeen onder 5.2 tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders verzochte af;

betreffende zowel de verzoeken van Oostappen Prinsenmeer als [verweerder]

5.8.

compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2024.