ECLI:NL:RBOBR:2024:4124

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/390186 / HA ZA 23-111

Vonnis van 4 september 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

het openbaar lichaam WEENER XL WERK EN INKOMEN 'S-HERTOGENBOSCH,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. J.O. de Wilde te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘Weener XL’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald
de akte eiswijzing van [eiseres] van 10 mei 2024
de mondelinge behandeling van 22 mei 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Weener XL is opdrachtgever voor de bouw van haar nieuwe hoofdkantoor aan de Oude Vlijmenseweg/Oude Engelseweg in ’s-Hertogenbosch (hierna: het project).

2.2.

Zij is daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure gestart. In het gunningsdocument van 19 december 2019 staat, voor zover van belang:

“3.7. Iedere inschrijver is verplicht om zich te committeren aan een (eventuele) latere start bouw dan opgegeven in de bijgevoegde planning (start UO/werkvoorbereiding 1 juli 2020), bijvoorbeeld door mogelijk uitstel van de omgevingsvergunning (o.a. door stikstofproblematíek). Door in te schrijven committeert de inschrijver zich voor verrekening van de prijs- en loonstijging aan de BDB-bouwkostenindex als gevolg van latere start. Indien de bouw later start dan de opgegeven planning (start UO/werkvoorbereiding 1 juli 2020), dan wordt de BDB-bouwkostenindex (Utiliteitsbouw regio Zuid) bindend voor de indexatie voor het aantal maanden dat de bouw later start. De inschrijver heeft geen recht op schadevergoeding bij een (eventuele) latere start bouw”.

2.3.

Op 6 april 2020 hebben partijen een bouwteamovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] participeerde in het uitwerken van het definitief ontwerp tot bestekstukken (fase 1 van het project). In de overeenkomst is opgenomen dat Weener XL aansluitend de intentie heeft om [eiseres] te contracteren voor uitvoering van het werk.

2.4.

Vaststaat dat de geplande aanvang van de aannemingsovereenkomst is vertraagd over de periode 1 juli 2020 tot en met oktober 2021. Omdat [eiseres] zich op het standpunt stelde dat de aanvankelijke indexeringsregeling, niet adequaat was vanwege excessieve prijsstijgingen en dit de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst in de weg stond, hebben partijen hierover overleg gevoerd.

2.5.

In een e-mail van 9 september 2021 bericht Weener XL aan [eiseres] over de indexering van de aanneemsom:

"Mbt de uitgangspunten van de index hanteren we niet anders de initiële uitgangspunten van bepaling van de BDB- index. Te weten structureel en conjunctureel. Niet anders dan de basis die DV zelf ook in mei/juni gehanteerd heeft. De afspraak die we hebben gemaakt is dat we project-specifiek laten uitwerken. Maw, als er andere verhoudingen zijn in materiaal gebruik (mn hout en staal) en dat werkt negatief uit, dan wordt dat gegeven door een project-specifieke index naar verhouding gecorrigeerd."

2.6.

Op 24 september 2021 hebben Weener XL en [eiseres] een aannemings-overeenkomst gesloten en een Allonge aannemingsovereenkomst (fase 2) op grond waarvan [eiseres] het werk heeft uitgevoerd.

2.7.

In artikel 6.1 van de aannemingsovereenkomst staat, voor zover van belang:

“De in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde opdracht wordt door de Opdrachtnemer uitgevoerd voor een aannemingssom groot € 25.251.139,- […] exclusief btw, exclusief indexering van de aanneemsom volgens opgave BDB, vaste prijs tot einde werk”.

2.8.

In artikel 6 van de allonge staat over de indexering het volgende vermeld:

“
6. BDB-indexering

6.1

Opdrachtgever en opdrachtnemer komen overeen de aanneemsom te indexeren met de BDB-indexpercentages welke specifiek voor dit project door BDB Bouw(kosten)data gevestigd in Arnhem zullen worden berekend. [eiseres] en Weener XL zullen de kosten van deze opdracht delen. [eiseres] en Weener XL zullen gezamenlijk de uitvoering van deze opdracht begeleiden. Indexering vindt plaats vanaf juli 2020, december 2020 of juni 2021 (per onderdeel verschillend) tot 1 september 2021.

6.2

Partijen zullen zich aan de uitkomsten van deze opdracht conformeren. Op basis van deze uitkomsten zal de indexering worden begroot en verrekend met de aanneemsom”.

2.9.

Op 13 oktober 2021 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen Weener XL, [eiseres] en BDB. Het doel van dit overleg was het doornemen van de uitgangspunten voor de project-specifieke indexering en het beantwoorden van vragen door BDB.

2.10.

Op 28 oktober 2021 heeft Weener XL per e-mail aan BDB gevraagd om een offerte om voor het project een project-specifieke indexering te berekenen. Daarbij vermeldt Weener XL: “ De uitgangspunten voor deze project specifieke indexering (structureel én conjunctureel) is onderstaand weergegeven”.

2.11.

In een e-mail van 2 november 2021 aan Weener XL reageert BDB als volgt:

“Voordat wij aan de slag gaan met het uitwerken van de offerte hebben wij een belangrijke opmerking

die wij alvast kenbaar willen maken.

Bij de punten 2, 4 en 5 vraagt u naast een indexering op regelniveau van de structurele kostenontwikkelingen, ook op regelniveau de conjuncturele kostenontwikkelingen inzichtelijk te brengen. Wij willen u op voorhand aangeven dat dit niet mogelijk is.

De conjuncturele kostenontwikkelingen geven de marktwerking weer van de gehele bouw binnen geheel Nederland. Het is niet mogelijk deze toe te passen op specifieke materialen of productgroepen.

Voor de volledigheid een korte toelichting:
de BDB Marktindicator wordt vastgesteld aan de hand van

de gemiddelde conjuncturele positie van een representatief aantal contractbegrotingen in een kwartaal. Dit wordt bepaald aan de hand van de peildata, de aanbestedingsvorm, de te hanteren referentie en de daarbij behorende kostendata. Alle begrotingen worden geanalyseerd op het gemiddelde prijsniveau van de lonen, een aantal representatieve materialen en de staartkosten. Dit wordt vervolgens vergeleken met de structurele kostendata waarna er een afwijking (in %) van het referentieobject wordt berekend.

Kortom, de totale begroting als één geheel bepaald een conjunctureel percentage. Dit is niet op te delen in materialen op productgroepen.

Bij het opstellen van de offerte zullen wij het leveren van de conjuncturele cijfers op totaalniveau voor de gehele begroting opnemen in de prijsopgave. Als dit niet hetgeen is u wenst te ontvangen vernemen wij dit graag vooraf. […]”.

2.12.

Per e-mail van 16 november 2021 heeft BDB haar offerte voor een projectspecifieke indexering van het project aan Weener XL toegestuurd. BDB schrijft in haar offerte onder meer:

“Naast de structurele kostenontwikkelingen wensen beide partijen de conjuncturele kostenontwikkelingen in beeld te brengen die van toepassing zijn specifiek voor dit project. Wij bieden hierin een passende maatwerk oplossing oftewel het opstellen van een maatwerk Marktindicator welke uitgaat van de projectspecifieke contractvorm. […].

2.3.

Opstellen maatwerk marktindicator op basis van de projectspecifieke contractvorm

Hierbij hanteren wij de volgende uitgangspunten:

De BDB Marktindicator en Trends die BDB al een geruime tijd samenstelt geeft de marktwerking weer binnen de aanbestedingen van grote projecten. BDB heeft geconstateerd dat de marktwerking binnen de projecten die uitgaan van een andere contractvorm een afwijkende marktwerking laat zien. BDB biedt een maatwerk Marktindicator aan die past bij het project.

De Gemeente 's-Hertogenbosch en [eiseres] zijn op zoek naar een cijfer dat de conjuncturele kostenontwikkelingen weergeeft binnen de kaders en uitgangspunten die van toepassing zijn voor het specifieke project WeenerXL. Om te bepalen wat deze kaders en uitgangspunten zijn zal BDB op basis van de contractdocumenten bepalen wat de marktwerking is voor dit project. Dit betreft een maatwerk Marktindicator welke uitgaat van de projectspecifieke contractvorm.

a. Om het marktniveau van de begroting te bepalen stellen wij een projectindicator op. Door het analyseren van de begroting bepalen wij wat het marktniveau is ten opzichte van de structurele kostenontwikkelingen.

b. Op basis van de contractdocumenten kan bepaald worden middels welke contractvorm de begroting is samengesteld. Op basis van een representatief aantal begrotingen binnen deze vast te stellen markt kunnen de conjuncturele kostenontwikkelingen bepaald worden die van toepassing zijn op dit project. Met andere woorden, op basis hiervan wordt een maatwerk Marktindicator bepaald voor de contractvorm die van toepassing is.

Deze maatwerk Marktindicator stellen wij vast voor de kwartalen 03 2020, Q4 2020 en 02

2021 en de Trends voor het kwartaal 03-2021 (momenteel nog voorlopig).

Deze cijfers geven wij weer als cijfer op zich, en zullen wij weergeven als gecombineerd

cijfer met de structurele kostenontwikkelingen.

2.13.

In een e-mail van 30 november 2021 bericht BDB aan Weener XL dat er 2 varianten van de marktindicator (die bij de berekening van de projectspecifieke indexering toegepast zal worden) beschikbaar zijn. Dit zijn:

a. a) BDB Marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de grote vijver’)

b) BDB Marktindicator voor Enkelvoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de kleine vijver’).

BDB vraagt Weener XL of zij dient vast te stellen welke variant van de marktindicator passend is voor het project of dat partijen dat zelf in gezamenlijk overleg beslissen.

2.14.

Vervolgens hebben partijen ieder met hun eigen zienswijze opdracht gegeven aan BDB voor het uitvoeren van een project-specifieke indexering.

2.15.

Op 2 juni 2022 heeft BDB haar indexeringsberekening aan [eiseres] toegestuurd.

2.16.

Op 8 juli 2022 mailt Weener XL aan [eiseres] , voor zover relevant:

“ […]. Enige tijd geleden hebben wij BDB-bouwkosten data opdracht gegeven, om het indexeringspercentage en uiteindelijke indexeringssom te bepalen. De wijze van berekenen, geënt op de contractuele uitgangspunten en op het feit dat WeenerXL / gemeente 's-Hertogenbosch zich als aanbestedende dienst moet gedragen, is [eiseres] bekend. Aldus hebben wij BDB verzocht de indexering op te stellen conform de daarbij aansluitende Marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen van BDB.

De basis waarop de indexering is bepaald, is conform de eerdere gezamenlijk met [eiseres] opgestelde uitgangspunten, met de Excel begroting projectbegroting (bestand '8960 begroting BDB TO-04a), een indexering naar prijspeil tot 1 september 2021 en verhouding 58% materiaal/derden en 42% arbeid voor de installatieposten.

Naast de structurele kostenontwikkelingen, hebben we de van toepassing zijnde conjuncturele Kostenontwikkelingen in beeld laten brengen met behulp van de BDB Marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen, de zogenaamde BDB Marktindicator "de grote vijver". Zoals bekend heeft de BDB als gevolg van de genoemde 'trendbreuk bij onderhandse aanbestedingen (publicatie BDB, november 2021) 'de kleine vijver' als tweede reeks ontwikkeld.

Hoewel niet van toepassing, hebben wij voor een volledig inzicht deze ook in beeld laten brengen.

Ten aanzien van de uitkomst op conjunctureel en structureel niveau delen wij de navolgende documenten (zie bijlagen):

[…]

Op basis van de indexeringspercentages en de berekening van BDB iz. kostenontwikkeling op conjunctureel en structureel niveau 'de grote vijver' komen wij tot een verrekening groot € 909.014,- exclusief BTW, zegge negenhonderdennegen duizend en veertien euro. […]”.

2.17.

Op 21 juli 2022 reageert [eiseres] hierop en mailt zij aan Weener XL, voor zover relevant:

“[…]. We zijn verrast en overrompeld door de 'creatieve' berekening die zonder enige toelichting door WeenerXL / gemeente 's-Hertogenbosch - hierna opdrachtgever — is gedeeld. Ondanks dat we tijd hebben uitgetrokken voor het doorgronden hiervan blijven zaken onduidelijk.

Afgaand op de informatie die wij vanuit de BDB hebben ontvangen kunnen wij dan ook niet akkoord gaan met het voorstel zoals nu door opdrachtgever gedaan. Wij zullen dit nader toelichten. […].

Als bijlage delen we de ontvangen output. Daarbij geeft de BDB aan dat enkel de structurele index in het geval van dit project aan de orde is. Zowel opdrachtgever als [eiseres] hebben hiervoor hetzelfde percentage van de BDB ontvangen. Wanneer wij conform bovenstaand artikel 6 de aanneemsom indexeren met hetgeen door hen specifiek voor dit project opgegeven (structureel: 8,7% 1 conjunctureel: niet van toepassing) dan volgt hier een totaalbedrag uit van 8,7% x € 25.251.139 = € 2.196.849, aanvullend op de aanneemsom.

Wij verzoeken u om de opdrachtbrief gedateerd 12 juli 2022 te herzien met dit juiste bedrag”.

2.18.

Partijen hebben per e-mail verder met elkaar gecorrespondeerd waarbij zij bleven volharden bij hun eerder ingenomen standpunten.

2.19.

Bij e-mail van 25 oktober 2022 bericht BDB aan [eiseres] :

“Primair hebben wij destijds geadviseert om de conjunctuur buiten beschouwing te laten, omwille van de beperkte tijdsscope (circa 14 maanden) van het project. Binnen deze tijdsscope is het niet gangbaar om te verrekenen met conjunctuur. In bijgaande publicatie is beschreven welke uitgangspunten BDB hanteert rondom het wel of niet toepassen van conjunctuur.

Secundair is de motivatie waarom met een hoog, normaal of laag prijsniveau wordt ingeschreven (BDB Projectindicator) een bedrijfsmatige, commerciële en/of strategische afweging van de aannemer op het moment van inschrijven. De BDB Projectindicator is dan ook enkel en alleen een weergave van de projectspecifieke conjunctuur op het moment van inschrijven en zegt niets over het conjuncturele verloop in de toekomst of gedurende het specifieke project. Het projectspecifiek bepalen van de conjunctuurontwikkeling is feitelijk niet mogelijk”.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – en na wijziging van eis, veroordeling van Weener XL tot betaling van een (aanvullende) indexeringsvergoeding gebaseerd op de project-specifieke BDB-indexering van € 1.287.835,00 althans een door de rechtbank te bepalen indexeringsvergoeding over de aanneemsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2022 en met veroordeling van Weener XL in de proceskosten.

3.2.

Weener XL voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vordering van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen hebben een bouwteamovereenkomst en een aannemingsovereenkomst gesloten. Zij hebben in de aannemingsovereenkomst en met name in de allonge (in artikel 6) afspraken gemaakt over de indexering van de aanneemsom.

4.2.

Kern van het geschil is de vraag wat partijen met betrekking tot de berekening van de indexering van de aanneemsom met elkaar zijn overeengekomen. Zij verschillen hierover van mening. [eiseres] verlangt naleving van de allonge en stelt dat de afspraak tussen partijen is dat BDB als expert de methode van indexering zou bepalen, dat zij een project specifieke indexering vast zou stellen en dat partijen dat zonder discussie zouden accepteren. Zij stelt dat zij nooit andere bedoelingen en verwachtingen heeft gehad dan dat BDB als onafhankelijk expert de berekening zou maken op de wijze die haar goeddunkt. [eiseres] betoogt dat zij zich nooit heeft verdiept in de vraag of die project-specifieke indexering ‘structureel’ en/of ‘conjunctureel’ zou zijn maar dat zij erop vertrouwde dat BDB de opdracht op de voor haar gebruikelijke manier zou uitvoeren om zo een passende en eerlijke index te berekenen. Zij stelt dat BDB voor het onderhavige project uitsluitend een structurele indexeringsmethodiek hanteert en BDB heel duidelijk heeft aangegeven dat het berekenen van een conjuncturele index voor een kortdurend werk, zoals hier aan de orde, niet kan. Zij meent dat Weener XL niet eenzijdig kan verlangen dat een conjunctureel aspect wordt meegenomen. Volgens [eiseres] is Weener XL de indexeringsvergoeding verschuldigd, berekend op grond van de project specifieke index (de ‘structurele indexering’) die BDB heeft berekend Zij concludeert dat dit dient te leiden tot een bijbetaling van € 1.287,835,00, op de aanneemsom.

4.3.

Weener XL voert hiertegen het volgende verweer.

In de eerste voorstellen over de indexering van eind mei, begin juni 2021, ging [eiseres] uit van toepasselijkheid van structurele en conjuncturele indexeringscijfers. Uit correspondentie blijkt dat dit consequent uitgangspunt tussen partijen is gebleven. Zo heeft Weener XL op 26 juli 2021 aan [eiseres] een voorstel gedaan, met als bijlage een offerte van BDB waarin expliciet is aangegeven dat BDB zowel de structurele als de conjuncturele kostenontwikkelingen zou berekenen. Ook heeft Weener XL in een e-mailbericht van 9 september 2021 aan [eiseres] expliciet bevestigd dat zowel de structurele als de conjuncturele kostenontwikkelingen zouden worden betrokken bij de bepaling van de BDB-index. [eiseres] is daar verder niet op in gegaan en partijen zijn dit zo overeengekomen. Die afspraak moet door [eiseres] worden nagekomen. Omdat in correspondentie met BDB ter sprake kwam dat de conjuncturele index op specifieke materialen en productgroepen niet mogelijk was, hebben partijen bij e-mailbericht van

8 november 2021 ingestemd met het leveren van conjuncturele cijfers voor de gehele begroting. Vervolgens bleek dat BDB voor de vaststelling van de conjuncturele index uitgaat van twee marktindicatoren, waarna Weener XL aan BDB op 19 april 2022 opdracht heeft verstrekt voor de berekeningen met de marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de grote vijver’). Uitgaande van de door BDB vastgestelde structurele en conjuncturele indexpercentages heeft Weener XL berekend dat [eiseres] nog recht had op betaling van € 909.014,00. Dit bedrag is door BDB gevalideerd en door Weener XL aan [eiseres] betaald. Op grond hiervan stelt Weener XL dat de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen.

4.4.

Nu partijen van mening verschillen over de wijze waarop artikel 6 van de allonge dient te worden uitgelegd, dient de rechtbank de betekenis van deze regeling vast te stellen. De vraag hoe een contractsbepaling moet worden uitgelegd kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexnorm, Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (zie onder meer Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).

4.5.

In artikel 6 van de allonge is opgenomen dat partijen de aanneemsom indexeren met de indexpercentages die specifiek voor dit project door BDB zullen worden berekend. In dit artikel staat ook vermeld dat partijen zich aan de uitkomst daarvan zullen conformeren.

Volgens [eiseres] diende BDB de project-specifieke indexeringscijfers te berekenen op basis van de methodiek die zij zelf passend vond en die gebruikelijk was. Dit is in artikel 6 van de allonge echter niet te lezen. Deze bepaling vermeldt hier niets over. Dat partijen dit zijn overeengekomen is door [eiseres] onvoldoende onderbouwd.

4.6.

De rechtbank stelt vast dat partijen voor de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de allonge met elkaar hebben gecorrespondeerd over de bepaling van de projectindexering en de daarbij te hanteren uitgangspunten. Daarbij ging het niet alleen over structurele kostenontwikkelingen maar ook over conjuncturele kostenontwikkelingen. In een e-mail van 26 juli 2021 (productie 8 CvA) heeft Weener XL aan [eiseres] voorgesteld om BDB opdracht te geven om een project specifieke indexering te laten berekenen, waarbij zij verwijst naar een (bijgesloten) offerte van BDB. In deze offerte heeft BDB opgenomen dat de conjuncturele kostenontwikkelingen beschikbaar gesteld kunnen worden en verrekend kunnen worden in de totaal (structurele)indexering. Ook vermeldt BDB in haar offerte:

“De richtprijs voor het samenstellen van de BDB Projectindex is op te splitsen in de volgende punten:

1. Structurele kostenontwikkelingen op Stabu-hoofdstuk niveau: € 2.000,-
2. Fasering begroting van totaal drie peilmomenten: € 250,-
3. Verwerken en berekenen conjuncturele kostenontwikkelingen: € 750,-
In totaal komt dit uit op € 3.000,-“.

Weener XL heeft in haar e-mail voorgesteld om hierover een extra bepaling in de allonge op te nemen. Zij heeft een tekstvoorstel meegestuurd dat uiteindelijk in artikel 6 van de allonge is opgenomen. In reactie hierop heeft [eiseres] op 27 juli 2021 aan Weener XL gemaild dat zij akkoord gaat met de uitvoering van een onafhankelijke (projectspecifieke) prijsstijgingstoets door BDB waarbij zij voorstelt om nog die week met Weener XL en BDB de uitgangspunten voor de berekeningen te bepalen.

4.7.

Op 9 september 2021 heeft Weener XL op directie niveau een e-mail gestuurd aan [eiseres] (zie r.o.v. 2.5.). Hierin schrijft Weener XL onder meer
: “Mbt de uitgangspunten van de index hanteren we niet anders de initiële uitgangspunten van bepaling van de BDB- index. Te weten structureel en conjunctureel”.Hieruit blijkt duidelijk dat voor Weener XL als uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van de BDB-index zowel de structurele als de conjuncturele kostenontwikkelingen worden meegenomen en beide ontwikkelingen in de BDB-index worden weergegeven. Vaststaat dat [eiseres] hierop niet heeft gereageerd en dat zij dit voor kennisgeving heeft aangenomen. Zij heeft voor de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de allonge op geen enkele wijze aan Weener XL kenbaar gemaakt dat zij zich niet kon vinden in dit uitgangspunt. De door haar aangevoerde redenen om een reactie achterwege te laten, overtuigen de rechtbank niet. [eiseres] betoogt dat Weener XL kennelijk wist hoe de project-specifieke BDB-index in de regel wordt opgesteld en dat zij zodoende geen andere verwachting had dan dat de 'normale gang van zaken' met betrekking tot de berekening van de BDB-index zou worden gevolgd, Wat die ‘normale gang van zaken’ dan inhield (in een situatie waarbij zij kort daarvoor zelf heeft voorgesteld om de uitgangspunten voor de berekeningen gezamenlijk te bepalen), is door haar echter niet toegelicht of onderbouwd. Ook blijkt nergens uit dat het de bedoeling van partijen was om BDB, als een soort bindend adviseur, de uitgangspunten voor de prijsindexatie te laten bepalen (zie r.o.v. 4.5.).

4.8.

Op 21 september 2021 heeft Weener XL aan BDB een aantal vragen gesteld over de door haar afgegeven offerte. Deze vragen zijn door BDB beantwoord na de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de allonge op 24 september 2021. De vragen met de antwoorden daarop van BDB van 27 september 2021, zijn door Weener XL doorgestuurd naar [eiseres] . Deze vragen en antwoorden luiden, voor zover relevant, als volgt (waarbij de antwoorden van BDB cursief zijn weergegeven):

“Wij hebben de volgende uitgangspunten geformuleerd voor de projectspecifieke indexering nieuwbouw WeenerXL: […]

4) Op basis van vastgestelde en voorlopige structurele kostenontwikkelingen op regelniveau en op het totaal de conjuncturele kostenontwikkeling.

[…]

Concreet hebben wij de volgende vragen.

• Passen deze uitgangspunten in uw aanpak mbt de berekening van de projectspecifieke index?

Ja, dit is een mogelijk uitvraag.

• De in de begroting opgenomen bedragen waren op het desbetreffende prijspijlmoment marktconform: ze zijn

het resultaat van breed uitgevraagde offertes waarbij per onderdeel de financieel meest gunstige aanbieder in

de begroting is opgenomen. Is de onder item 4 genoemde conjuncturele kostenontwikkeling van toepassing

op dit project?

De conjunctuur wordt doorgaans toegepast bij projecten met een doorlooptijd van 4 tot 7 jaar.

• Kunt u per onderdeel/regel een index maken?

Het is mogelijk op regelniveau een index samen te stellen. Hierin zullen wij met onze eigen deskundigheid en

op basis van de beschikbare informatie vanuit de begroting, een codering toepassen. Het uitgangspunt zal

zijn de we de meest passende codering verwerken. Hierin kunnen we onderscheidt maken tussen het

toepassen van een specifieke materiaalgroep, een specifiek stabuhoofdstuk en wanneer geen van deze

passend zijn kan er een algemene index toegepast worden. Wij kunnen u bij het verstrekken van de

indexering m.b.v. een notitie aangeven op regel niveau welke codering is toegepast echter kunnen wij u geen

inzage geven in de indexcijfers op regelniveau.

Bevat de aangeleverde begroting voldoende informatie om de berekening te kunnen maken?

Het is mogelijk om op basis van de gegeven informatie een projectspecifieke index op te stellen”. […].

4.9.

Hieruit blijkt dat het volgens BDB mogelijk is om de project-specifieke index te berekenen op basis van structurele kostenontwikkelingen op regelniveau en op basis van conjuncturele kostenontwikkelingen op het totaal(niveau). BDB heeft dit herhaald in haar e-mailbericht van 2 november 2021 aan Weener XL, nadat Weener XL haar op 28 oktober 2021 (nogmaals) om een offerte had gevraagd. BDB heeft toen ook aan Weener XL kenbaar gemaakt dat zij het leveren van conjuncturele cijfers op totaalniveau zou opnemen in haar prijsopgave. Uit deze e-mail (en ook uit overige correspondentie van BDB) blijkt dat deze conjuncturele kostenontwikkelingen met behulp van de BDB Marktindicator in beeld kunnen worden gebracht. Dit is door [eiseres] niet betwist. Zij heeft bij e-mailbericht van 8 november 2021 (productie 13 CvA) ingestemd met het leveren van de conjuncturele cijfers op totaalniveau voor de gehele begroting.

4.10.

Weener XL heeft vervolgens per e-mailbericht van 23 november 2021 aan BDB kenbaar gemaakt dat volstaan kan worden met toepassing van de algemene conjuncturele index. Zij merkt daarbij op dat dit conform de afspraak is die de directies van Weener XL en [eiseres] hebben gemaakt.

Daarna hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vraag welke BDB Marktindicator toegepast moest worden; de conjuncturele marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de grote vijver’) of die voor Enkelvoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de kleine vijver’). [eiseres] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat laatstgenoemde marktindicator van toepassing is, maar heeft zich uiteindelijk niet verzet tegen toepassing van de marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen door Weener XL, nu dit voor haar financieel gunstiger is.

4.11.

Op grond van voorgaande overwegingen oordeelt de rechtbank dat [eiseres] ermee heeft ingestemd, althans dit gerechtvaardigd vertrouwen bij Weener XL heeft gewekt, dat BDB bij de berekening van de BDB indexpercentages op grond van artikel 6 van de allonge niet alleen de structurele kostenontwikkelingen maar ook de conjuncturele kostenontwikkelingen met behulp van de BDB marktindicator (op totaalniveau) mee zou mogen nemen. Dat het de bedoeling van partijen is geweest om deze conjuncturele kostenontwikkelingen mee te nemen, kan uit de correspondentie en de gedragingen van partijen, zowel voor als na de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de allonge, worden afgeleid.

4.12.

Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat partijen (ieder afzonderlijk) opdracht aan BDB hebben verstrekt om de BDB indexpercentages van de aanneemsom te berekenen. In een e-mailbericht van 24 februari 2022 (productie 17 CvA) schrijft [eiseres] aan Weener XL:
“Indien gemeente vasthoudt aan het eenzijdig verstrekken van de opdracht aan de BDB zijn wij genoodzaakt om op onze beurt de BDB opdracht te geven de index te bepalen op basis van het uitgangspunt dat wij onderstrepen (de marktindicator voor onderhandse prijsvormings- en bouwteamtrajecten)”. En op 10 maart 2022 schrijft [eiseres] aan Weener XL:
“Aangezien we nu beiden een opdracht aan de bdb verstrekken is het om appels met appels te kunnen vergelijken uiteindelijk wel van belang dat de enige afwijking qua uitgangspunt de aan te houden marktindicator betreft”.

Ook hieruit blijkt dat [eiseres] instemt met toepassing van de marktindicator. Per e-mail van 21 juli 2022 heeft [eiseres] de door haar ontvangen output van BDB met Weener XL gedeeld (productie 12 bij de dagvaarding). Vaststaat dat BDB naast structurele indexcijfers (een index van 8,7%) ook conjuncturele indexcijfers aan [eiseres] heeft afgegeven, gebaseerd op de marktindicator ‘de kleine vijver’, zoals door [eiseres] verzocht. Het standpunt van [eiseres] dat zij alleen dient te indexeren met de structurele index van 8,7% en de conjuncturele indexcijfers, gebaseerd op deze marktindicator, buiten beschouwing kunnen worden gelaten, valt hiermee niet te rijmen. [eiseres] heeft aangevoerd dat Weener XL kennelijk iets anders wil dan ‘het meenemen van de conjunctuur door toepassing van de juiste marktindicator’, maar uit niets blijkt dat dit het geval is en dat BDB het conjuncturele aspect op andere wijze dan via de marktindicator, heeft meegenomen in haar berekening.

4.13.

Op grond van voorgaande overwegingen concludeert de rechtbank dat Weener XL de geïndexeerde aanneemsom mocht berekenen op basis van de door BDB aan haar aangeleverde indexcijfers, bestaande uit structurele indexcijfers en conjuncturele indexcijfers (marktindicator “De grote vijver”). Weener XL heeft onweersproken gesteld dat BDB haar berekening van de geïndexeerde aanneemsom op basis van deze indexcijfers, heeft gevalideerd. Verder staat vast dat Weener XL de aanvullende indexeringsvergoeding die zij op grond daarvan nog aan [eiseres] verschuldigd was, heeft betaald.

Dwaling

4.14.

De rechtbank verwerpt het beroep van [eiseres] op dwaling. [eiseres] stelt dat zij nooit beseft heeft dat het verschil tussen de structurele en de conjuncturele indexering zo groot zou zijn en dat zij de gevolgen van de afspraak tussen partijen niet heeft overzien. Zoals eerder overwogen, heeft [eiseres] echter onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat zij artikel 6 van de allonge zo mocht uitleggen dat bij de berekening van de BDB indexpercentages alleen de structurele kostenontwikkelingen zouden worden meegenomen. [eiseres] heeft zich gecommitteerd aan de BDB-indexpercentages welke specifiek voor dit project door BDB zouden worden berekend en waarbij de kostenontwikkelingen op structureel en op conjunctureel niveau (met behulp van de DBD marktindicator) zouden worden meegenomen. Hier is zij mee akkoord gegaan, ook al wist zij niet wat de (financiële) gevolgen daarvan zouden zijn. Dat de hoogte van de geïndexeerde aanneemsom, berekend aan de hand van de door BDB opgestelde structurele en conjuncturele indexcijfers, [eiseres] tegenvalt, rechtvaardigt nog geen beroep op dwaling.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.16.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Weener XL worden begroot op:

- griffierecht 8.519,00

- salaris advocaat
8.714,00(2 punten × tarief € 4.357,00)

Totaal € 17.233,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Weener XL tot op heden begroot op € 17.233,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op
4 september 2024.