Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/394695 / KG ZA 23-338
Vonnis in kort geding van 28 september 2023
in de zaak van
BOBEAS B.V.,
gevestigd te Vught,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. D.I.J. Snijders en J. Oerlemans te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1.I3 NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vught,
2.
I3 HOLDING B.V.,
I3 HOLDING B.V.,
gevestigd te Vught,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaten mrs. R. Le Grand en M.J. van Aalderen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “Bobeas” en “i3” (of ieder voor zich i3 Nederland en i3 Holding) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 augustus 2023 met producties 1 tot en met 23;
- de akte indiening producties 24 tot en met 40 van 29 augustus 2023 van de zijde van Bobeas;
- de conclusie van antwoord van 30 augustus 2023 met producties 1 tot en met 13;
- de akte vermeerdering van eis van 30 augustus 2023, alsmede indienen productie 41;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 30 augustus 2023 van de zijde van Bobeas;
- de mondelinge behandeling van 31 augustus 2023 te 9.30 uur;
- de pleitnota van de zijde van Bobeas;
- de pleitnota van de zijde van i3.
1.2.
Tegen de indiening van productie 13 van i3 heeft Bobeas bij aanvang van de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft besloten de productie toe te laten, nadat is vastgesteld dat ook aan de raadsman van Bobeas de aanvullende productie tijdig is verstuurd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
Het onderhavige kort geding houdt verband met een omvangrijker en reeds langlopend geschil - bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna te noemen: de Ondernemingskamer) - tussen i3 en haar voormalig (in)direct bestuurder Petrias Beheer B.V. (hierna te noemen: Petrias) en diens bestuurder [A] . Hierna zullen slechts de voor dit geschil relevante feiten worden vastgesteld.
2.2.
Het i3-concern zag er – tot 21 mei 2021, waarover hierna meer – als volgt uit:
2.3.
i3 Holding is de holdingmaatschappij die aan het hoofd staat van de i3-groep. De i3-groep is mede opgericht door [A] . Sinds 30 december 2009 is i3 Holding enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van i3 Nederland.
2.4.
De aandelen van i3 Holding worden gehouden door Petrias, Vanestate B.V. (hierna te noemen: Vanestate), Dolbeco B.V. (hierna te noemen: Dolbeco) en Tricomstate Holding B.V.. Vanesta, Dolbeco en Petrias houden alle cumulatief preferente aandelen. Tricomstate Holding B.V. houdt de gewone aandelen.
2.5.
[A] is de vader van [B] . [B] is sinds 1 januari 2019 via zijn managementvennootschap Bobeas, actief binnen i3 Nederland en (volledig) gevolmachtigde van i3 Nederland. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bobeas is Bobeas Holding B.V. welke op haar beurt wordt bestuurd door [B] .
2.6.
Tussen Bobeas, [B] en i3 Nederland en i3 Holding is op 5 juli 2017, 1 april 2020 en 1 april 2021 steeds een managementovereenkomst (overeenkomst van opdracht) gesloten.
2.7.
In de op 5 juli 2017 gesloten managementovereenkomst tussen i3 Nederland en i3 Holding, Bobeas en [B] is vastgelegd dat (i) Bobeas een maandelijkse managementvergoeding zou ontvangen van € 15.000,00 inclusief een garantiebonus van
€ 5.000,00 en (i) Bobeas een tekenbonus zou ontvangen van € 150.000,00.
2.8.
i3 Nederland en i3 Holding, Bobeas en [B] hebben op 1 april 2020 een nieuwe managementovereenkomst gesloten, waarin [B] is benoemd tot ‘Algemeen Directeur’. De bruto managementvergoeding is in die overeenkomst verhoogd naar € 18.000,00 per maand en er werd een bonusregeling overeengekomen. Deze bonusregeling is verder uitgewerkt in de provisieregeling van 28 april 2020 tussen i3 Nederland en Bobeas en daarin is – voor zover thans relevant – het volgende overeengekomen:
“Voor FY20 bestaat de target slechts uit één eenvoudige teller, te weten de ‘Ebitda’ (na aftrek van alle bonussen en provisies van dat jaar) die wordt behaald in het boekjaar F20, lopend van 1 april 2020 tot en met 31 maart 2021 van i3 Nederland B.V.;
Ebitda 0 < EUR 1.500.000: 10% over de totale Ebitda van i3 Nederland BV;
Ebitda 0 < EUR 2.000.000: 15% over de totale Ebitda van i3 Nederland BV;
Ebitda 0 meer dan EUR 2.000.000: 20% over de totale Ebitda van i3 Nederland BV;
(…)
Het bepalen van het eindresultaat vindt plaats in de maand mei 2021 evenals betaling van de verschuldigde bedragen inzake deze overeenkomst.”
2.9.
Bobeas heeft in het kader van voornoemde bonusregeling op 24 februari 2021 een voorschot op de bonus over het boekjaar 2020-2021 ontvangen van € 400.000,00. In mei 2021 heeft Bobeas vervolgens nog een aanvullend bedrag ontvangen van € 367.010,48.
2.10.
De heer [C] (hierna te noemen: [C] ) is naar aanleiding van geschillen door de Ondernemingskamer aangesteld als tijdelijk bestuurder van i3 Holding, vanaf 21 mei 2021.
2.11.
Op 27 september 2021 heeft Bobeas aan i3 Nederland een creditnota gezonden ten bedrage van € 168.000,00 exclusief btw.
2.12.
In de procedure bij de Ondernemingskamer is een onderzoek gelast. Het onderzoekrapport is in mei 2022 opgeleverd.
2.13.
De Ondernemingskamer heeft de eindbeschikking gewezen op 6 april 2023. Daarin is Petrias ontslagen als bestuurder van i3 Holding en [C] (wederom) benoemd tot tijdelijk bestuurder van i3 Holding voor de duur van drie jaar. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer mede op grond van het hiervoor genoemde onderzoeksrapport – kort gezegd – geoordeeld dat sprake is van wanbeleid door Petrias ( [A] ).
2.14.
Op 23 augustus 2023 heeft [C] de managementovereenkomst met Bobeas beëindigd, hetgeen bij brief van 23 augustus 2023 door de raadsman van i3 is bevestigd. In die brief is primair de overeenkomst ontbonden en subsidiair, voor zover op enig moment zou blijken dat dat vereist is, is een beroep gedaan op opzegging tegen het vroegst mogelijke moment.
2.15.
i3 Nederland en i3 Holding zijn op 29 augustus 2023 een akte van cessie overeengekomen, waarbij i3 Nederland de gepretendeerde vordering terzake de aan Bobeas uitgekeerde bonus van € 767.010,48 aan i3 Holding heeft gecedeerd.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Bobeas vordert samengevat - bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Nakoming managementovereenkomst
i. i3 Nederland en i3 Holding te veroordelen tot nakoming van de op 1 april 2021 met Bobeas gesloten managementovereenkomst (waaronder, maar niet uitsluitend dat Bobeas in staat wordt gesteld haar werkzaamheden voor i3 Nederland en i3 Holding te hervatten) totdat deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat i3 Nederland dan wel i3 Holding de verplichting niet nakomt;
Ten aanzien van de managementvergoeding
i3 Holding te veroordelen tot betaling aan Bobeas, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 48.400,00 incl. btw terzake de managementvergoeding over juni en juli 2023, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente van artikel 6:119(a) over de vervaldata van de maandelijks verschuldigde bedragen/facturen tot en met de datum van de algehele voldoening;
i3 Holding te gebieden haar verplichtingen jegens Bobeas uit de managementovereenkomst na te komen totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat i3 Holding de verplichting niet nakomt;
Ten aanzien van de autokosten
i3 Nederland te veroordelen tot betaling aan Bobeas, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 29.040,00 incl. btw terzake de achterstallige autokosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente van artikel 6:119(a) over de vervaldata van de maandelijks verschuldigde bedragen/facturen tot en met de datum van de algehele voldoening;
i3 Nederland te gebieden haar verplichtingen jegens Bobeas uit de car allowance regeling na te komen totdat de car allowance regeling rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat i3 Nederland de verplichting niet nakomt;
Algemeen
kosten rechtens, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.2.
Bobeas legt daaraan het volgende ten grondslag.
3.2.1.
i3 Nederland is niet gerechtigd de managementovereenkomst met Bobeas te ontbinden of op te zeggen. De overeenkomst is nog van kracht, in alle facetten. Uit de uitlatingen van i3 Nederland volgt echter dat zij zich niet meer gebonden acht aan de overeenkomst. Daarom vordert Bobeas dat i3 Nederland wordt veroordeeld tot nakoming van de managementovereenkomst. Wanneer zou worden geoordeeld dat i3 Nederland wel het recht zou hebben om de managementovereenkomst op te zeggen, geldt overigens dat zij gehouden is aan de opzegtermijn van twaalf maanden.
3.2.2.
Bobeas heeft recht op een maandelijkse managementvergoeding van € 24.200,00 incl btw. In artikel 3.1. van de managementovereenkomst is bepaald dat de managementvergoeding wordt gefactureerd aan “de Holding”. Bobeas heeft eerder altijd de managementvergoeding maandelijks gefactureerd aam i3 Holding, die de managementvergoeding betaalde en vervolgens doorbelastte aan i3 Nederland.
3.2.3.
Voorts maakt Bobeas aanspraak op de door i3 Nederland onbetaald gelaten autokosten. Binnen i3 Groep is de ‘car allowance regeling i3 groep’ van toepassing. Bij brief van 1 december 2017 is aan Bobeas bevestigd dat zij conform die regeling recht heeft op een brutovergoeding voor de inzet van haar privéauto en dat dit brutobedrag maandelijks zal worden uitgekeerd. Vanaf juli 2022 weigert [C] de autokosten aan Bobeas te voldoen, omdat iedere grondslag ontbreekt.
3.3.
i3 voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
i3 vordert samengevat - bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Bobeas te veroordelen aan i3 Holding te betalen een bedrag van:
primair€ 776.010,00, althans,
subsidiair€ 280.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over voornoemde bedragen te berekenen vanaf mei 2021, alsmede Bobeas te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
primair€ 776.010,00, althans,
subsidiair€ 280.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over voornoemde bedragen te berekenen vanaf mei 2021, alsmede Bobeas te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
4.2.
i3 legt daaraan het volgende ten grondslag. Zij doet een beroep op verrekening dan wel opschorting. Verrekening van enerzijds de (terug)betaling van de bonus door Bobeas met anderzijds de managementvergoeding te betalen aan Bobeas over juni, juli en augustus 2023.
4.3.
Bobeas voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie en met name de daaraan ten grondslag liggende stellingen, zullen deze vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.
5.2.
De kern van het geschil is dat er reeds eerder een juridisch geschil is gerezen tussen i3 en haar (in)direct bestuurder [A] , via Petrias. Het voornoemde geschil heeft zijn weerslag op de verhouding tussen i3 en Bobeas. [B] , zoon van [A] , voert kort samengevat aan last te hebben van het geschil tussen i3 en zijn vader, terwijl i3 stelt dat er geldige redenen zijn dat [B] niet meer betrokken kan zijn bij i3. Partijen stellen thans (beide) dat zij in financiële nood verkeren vanwege de vorderingen die zij over en weer op elkaar stellen te hebben. Bobeas maakt aanspraak op achterstallige managementvergoedingen en daarnaast maandelijkse vergoedingen voor autokosten en i3 stelt op haar beurt dat zij recht heeft op (terug)betaling van de bonus over boekjaar 2020/2021. Daar is recent bijgekomen dat i3 op 23 augustus 2023 de managementovereenkomst met Bobeas heeft beëindigd, zodat i3 aanvoert aan Bobeas niets meer verschuldigd te zijn vanaf dat moment, terwijl als gevolg van de beëindiging Bobeas - naast betaling van de achterstallige managementvergoedingen en autokosten - ook een vordering tot nakoming van de verplichtingen uit de managementovereenkomst heeft ingesteld. Ten behoeve van de goede procesorde zal allereerst die laatste vordering worden beoordeeld, zodat bij de beoordeling van de vorderingen van partijen kan worden uitgegaan van ofwel de situatie dat er (nog) een managementovereenkomst bestaat ofwel dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd.
Oordeel omtrent beëindiging managementovereenkomst
5.3.
Ten aanzien van de door Bobeas ingestelde vordering tot nakoming van de managementovereenkomst, stelt de voorzieningenrechter voorop dat een vordering tot nakoming in kort geding alleen kan worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van Bobeas zal volgen, en indien van Bobeas niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
5.4.
Uit de brief van 23 augustus 2023 namens i3 aan Bobeas blijkt dat i3 van mening is dat Bobeas tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementovereenkomst:
door aanspraak te maken op een evident absurd hoge bonus over het boekjaar 2020-2021 en na te laten deze bonus terug te betalen, zelfs voor zoveel door Bobeas wordt erkend dat de bonus terug moet worden betaald en de bonus overigens ook is uitgekeerd in strijd met het bepaalde in het Besluit noodmaatregelen coronacrisis, en
dat de samenwerking tussen [B] en [C] als uiterst moeizaam wordt ervaren door [C] . Dat is gelegen in het feit dat de uitgestelde belastingschuld in 2022 is betaald zonder voorafgaand overleg met [C] en vervolgens door [B] aan [C] is voorgehouden dat de schuld volledig was voldaan, terwijl dat niet het geval was. Voorts geldt dat [C] schrijft dat hij aanhoudend inspanningen moet verrichten om relevante informatie te verkrijgen, die hem niet actief wordt verstrekt.
5.5.
Primair hebben i3 Nederland en i3 Holding zich op het standpunt gesteld dat de managementovereenkomst is ontbonden; subsidiair stellen zij de overeenkomst met Bobeas te hebben opgezegd.
5.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de relatie tussen i3 en Bobeas te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Ingevolge artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Daarnaast geldt dat de relatie tussen partijen bepaald wordt door hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen. Vastgesteld moet worden dat Bobeas er terecht op heeft gewezen dat in artikel 4 lid 1 van de managementovereenkomst twee vereisten aan opzeggen zijn gesteld, namelijk: i) dat de opzegging geschiedt tegen het einde van de kalendermaand, en ii) met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf manden. Reeds daarom oordeelt de voorzieningenrechter dat voor zover de opzegging doel zou hebben getroffen, op grond van het voorgaande geldt dat uit de managementovereenkomst blijkt dat partijen een opzegtermijn zijn overeengekomen van twaalf maanden en i3 stelt dat er reeds nu geen sprake meer is van een managementovereenkomst. De subsidiair gestelde opzegging leidt niet tot dat gevolg.
5.7.
Dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het beroep van i3 op ontbinding van de managementovereenkomst in een eventuele bodemprocedure kans van slagen heeft. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst (al dan niet gedeeltelijk) te ontbinden, tenzij de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas als de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). i3 heeft gemeend de managementovereenkomst te kunnen ontbinden, en zij heeft, zoals hiervoor reeds weergegeven, daaraan twee redenen ten grondslag gelegd.
5.8.
Voor wat betreft de door i3 aangevoerde reden dat de samenwerking met [B] door [C] als uiterst moeizaam wordt ervaren oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat er geen sprake is van een (schriftelijke) ingebrekestelling van i3 aan Bobeas ten aanzien van deze omstandigheid.
i3 heeft aangevoerd dat nakoming ten aanzien van deze verplichting blijvend onmogelijk is en daarom geen ingebrekestelling vereist was, maar de voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Het gaat immers om samenwerking tussen twee partijen, waarbij het op de weg van [C] had gelegen om concreet aan te geven welke tekortkomingen in de samenwerking hij heeft geconstateerd en op welke wijze en binnen welke termijn Bobeas dit diende te verbeteren. Herstel van de verhouding is echter geheel niet aan de orde geweest, althans daarvan is niet gebleken. Nu van (pogingen tot) herstel geheel geen sprake is geweest, kan niet worden geoordeeld dat een goede samenwerking blijvend onmogelijk is. Concluderend oordeelt de voorzieningenrechter dat ontbinding van de managementovereenkomst door i3 op het tweede argument (de moeizame samenwerking met Bobeas) geen stand houdt.
5.9.
Het oordeel of ontbinding op grond van de door i3 Nederland als eerste aangevoerde reden - de door Bobeas ontvangen en niet terugbetaalde bonus - wel stand houdt, dient te worden gevormd in samenhang met al het overige dat door beide partijen ten aanzien van de bonus is aangevoerd.
Voorop staat in ieder geval dat gelet op het voorgaande, slechts wanneer de omstandigheden die i3 Nederland aanvoert ten aanzien van de bonus een onmiddellijke ontbinding van de managementovereenkomst met Bobeas rechtvaardigen, i3 in haar standpunt kan worden gevolgd dat die managementovereenkomst reeds is ontbonden.
Geldvorderingen
5.10.
Om proceseconomische redenen zullen hierna eerst de (geld)vorderingen van partijen over en weer worden beoordeeld, waarbij de discussie omtrent de bonus is betrokken. Om die beoordeling in dit stadium mogelijk te maken, zal de voorzieningenrechter in het hiernavolgende uitgaan van een bestaande managementovereenkomst tussen Bobeas en i3. In aanvulling op hetgeen is overwogen onder 5.3. geldt voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk moet zijn en dat een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen in het geval van geldvorderingen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald wanneer de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
5.11.
Uitgaande van een tussen partijen gesloten managementovereenkomst, stellen partijen over en weer vorderingen op elkaar te hebben. In de kern gaat het erom dat Bobeas stelt vorderingen op grond van achterstallige managementvergoedingen te hebben, alsmede dat de autokosten nog aan hem moeten worden uitbetaald. i3 stelt een vordering te hebben op Bobeas, vanwege de bonus die aan Bobeas is uitgekeerd in strijd is met wettelijke regelingen of in ieder geval onjuist is berekend, zodat de bonus geheel of gedeeltelijk moet worden terugbetaald, zodat i3 een beroep doet op verrekening.
5.12.
Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.
5.13.
Allereerst ten aanzien van de vorderingen iv. en v. van Bobeas in conventie, strekkende tot betaling van de achterstallige autokosten ad € 29.040,00 incl. btw. Daarvoor geldt dat i3 er terecht op heeft gewezen dat er geen sprake is van een aan deze vorderingen ten grondslag liggende overeenkomst of andere juridische grondslag. Bij gebreke van enige grondslag zullen vorderingen iv. en v. in kort geding daarom worden afgewezen, onvoldoende kan voorshands worden aangenomen dat er een verplichting bestaat voor i3 om deze kosten te voldoen.
5.14.
Vervolgens de vordering van Bobeas onder ii. tot betaling van een bedrag van
€ 48.400,00 incl. btw terzake de managementvergoeding over juni en juli 2023. Deze vordering is op zichzelf door i3 niet betwist, zodat die kan worden aangenomen. i3 doet echter een beroep op verrekening vanwege de volgens haar door Bobeas ontvangen evident absurd hoge bonus over het boekjaar 2020-2021, waarbij deze bonus – aldus i3 – ook is uitgekeerd in strijd met het bepaalde in het Besluit noodmaatregelen coronacrisis.
5.15.
Bobeas heeft betwist dat i3 zich op verrekening kan beroepen. Allereerst om een formele reden. Volgens Bobeas heeft i3 Holding niet het recht om tot verrekening over te gaan, omdat de bonusregeling is overeengekomen met i3 Nederland en de bonus ook door i3 Nederland is betaald. i3 heeft toegelicht dat de vordering aan i3 Holding is gecedeerd bij akte van cessie van 29 augustus 2023. Bobeas heeft daartegen nog aangevoerd dat deze cessie niet geldig is. Voor zover Bobeas daarmee een beroep heeft gedaan op paulianeus handelen en/of benadeling van de schuldeisers van i3, overweegt de voorzieningenrechter dat daarvan voorshands geen sprake is. i3 Holding is in casu de onderneming die voor de vordering dient te betalen en die – als het beroep op verrekening slaagt – vervolgens voldoening van de vordering kan eisen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter uit van de cessie aan i3 Holding, zodat van een bezwaar tegen verrekening vanwege een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens zouden vallen geen sprake is.
5.16.
i3 heeft er ten aanzien van de bonus op gewezen dat het tijdens de enquêteprocedure duidelijk is geworden dat de in 2021 door i3 aan Bobeas uitgekeerde bonus ten onrechte is uitgekeerd, omdat:
de bonus is toegekend en uitgekeerd aan Bobeas/ [B] door Petrias/ [A] , die daarbij een evident tegenstrijdig belang had;
de bonus is uitgekeerd in strijd met artikel 3 van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis;
voorts geldt dat de hoogte van de bonus onjuist is berekend.
Daarbij is mede relevant hetgeen de Ondernemingskamer in de eindbeschikking van 6 april 2023 in r.o. 5.6. onder F. heeft geconcludeerd:
“Met betrekking tot de managementovereenkomst met Bobeas en de “onkostenvergoeding auto”, de garantiebonus per 2017, de bonusregeling over 2020 en de bonusregeling over 2021 voor Bobeas had Petrias ( [A] ) steeds een tegenstrijdig belang, terwijl niet de passende zorgvuldigheid is betracht. Weliswaar heeft Petrias ( [A] ) daardoor gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van artikel 2:9 BW, er kan op dit punt geen besluit worden vernietigd omdat aan de hier aan de orde zijnde rechtshandelingen geen bestuursbesluit ten grondslag ligt (Vgl. Kamerstukken I 2010-11, 31 763, C, p. 7).”
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter die in kort geding beslist het vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zo ook de in eerste aanleg gewezen beschikking van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er geen besluit ten aanzien van de bonusregelingen van Bobeas kan worden vernietigd, zodat tot uitgangspunt zal worden genomen dat de grondslag aan de uitgekeerde bonus niet is komen te vervallen met het vastgestelde tegenstrijdig belang van [A] . De voorzieningenrechter volgt in zoverre dan ook het standpunt van Bobeas dat het handelen van Bobeas/ [B] in ieder geval hier los moet worden gezien van de handelingen van Petrias (die door de Ondernemingskamer als wanbeleid zijn bestempeld), nu dat wanbeleid niet tegelijkertijd is vastgesteld ten aanzien van Bobeas.
5.17.
i3 heeft zich op het standpunt gesteld dat, voor zover zou worden geoordeeld dat de tussen partijen vastgelegde afspraken ten aanzien van de bonus voor Bobeas in stand zouden blijven, Bobeas handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door op die afspraken een beroep te doen. Ter toelichting daarop heeft i3 gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bobeas i3 Holding aan de uitbetaling van de bonus houdt nu het Bobeas welbekend is dat deze bonus een direct resultaat is van een evident tegenstrijdig belang. In dit verband heeft i3 een beroep gedaan op de Bibolini-exceptie. [1] Daarbij hebben zij gewezen op de hierna volgende omstandigheden:
[B] fungeerde als volwaardig bestuurder van i3 Nederland en werd door zijn vader, [A] , als opvolger naar voren geschoven. Sinds 1 januari 2019 had [B] immers een onbeperkte volmacht, hij kreeg de titel “(algemeen) directeur” en is buiten het beslissingsbereik van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een korte tijd statutair bestuurder geweest. Als feitelijk bestuurder die sinds 2019 de bevoegdheid had om i3 Nederland zelfstandig te vertegenwoordigen, moet [B] geacht worden bekend te zijn met de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling alsmede de tegenstrijdig belangregeling in de Aandeelhoudersovereenkomst en dus had hij passende zorgvuldigheid in acht moeten nemen. Gelet op de positie van [B] (directeur en gevolmachtigde) en het (binnen i3) ongebruikelijke karakter van de bonusregeling en de voor i3 Nederland nadelige voorwaarden daarvan en de omstandigheid dat [B] /Bobeas en [A] de bonusregeling lang verborgen hebben gehouden voor de overige aandeelhouderhouders, mag worden aangenomen dat [B] wist, althans behoorde te weten, dat de voor i3 nadelige voorwaarden van de bonusregeling werden beïnvloed door een tegenstrijdig belang van [A] /Petrias, aldus i3.
5.18.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op al hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd, nader feitenonderzoek noodzakelijk is in het kader van dit gevoerde redelijkheidsargument. Het betreft niet slechts een redelijkheidsargument, maar een beroep op de redelijkheid van meerdere gestelde omstandigheden, hiervoor opgesomd, waarover tussen partijen discussie bestaat. Voor dergelijk feitenonderzoek leent de onderhavige kort gedingprocedure zich niet. In het kader van dit kort geding kan daarop bij de huidige stand van zaken ook niet vooruit gelopen worden. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat alle argumenten van Bobeas die zij tegen de stellingen van i3 heeft aangevoerd, buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. Aan het beroep van i3 op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het kader van de ingeroepen verrekening ten aanzien van de bonus, gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij.
5.19.
Daarnaast bestaat er discussie tussen partijen over de twee resterende argumenten die i3 heeft aangevoerd tegen het uitkeren (en niet terugbetalen) van de bonus (zie r.o. 5.12.):
de bonus is uitgekeerd in strijd met artikel 3 van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis;
voorts geldt dat de hoogte van de bonus onjuist is berekend.
5.20.
Het verweer van i3 dat zij mag verrekenen omdat de bonus is uitgekeerd in strijd met artikel 3 van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis, is het meest verstrekkend en wordt daarom vervolgens beoordeeld.
Kern van dit onderdeel van het geschil is de discussie die partijen voeren of Bobeas/ [B] al dan niet als ‘directie’ dient te worden aangemerkt. In de eindbeschikking van 6 april 2023 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat Bobeas dient te worden aangemerkt als ‘feitelijk leidinggevende’ (vgl. r.o. 5.1. van de beschikking van 6 april 2023). De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan i3 kan worden toegegeven dat het voorshands niet in lijn ligt met het bedoelde besluit om een bonus uit te keren aan de feitelijk bestuurder waarmee een overeenkomst is gesloten als ‘algemeen directeur’ in een periode waarin het niet is toegestaan ‘de directie’ een bonus uit te keren. Er is echter onvoldoende duidelijk geworden of de directie vermeld in het besluit op dezelfde manier moet worden uitgelegd als de feitelijk leidinggevende opgenomen in de beschikking van de Ondernemingskamer. Een nadere uitleg van dat besluit en de uitspraak van de Ondernemingskamer, die niet vanuit hetzelfde juridisch kader zijn opgesteld, gaat het bestek van dit kort geding te buiten. Daarbij komt dat partijen discussie voeren over het (wel of niet volledig) afbetalen van de belastingschuld door Bobeas, de uitkomst van deze discussie kan invloed hebben op de discussie over de toepasselijkheid van voornoemd artikel 3. In zijn algemeenheid heeft dan nog te gelden dat een bestuurder alleen kan worden aangesteld na een besluit van de algemene vergadering daartoe (artikel 2:242 BW), waarvan dient te worden vastgesteld dat i3 aanvoert dat dit als het gaat om Bobeas/ [B] in ieder geval niet is gebeurd. Dat de bonus aan Bobeas is uitgekeerd in strijd met het Besluit noodmaatregelen coronacrisis kan dan ook voorshands niet worden aangenomen, mede gelet op het feit dat i3 daarop een beroep doet in het kader van verrekening, waarvoor de gestelde vordering – gelet op hetgeen reeds is overwogen – hier onvoldoende vast staat.
5.21.
Ten aanzien van het argument van i3 dat de hoogte van de bonus onjuist is berekend, geldt het volgende. i3 heeft toegelicht dat de bonus te vroeg, nog voordat de accountant de jaarstukken had vastgesteld, is uitbetaald aan Bobeas en daarbij een onjuiste berekening is gemaakt. Volgens i3 is tegen de afspraken van de provisieregeling in al op 24 februari 2021 een voorschot op de bonus van € 400.000,00 is uitgekeerd. Het boekjaar 2020-2021 van i3 eindigde pas op 31 maart 2021 en de jaarrekening aan de hand waarvan de EBITDA berekend kon worden werd op 20 september 2022 pas vastgesteld. In aanvulling heeft Petrias/ [A] nog na het einde van het boekjaar, in mei 2021, een aanvullend bedrag van € 367.010,48 overgemaakt aan Bobeas. Deze in totaal uitgekeerde bonus van € 767.010,48 was gebaseerd op de voorlopige EBITDA van i3 Nederland van
€ 3.835.052,40. Na de accountantscontrole bleek de EBITDA lager en bleek daarom dat er een correctie diende plaats te vinden van € 168.000,00. Bobeas heeft daarom ook de eerder genoemde creditnota gezonden, aldus i3.
Bobeas heeft daartegen aangevoerd dat hij recht heeft op de gehele uitgekeerde bonus, maar dat hij eerder heeft ingestemd met de creditnota om boekhoudkundige redenen. Bobeas stelt echter dat de herberekening van de EBITDA slechts tot gevolg zou hebben dat het resultaat dat niet aan boekjaar 2020/2021 werd toegerekend, aan het boekjaar erna moest worden toegerekend. Over het daarna volgende jaar zou Bobeas dan ook rest hebben op het gecrediteerde bedrag, zodat van terugbetaling geen sprake is, aldus Bobeas.
5.22.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende komen vast te staan wat het resultaat was over het jaar 2021/2022. Daarmee kan niet zonder meer worden aangenomen het standpunt van Bobeas dat het volledige gecrediteerde bedrag, waarmee Bobeas conform de creditnota heeft ingestemd, alsnog aan Bobeas diende te worden uitgekeerd over het opvolgende jaar 2021/2022. Terwijl bovendien niet is gebleken dat Bobeas inderdaad na dat boekjaar een bonusuitkering heeft gekregen of toegezegd heeft gekregen waar dit bedrag onderdeel van uitmaakt. In ieder geval moet dan ook worden aangenomen dat Bobeas over boekjaar 2020/2021 bij de uitbetaalde bonus een bedrag van
€ 168.000,00 te veel heeft ontvangen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat dat voorshands voldoende vast om een beroep op verrekening door i3 te kunnen rechtvaardigen. Daarom zal met het beroep op verrekening van de zijde van i3 rekening worden gehouden in de beoordeling van de (geld)vorderingen.
5.23.
De stelling van i3 dat nog een verdere correctie dient plaats te vinden op de over 2020/2021 uitgekeerde bonus, omdat de accountant een denkfout zou hebben gemaakt, kan de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet volgen. i3 heeft een berekening in het geding gebracht, maar die heeft zij onvoldoende onderbouwd om te kunnen inzien op welke kennelijke denkfout de stelling is gebaseerd. Voor zover dit een rekenfout betreft, is die niet toegelicht. Voor zover dit de cirkelredenering ten aanzien van de berekening van de EBITDA en de aan Bobeas uit te keren bonus betreft, laat de berekening niet zien hoe zonder de bonus wordt gerekend.
5.24.
Gelet op hetgeen van beide zijden is aangevoerd, gaat de voorzieningenrechter ten aanzien van het beroep op verrekening van i3 er dan ook voorshands van uit dat er een te verrekenen vordering van € 168.000,00 op Bobeas bestaat.
Nader oordeel omtrent beëindiging managementovereenkomst
5.25.
De stellingen van i3 Nederland en i3 Holding ten aanzien van de bonus lagen ook nog ter beoordeling voor in het kader van hun beroep op ontbinding van de managementovereenkomst.
Gelet op het feit dat er voldoende aanleiding bestond tot discussie over de stellingen van i3 dat, en hoeveel van, de aan Bobeas over 2020/2021 uitgekeerde bonus moet worden terugbetaald en nu binnen het kader van dit kort geding in ieder geval niet kon worden vastgesteld dat de (gehele) bonusuitkering niet marktconform, evident te hoog of evident in strijd met redelijkheid en billijkheid was, bestaan er op dit moment onvoldoende aanwijzingen die de onmiddellijke ontbinding van de managementovereenkomst met Bobeas rechtvaardigen. Dat leidt, mede gelet op hetgeen reeds hiervoor is overwogen, tot toewijzing van de vorderingen in conventie onder i. De daaraan te verbinden dwangsom zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan een maximum zal worden verbonden.
Ook de vordering onder ii. wordt daarom toegewezen, waarbij geldt dat i3 de hoogte van de vordering verder niet heeft betwist. Daarbij geldt dat toewijzing van de vordering tot nakoming van de managementovereenkomst (vordering i) ertoe leidt dat niet alleen de (achterstallige) managementvergoedingen over juni en juli aan Bobeas dienen te worden voldaan, maar ook de daaropvolgende maanden, tot het moment dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, zodat de vordering onder iii. in zoverre toewijsbaar is. Gelet op het beroep op verrekening van i3 dat zoals hiervoor is overwogen voorshands dient te worden gehonoreerd tot een bedrag van € 168.000,00, zal de verplichting van i3 tot uitbetaling van de managementvergoedingen pas gelden als dat bedrag is overstegen. Om die reden zal deze verplichting al een geheel worden toegewezen.
De vordering onder iii. ziet voor het overige op dezelfde verplichtingen als de vordering onder i., zodat die niet (nader) behoeft te worden toegewezen.
5.26.
De (subsidiaire) stelling van i3 dat zij de managementovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, is gelet op het voorgaande oordeel (opnieuw) relevant.
Immers, als de overeenkomst al niet met onmiddellijke ingang is geëindigd als gevolg van de door haar gestelde ontbinding, heeft i3 aangezegd dat zij tegen de eerst mogelijke datum opzegt. Die opzegging is gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen en niet afhankelijk van de door i3 in de brief van 23 augustus 2023 aangevoerde omstandigheden. Daaraan zijn door partijen geen (concrete) vorderingen verbonden, zodat de daarop gerichte stellingen in deze procedure geen nader oordeel behoeven. De toewijzing die hierna zal volgen zal echter in tijd beperkt zijn gelet op de voormelde opzegging.
5.27.
De door Bobeas in haar akte vermeerdering van eis ingenomen stellingen ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, behoeven geen behandeling want er is geen daarop gerichte vordering opgenomen in het petitum.
Oordeel omtrent vordering in reconventie
5.28.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan voorshands worden aangenomen dat i3 in het kader van de aan Bobeas uitgekeerde bonus een vordering van € 168.000,00 heeft op Bobeas. In dat kader is het beroep op verrekening reeds toegewezen.
5.29.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden de vorderingen in reconventie afgewezen.
Proceskosten
5.30.
Aangezien elk van partijen in het inhoudelijk geschil in conventie en in reconventie als op enig punt in het gelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt i3 Nederland en i3 Holding tot nakoming van de op 1 april 2021 met Bobeas gesloten managementovereenkomst (waaronder, maar niet uitsluitend dat Bobeas in staat wordt gesteld haar werkzaamheden voor i3 Nederland en i3 Holding te hervatten) totdat deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd,
6.2.
veroordeelt i3 Nederland en i3 Holding om aan Bobeas een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat i3 Nederland dan wel i3 Holding niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.3.
veroordeelt i3 Holding tot betaling aan Bobeas, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de maandelijkse managementvergoeding totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, voor zover een bedrag van € 168.000,00 ter verrekening overstegen wordt,
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.7.
wijst de vorderingen af,
6.8.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2023.