Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/398460 / KG ZA 23-567
Vonnis in kort geding van 14 december 2023
in de zaak van
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. H.T. Verhaar te Rotterdam,
tegen
JUMBO SUPERMARKTEN B.V.,
gevestigd te Veghel,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Jumbo genoemd worden.
1.De kern van de zaak en de uitkomst
[eiseres] levert al jarenlang fruit aan Jumbo en meent dat er opnieuw een overeenkomst is afgesproken voor de periode 2024-2029. Volgens Jumbo stonden er essentiële punten open, zodat de afspraken nog niet rond waren. Nu wil Jumbo met een andere partij in zee, en is dat ook gecommuniceerd aan een leverancier. De voorzieningenrechter zal de vordering van [eiseres] tot nakoming van de nieuwe overeenkomst afwijzen, want die was inderdaad nog niet rond. Wel moet Jumbo een brief sturen aan bananenleverancier [A] dat [eiseres] nog steeds voor Jumbo onderhandelt over de inkoop van bananen. Hieronder wordt dit toegelicht.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 november 2023 met 28 producties
- de brief van mr. Kalsbeek en mr. Verhaar van 27 november 2023 met producties 29 tot en met 38
- de conclusie van antwoord met 14 producties
- de mondelinge behandeling op 30 november 2023
- de spreekaantekeningen van mr. Kalsbeek en mr. Verhaar
- de pleitaantekeningen van mr. Bedaux.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
[eiseres] levert via haar dochteronderneming [dochteronderneming eiseres] B.V. al decennialang bananen en citrusfruit aan Jumbo. [eiseres] verzorgt tevens de rijping, verpakking en distributie van het geleverde fruit.
3.2.
In september 2022 hebben partijen de intentie uitgesproken om een strategische samenwerking aan te gaan voor de periode 2024 tot en met 2029. De leveringen van [eiseres] aan Jumbo zouden in dat kader worden uitgebreid met mango’s, avocado’s, druiven, meloenen, steenfruit en exoten, samen met de bananen en citrusfruit de productgroep Import Fruit genoemd. De bedoeling van partijen was dat zij daarvoor een schriftelijke Strategische Overeenkomst aan zouden gaan.
3.3.
Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de voorwaarden van de strategische samenwerking. Op 28 oktober 2022 hebben partijen afspraken gemaakt over de winstmarge die [eiseres] tijdens die samenwerking zou mogen hanteren op het door haar geleverde fruit. Jumbo heeft in een e-mail van die datum aan [eiseres] bevestigd dat zij akkoord gaat met het voorstel van [eiseres] van een winstmarge van 4,50% vast en 0,75% variabel voor de contractperiode van 5 jaar. In de e-mail schrijft Jumbo nog het volgende:
“We hebben uitgesproken naar elkaar dat we elkaar gaan vinden in de incentives en dat er nu versnelling kan komen in het aanleveren van financiële transparantie als input voor het financiële model en de business case.”
3.4.
In een overleg tussen [eiseres] en Jumbo op 3 november 2022 is gesproken over het nieuwe financiële model:
“Het uitzoeken van de verschillende kosten binnen [eiseres] is lastig, kost meer tijd.”
3.5.
Omdat duidelijk werd dat partijen eind 2022 nog niet ver genoeg waren gevorderd met de onderhandelingen over de Strategische Overeenkomst heeft Jumbo voorgesteld om 2023 aan te wijzen als overgangsjaar. Op 13 december 2022 heeft Jumbo aan [eiseres] per e-mail in dat kader het volgende geschreven:
“Beste [B] ,De afgelopen weken hebben we met elkaar grote stappen gezet in het verder vorm geven van de beoogde strategisch samenwerking. Samen zijn goede afspraken gemaakt over de producttransitie, we zijn goed op weg met de meerjarige strategische Overeenkomst en er is in de financiële werkstroom veel werk verzet. Helaas hebben we ook moeten concluderen, dat we onvoldoende ver zijn om per 1/1/2023 het nieuwe partnershipmodel volledig uit te kunnen rollen.Graag richten we 2023 dan ook in als transitiejaar. Wat betekent dit?1. Commercieel - Nog meer Jumbo klanten AGF-fan• In 2023 komen strategische producten geleidelijk onder jullie regie. We werken graag intensief samen om deze transitie goed te laten verlopen.(…)• Vanaf januari geven we het nieuwe samenwerkingsmodel graag verder vorm. Uitgangpunt hierbij is dat we open en transparant met elkaar samenwerken. (…) Een groot deel van de commerciële afspraken die we de afgelopen weken met elkaar hebben gemaakt, willen we in 2023 laten ingaan. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de afspraak rondom exclusiviteit. Deze week sturen wij de draft Overeenkomst voor 2023 naar jullie toe.2. Financieel — Eerste stap naar transparantie en starten met Ketenoptimalisatie.In Q1 2023 formaliseren we graag onze afspraken over het nieuwe financiële partnershipmodel. Ook ronden we graag de business case voor de AGF Ketentransitie af. Voor het transitiejaar, maken we graag de volgende financiële afspraken.(…)2.2 Toegevoegde Waarde
Een belangrijk fundament voor onze strategische samenwerking is transparantie. Hoewel het financieel model nog niet volledig is uitgewerkt, vragen we vanaf januari 2023 wel om een eerste stap te zetten richting transparante kostencalculatie van de toegevoegde waarde (template samen op te zetten).(…)2.3 Investeringen(…)Het instellen van een transitiejaar, mag onze gezamenlijke ambitie niet in de weg staan.
2.4
Mark-Up(…)Graag komen we de komende twee weken (eind week 51) tot overeenstemming voor 2023 te komen, zodat we de start van het transitiejaar gezamenlijk kunnen vieren! (…)Tot slot, we hebben de intentie om zo snel mogelijk de Strategische Overeenkomst voor 2024-2028 met elkaar te sluiten. Een positieve business case en akkoord strategische Overeenkomst zijn hiervoor randvoorwaarde. We willen dit graag eind Q1 2023 met jullie afronden. Mocht we er onverhoopt niet uitkomen (waar wij zeker niet vanuit gaan), gaan Jumbo en Leverancier in gesprek hoe de samenwerking vanaf 2024 verder vorm wordt gegeven.”.
3.6.
Partijen hebben vervolgens een Transitieovereenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023. Op die datum eindigt de Transitieovereenkomst van rechtswege, maar blijft daarna nog ongewijzigd van kracht zolang aansluitende nieuwe afspraken inzake de strategische samenwerking nog niet van kracht zijn. In de Transitieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“3. Scope Overeenkomst(…)
g. De bepalingen van deze overeenkomst vormen het uitgangspunt voor de nog overeen te komen Strategische Overeenkomst 2024-2029. Indien mogelijk worden afspraken uit deze Overeenkomst één op één overgenomen in de Strategische Overeenkomst 2024-2029, tenzij Partijen daar in onderling overleg van afwijken.
(…)
15. Besluitvorming
a.
Uiterlijk eind Q1 zal door Partijen in gezamenlijkheid worden besloten of vanaf 2024 de Samenwerking van start zal gaan. Onderliggend aan deze besluitvorming ligt een positieve business case, akkoord op het financieel- en samenwerkingsmodel en de Strategische Overeenkomst 2024-2029.(…)
Uiterlijk eind Q1 zal door Partijen in gezamenlijkheid worden besloten of vanaf 2024 de Samenwerking van start zal gaan. Onderliggend aan deze besluitvorming ligt een positieve business case, akkoord op het financieel- en samenwerkingsmodel en de Strategische Overeenkomst 2024-2029.(…)
Indien Partijen niet tot een akkoord kunnen komen voor eind Q1 2023, zal in gezamenlijk overleg worden besloten hoe de Samenwerking vanaf 2024 verder vorm wordt gegeven.”.
3.7.
Partijen hebben vanaf 1 januari 2023 uitvoering gegeven aan de Transitieovereenkomst; [eiseres] is geleidelijk aan in 2023 de nieuwe fruitsoorten gaan inkopen en leveren. Ondertussen liepen de onderhandelingen over een Strategische Overeenkomst door.
3.8.
Op 21 februari 2023 heeft Jumbo aan [eiseres]
“zoals vrijdag besproken het template voor de business case”toegezonden.
“zoals vrijdag besproken het template voor de business case”toegezonden.
3.9.
In antwoord daarop heeft [eiseres] op 21 februari 2023 aan [eiseres] geschreven:
“Dank je voor het format. We gaan er mee aan de slag.
Bijgaand de draft voor het interne document welke we vrijdag besproken hebben.
Daarnaast de resultaten van Januari per productgroep.”
3.10.
Op 7 maart 2023 heeft [eiseres] aan Jumbo per e-mail een bestand toegezonden. In de begeleidende e-mail schrijft [eiseres] onder meer:
“Bijgaand het template voor de Business Case, gevuld zoals besproken.
In de sheet “Uitgangspunten” heb ik eea. uitgewerkt tbv. de aannames en vertaalslag van ons document naar de template.(…)
De template is volledig gevuld met celverwijzingen vanuit de interne “ [eiseres] ” opzet. Deze zit in het document opgesloten.“.
3.11.
Op initiatief van Jumbo heeft op 5 april 2023 onder de noemer “The way tot kick off the perfect match” een feestelijke bijeenkomst plaatsgevonden voor medewerkers van [eiseres] en Jumbo in het oude gemeentehuis van Kerkdriel om bij wijze van huwelijksvoltrekking de nauwere band tussen beide partijen te vieren. In een nieuwsbrief van 14 april 2023 die op gezamenlijke afspraak is gestuurd naar betrokkenen binnen [eiseres] en Jumbo stond hierover:
“Kick OffTijdens de “boerenbruiloft” zijn er mooie discussie en gesprekken tot stand gekomen tussen de collega’s van Jumbo en [eiseres] . Hiermee is er formeel een mooie start gemaakt van een intensieve samenwerking en zo om te werken aan de gezamenlijke doelen.”.
3.12.
Op 6 april 2023 heeft [eiseres] aan Jumbo twee bestanden toegezonden met kostenoverzichten per fruitsoort. Het eerste bestand heeft als opschrift:
“Op te voeren indexen/basiswaarden tbv. Business Case Template Jumbo 2024-2028.”
3.13.
Jumbo heeft vervolgens aan [eiseres] diverse concepten van de Strategische Overeenkomst toegezonden. Op 12 mei 2023 heeft Jumbo aan [eiseres] een laatste versie van het contract gestuurd met als bijlage een Mark-up model.
3.14.
Op 6 juni 2023 heeft Jumbo het overleg met [eiseres] voor onbepaalde tijd “on hold” gezet.
3.15.
Op 17 augustus 2023 heeft Jumbo aan [eiseres] bericht dat zij een samenwerkingsverband is aangegaan met een nieuwe partner. Jumbo was slechts bereid de informatie daarover met [eiseres] te delen als [eiseres] een geheimhoudingsovereenkomst zou ondertekenen. Jumbo heeft [eiseres] verzocht om na te denken over een driepartijenbespreking.
3.16.
[eiseres] heeft bij e-mail van 19 augustus 2023 aan Jumbo haar ongenoegen geuit over de gang van zaken. Daarin geeft [eiseres] aan dat een driepartijengesprek niet aan de orde kan zijn gelet op de samenwerkingsovereenkomst die [eiseres] en Jumbo zouden hebben gesloten. Ook geeft [eiseres] aan dat zij het niet eens is met het pauzeren van de finalisering en ondertekening van de Strategische Overeenkomst 2024-2029 door Jumbo.
3.17.
[eiseres] wijst Jumbo er bij e-mail van 1 september 2023 voor de goede orde nogmaals op dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 exclusief leverancier zal zijn van Jumbo van Import Fruit
“…en dat de laatste versie van het contract (die Jumbo per email van 12 mei 2023 stuurde) voor [eiseres] in principe aanvaardbaar is.”.
3.18.
Jumbo heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat zij er anders naar kijkt. Bij brief van eveneens 1 september 2023 heeft Jumbo aan [eiseres] bericht dat zij zal toetreden tot de inkoopcombinatie van [C] B.V. (hierna te noemen: [C] ) een dochteronderneming van [D] .
3.19.
Bij e-mail van 4 september 2023 heeft [eiseres] aan Jumbo bericht dat zij de brief zorgelijk vindt. [eiseres] geeft aan dat zij Jumbo houdt aan de gemaakte afspraken over de periode 2024-2029 waarbij de bestellingen van Jumbo via [eiseres] en niet [C] moeten lopen.
3.20.
Bij e-mail van 5 oktober 2023 heeft [eiseres] aan Jumbo bericht dat zij op een fruitbeurs in Madrid van haar leveranciers had vernomen dat de inkoop van het fruit voor Jumbo voortaan via [C] zou verlopen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat dit niet correct is omdat zij met Jumbo afspraken heeft gemaakt over de levering van Import Fruit en dat [C] daar geen partij bij is. [eiseres] verzoekt Jumbo te bevestigen dat zij geen mededelingen doet aan leveranciers van [eiseres] dat de inkoop van het fruit niet meer via [eiseres] zou verlopen.
3.21.
Jumbo heeft daarop in een e-mail van 7 oktober 2023 het volgende op geantwoord:
“In aanvulling op ons telefoongesprek gistermiddag: heb contact met [E] gehad en hij heeft mij gemeld dat hij zijn inkoopteam inmiddels heeft geïnstrueerd zoals je in je mail aangeeft.”
3.22.
Bij e-mail van 23 oktober 2023 heeft [eiseres] aan Jumbo verzocht om te bevestigen dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 exclusief leverancier zal zijn van het Import Fruit, ongeacht de samenwerking tussen Jumbo en [C] .
3.23.
Op 25 oktober 2023 heeft [eiseres] van bananenleverancier [A] het bericht ontvangen dat volgens [D] de onderhandelingen over de inkoop van bananen voortaan exclusief via [D] zullen verlopen.
3.24.
[eiseres] heeft naar aanleiding van het bericht van [A] nogmaals haar zorgen geuit bij Jumbo omdat dit in strijd zou zijn met de gemaakte afspraken. [eiseres] verzoekt Jumbo nogmaals te bevestigen dat zij die afspraken na zal komen.
3.25.
Bij brief van haar advocaten van 30 oktober 2023 heeft [eiseres] Jumbo kort gezegd gesommeerd om te bevestigen dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 exclusief leverancier zal zijn voor het Import Fruit, dat zij zich zal onthouden van mededelingen aan derden dat [eiseres] in die jaren niet de exclusieve leverancier van Jumbo zal zijn en om [A] en eventuele andere leveranciers van [eiseres] aan wie die mededeling is gedaan, een rectificatie te sturen.
3.26.
Bij brief van 1 november 2023 heeft Jumbo betwist dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen voor een langjarige samenwerking. Volgens Jumbo waren partijen daarover nog in onderhandeling en waren zij het nog niet over alle essentialia eens geworden.
3.27.
[eiseres] is vervolgens dit kort geding gestart.
3.28.
Op 28 november 2023 heeft Jumbo aan [eiseres] geschreven:
“(…)Het gaat naar onze mening om de volgende openstaande punten van de Strategische Overeenkomst 2024-2029:(…)2. De business case: deze is niet conform template van Jumbo en biedt niet de vereiste financiële transparantie op het overeengekomen detailniveau (en is niet gebaseerd op de strategische samenwerking). (…)”
3.29.
Partijen hebben samen met [C] nog geprobeerd tot een oplossing van het geschil te komen waarbij [C] kort gezegd de productiefaciliteit van [eiseres] en het huurcontract van [eiseres] in [vestigingsplaats] zou overnemen. Dit overleg heeft geen resultaat opgeleverd.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
Jumbo te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 250.000,-- per dag de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst inhoudende dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 exclusief leverancier zal zijn van Jumbo voor de afgesproken productgroep Import Fruit (bananen, citrus, mango, avocado, druiven, meloen, steenfruit en exoten) na te komen;
Jumbo op straffe van een dwangsom van € 250.000,-- per dag te veroordelen om zich te onthouden van mededelingen aan derden, waaronder leveranciers, die erop neerkomen dat [eiseres] niet in de jaren 2024 tot en met 2029 exclusief leverancier zal zijn van Jumbo voor de productgroep Import Fruit;
Jumbo op straffe van een dwangsom van € 250.000,-- per dag te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis bananenleverancier [A] (in ieder geval aan [F] van [A] ) mede te delen, bij wijze van rectificatie, dat [eiseres] de onderhandelingen voert voor de levering van bananen aan Jumbo voor het jaar 2024 en dat de andersluidende mededeling van Jumbo van 24/25 oktober 2023 onjuist was;
Jumbo op straffe van een dwangsom van € 250.000,-- te veroordelen om, indien Jumbo ook aan andere leveranciers de onjuiste mededeling heeft gedaan dat [eiseres] vanaf 2024 niet meer de leverancier zou zijn van Jumbo voor een product dat behoort tot de productgroep Import Fruit en/of met de strekking dat [eiseres] niet de inkooponderhandelingen zou voeren voor 2024 voor dergelijke producten, ook al deze partijen een rectificatie te sturen op de onder iii) bedoelde wijze binnen drie dagen na betekening van dit vonnis;
Jumbo te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
Jumbo te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
[eiseres] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. [eiseres] vordert nakoming daarvan.
Partijen hebben overeenstemming bereikt over nagenoeg de gehele Strategische Overeenkomst, althans ten minste over de essentialia daarvan. Jumbo heeft op 12 mei 2023 aan [eiseres] een aanbod gestuurd dat door [eiseres] op 1 september 2023 in elk geval ten aanzien van de essentialia is aanvaard.
Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 de exclusieve leverancier zal zijn van Jumbo van de productgroep Import Fruit. Dat blijkt ook wel uit het feit dat partijen in 2023 zakendoen op basis van de Transitieovereenkomst waarin ook nog is bepaald dat deze ongewijzigd van kracht blijft zolang aansluitende nieuwe afspraken over de Samenwerking nog niet van kracht zijn. De afspraken in de Transitieovereenkomst zouden ook als basis dienen voor het definitieve contract van de Strategische Overeenkomst.
De mededelingen door Jumbo aan [A] en mogelijk andere leveranciers dat [eiseres] in de jaren 2024 tot en met 2029 niet de exclusieve leverancier van Jumbo zal zijn van Import Fruit zijn in strijd met de gemaakte afspraken en moeten daarom door Jumbo worden gerectificeerd.
4.3.
Jumbo voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Jumbo betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals door [eiseres] gesteld. Er is tussen partijen geen overeenstemming bereikt over alle essentialia van de Strategische Overeenkomst. Eén van die essentialia is voor Jumbo dat er door [eiseres] eerst transparantie wordt gegeven over de door [eiseres] door te berekenen kosten in de prijs van het aan Jumbo te leveren fruit. Jumbo heeft in haar e-mail van 13 december 2022 twee voorbehouden gesteld voor de totstandkoming van de overeenkomst, althans twee opschortende voorwaarden. Er zou sprake moeten zijn van een positieve business case en er zou een akkoord moeten worden gegeven voor de Strategische Overeenkomst. Die voorwaarden zijn niet vervuld. [eiseres] heeft niet transparant gemaakt hoe haar kosten per fruitsoort moeten worden gealloceerd in een business case die aan de gestelde eisen voldoet. Jumbo kan als gevolg daarvan niet beoordelen in hoeverre de business case van [eiseres] positief is, dat wil zeggen voor Jumbo financieel gezien voldoende interessant om een Strategische Overeenkomst aan te gaan met [eiseres] .
Jumbo betwist ook dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de exclusieve leverancier zou worden van Jumbo voor het Import Fruit. Partijen hebben wel over die exclusiviteit gesproken, maar tot overeenstemming heeft dat niet geleid.
Er bestaat ook geen grond voor de door [eiseres] gevorderde rectificaties aan [A] en andere leveranciers van Jumbo. Partijen zijn niet overeengekomen dat [eiseres] exclusief de onderhandelingen met [A] zou voeren over de inkoop van bananen. Die onderhandelingen heeft [eiseres] in het verleden ook nooit gevoerd. Dat heeft Jumbo zelf gedaan.
Datzelfde geldt voor de overige leveranciers. Die zijn bovendien door Jumbo niet geïnformeerd dat [eiseres] de inkooponderhandelingen niet zou doen.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang
5.2.
[eiseres] vordert nakoming van afspraken die met Jumbo zouden zijn gemaakt over de exclusieve levering van Import Fruit (bananen, citrusfruit, mango, avocado, druiven, meloen, steenfruit en exoten) aan Jumbo over de jaren 2024 tot en met 2029. [eiseres] heeft voldoende spoedeisend belang bij een veroordeling tot nakoming van die afspraken omdat Jumbo het bestaan daarvan betwist en zij de onderhandelingen over de totstandkoming van een overeenkomst in juni 2023 eenzijdig heeft gepauzeerd. Omdat het al bijna 2024 is kan van [eiseres] niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Dat Jumbo zich inmiddels bereid heeft verklaard om de onderhandelingen over de Strategische Overeenkomst te hervatten en de toezegging heeft gedaan zich in die onderhandelingen redelijk op te zullen stellen, doet aan de spoedeisendheid van de vordering niet af.
De Strategische Overeenkomst is nog niet tot stand gekomen
5.3.
Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan [eiseres] de exclusieve leverancier is van Jumbo zou worden van Import Fruit over de periode 2024 tot en met 2029. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Hieronder wordt dit toegelicht.
Positieve business case is voorwaarde voor totstandkoming
5.4.
Vast staat dat partijen in 2022 de intentie hebben uitgesproken om een strategische samenwerking aan te gaan voor de jaren 2024 tot 2029. Partijen hebben daarover intensief onderhandeld, maar tot een ondertekende Strategische Overeenkomst is het niet gekomen. [eiseres] stelt dat tussen partijen toch een overeenkomst tot stand is gekomen omdat zij het over de essentialia van de Strategische Overeenkomst wel eens zijn geworden. Volgens [eiseres] is de e-mail van Jumbo van 12 mei 2023 met daarbij een laatste concept van het contract, een aanbod in de zin van artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat aanbod zou door [eiseres] bij e-mail van 1 september 2023 in elk geval ten aanzien van de essentialia zijn aanvaard, waarmee een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
5.5.
Jumbo betwist dat over alle essentialia overeenstemming is bereikt. Zij stelt in dat kader onder meer dat voor haar één van de essentialia voor het aangaan van de strategische samenwerking is dat [eiseres] een positieve business case aanlevert.
Dat een positieve business case voor Jumbo van essentieel belang is voor de totstandkoming van een Strategische Overeenkomst blijkt volgens haar onder meer uit de e-mail van Jumbo aan [eiseres] van 13 december 2022 (productie 5 van [eiseres] ) en artikel 15 onder a van de Transitieovereenkomst (productie 6 van [eiseres] ). In de e-mail schrijft Jumbo aan [eiseres] onder meer dat grote stappen zijn gezet om vorm te geven aan de beoogde strategische samenwerking en dat Jumbo de intentie heeft om zo snel mogelijk de Strategische Overeenkomst te sluiten. Jumbo geeft daarbij tevens aan dat een positieve business case en akkoord Strategische Overeenkomst daarvoor randvoorwaarden zijn. In artikel 15 onder a van de Transitieovereenkomst staat dat partijen uiterlijk aan het eind van het eerste kwartaal 2023 in gezamenlijkheid zullen beslissen of de samenwerking van start zal gaan en dat onderliggend aan die besluitvorming een positieve business case is.
Dat een positieve business case voor Jumbo essentieel was voor het aangaan van de strategische samenwerking met [eiseres] , had voor [eiseres] aan de hand van de e-mail en de Transitieovereenkomst dan ook voldoende duidelijk moeten zijn.
Er is door [eiseres] geen positieve business case aangeleverd
5.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is vervolgens voorshands onvoldoende aannemelijk dat [eiseres] heeft voldaan aan de randvoorwaarde van het aanleveren van een positieve business case aan Jumbo. Voorop gesteld wordt dat partijen het begrip “positieve business case” in de e-mail en in de Transitieovereenkomst niet hebben gedefinieerd. Het komt dan aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met een business case wordt volgens Jumbo kort gezegd bedoeld een verantwoording van alle kosten op detailniveau, uitgesplitst per fruitsoort, die van invloed zijn op prijzen die Jumbo aan [eiseres] moet betalen voor de inkoop van het fruit. Aan de hand van die gegevens wil Jumbo kunnen berekenen of die inkoop bij [eiseres] voor haar financieel gezien interessant genoeg is om met [eiseres] in zee te gaan. Als dat het geval is, dan is de business case volgens Jumbo positief. Daarbij heeft zij erop gewezen dat in de beoogde strategische samenwerking transparantie rond de kosten van belang was en dat Jumbo dat ook steeds heeft benadrukt, onder andere op 28 oktober 2022 en 13 december 2022. Deze uitleg is door [eiseres] niet betwist. Die uitleg is daarnaast op zichzelf ook logisch omdat het voor Jumbo, zoals zij heeft aangevoerd, in het kader van haar concurrentiepositie in de markt van wezenlijk belang is dat zij precies weet tegen welke prijzen zij haar fruit kan inkopen. De voorzieningenrechter neemt deze uitleg daarom in dit kort geding tot uitgangspunt.
5.7.
Op 13 december 2022 hebben Jumbo en [eiseres] afgesproken dat zij samen de template voor transparante kostencalculatie zouden opzetten. Jumbo heeft vervolgens aan [eiseres] in februari 2023 duidelijk gemaakt hoe zij de business case aangeleverd wilde hebben. Jumbo schrijft op 20 februari 2023 aan [eiseres] : “
Hierbij zoals afgelopen vrijdag besproken het template voor de business case. Mocht je vragen hebben dan hoor ik het graag.”.
Hierbij zoals afgelopen vrijdag besproken het template voor de business case. Mocht je vragen hebben dan hoor ik het graag.”.
[eiseres] antwoordt daarop onder meer “
Dank je voor het format. We gaan ermee aan de slag.”(productie 8 Jumbo). Jumbo verlangde dus van [eiseres] dat de business case zou worden aangeleverd aan de hand van een ingevuld template zoals dat door Jumbo was toegezonden en [eiseres] besefte dat. Zij geeft immers aan ermee aan de slag te zullen gaan.
Dank je voor het format. We gaan ermee aan de slag.”(productie 8 Jumbo). Jumbo verlangde dus van [eiseres] dat de business case zou worden aangeleverd aan de hand van een ingevuld template zoals dat door Jumbo was toegezonden en [eiseres] besefte dat. Zij geeft immers aan ermee aan de slag te zullen gaan.
5.8.
Vast staat dat verder dat [eiseres] aan Jumbo bestanden heeft aangeleverd waarin per fruitsoort een opgave wordt gedaan van de kosten. [eiseres] heeft dat gedaan bij e-mails van 20 februari 2023, 7 maart 2023 en 6 april 2023. Geen van de door [eiseres] aan Jumbo toegezonden bestanden is een ingevuld template zoals dat door Jumbo was verstrekt, hoewel [eiseres] in de e-mail van 7 maart 2023 en één van de op 6 april 2023 toegezonden bestanden wel uitdrukkelijk verwijst naar (de business case en) de template.
5.9.
Jumbo heeft tijdens de zitting voldoende aannemelijk gemaakt waarom zij met de door [eiseres] aangeleverde gegevens onvoldoende uit de voeten kan en waarom een ingevuld template voor haar cruciaal is. Zo stelt zij dat de door [eiseres] aangeleverde gegevens enkel betrekking hebben op de huidige situatie van [eiseres] terwijl Jumbo met de template juist inzichtelijk zou krijgen krijgt wat het verschil is tussen de huidige kosten van [eiseres] en de (verwachte) kosten over de periode van de strategische samenwerking. Ook geven de door [eiseres] aangeleverde bestanden volgens Jumbo onvoldoende inzicht in de allocatie van de verschillende kosten per productgroep. [eiseres] heeft dat in feite zelf ook erkend. Ter zitting heeft de financieel directeur van [eiseres] , de heer [G] , namelijk verklaard dat de aangeleverde gegevens misschien nog niet 100% volledig zijn maar voor Jumbo in elk geval voldoende uitgangspunt zouden moeten zijn om nadere vragen te stellen aan [eiseres] . [eiseres] stelt in dat kader dat het voor haar lastig is om alle kosten op het door Jumbo verlangde detailniveau te alloceren, in verband met onder meer de verschillende bedrijfsonderdelen binnen haar organisatie en het feit dat zij dat nog nooit eerder op dat niveau heeft hoeven doen. Volgens [eiseres] was daar eerder binnen de samenwerking met Jumbo namelijk geen behoefte aan. Dat neemt echter niet weg dat Jumbo die behoefte met het oog op een verdere intensivering en uitbreiding van de samenwerking kennelijk wel heeft en ook duidelijk als randvoorwaarde heeft uitgesproken. Daar komt bij dat de gegevens over de kostenallocatie niet alleen betrekking hebben op de fruitsoorten waarin [eiseres] en Jumbo al decennialang zaken deden (bananen en citrusfruit) en waar Jumbo wellicht al een behoorlijk inzicht had in de kosten die [eiseres] daarbij hanteerde, maar ook om allerlei nieuwe fruitsoorten waar Jumbo dat inzicht nog niet voor had. Als [eiseres] tenslotte meende dat de template niet werkbaar was, had zij - in lijn met de afspraak op 13 december 2022 dat de template gezamenlijk zou worden opgezet - aan de bel moeten trekken, wat zij niet heeft gedaan. Dat geldt des te meer omdat begin november 2022 voor [eiseres] al duidelijk was dat het uitzoeken van de verschillende kosten, wat nodig was als input voor de template, voor haar lastig was. Omdat een volledig ingevuld template ontbreekt is er geen sprake van het aanleveren van een business case, laat staan een positieve business case.
Jumbo had wel eerder duidelijk moeten zijn
5.10.
Wat Jumbo wel kan worden verweten is dat zij [eiseres] lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over de vraag of zij een positieve business case had aangeleverd. Vast staat dat Jumbo naar aanleiding van de meest recente, op 6 april 2023, aangeleverde bestanden door [eiseres] niet heeft bericht dat die bestanden ontoereikend waren omdat deze niet waren aangeleverd als een ingevuld template. Jumbo heeft zoals zij zelf aangeeft op de pauzeknop gedrukt en heeft de onderhandelingen daarmee eenzijdig (tijdelijk) stopgezet. Van Jumbo had in dat kader een actievere houding mogen worden verwacht. Dat betekent echter niet dat [eiseres] alleen hierom in redelijkheid mocht denken dat zij een positieve business case had aangeleverd, doordat Jumbo de aangeleverde bestanden niet expliciet als ontoereikend had afgewezen. Zoals hierboven al is overwogen wist [eiseres] namelijk dat Jumbo de gegevens aangeleverd wilde hebben in de vorm van een ingevuld template en wist [eiseres] dat wat zij zelf had aangeleverd niet (volledig) aan die vereisten voldeed.
5.11.
Slotsom is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen het over alle essentialia van een overeenkomst eens zijn geworden, waarbij [eiseres] voor de jaren 2024 tot 2029 de exclusieve leverancier van Jumbo van het Import Fruit zal zijn. Voor Jumbo is het aanleveren van een positieve business case één van die essentialia. Die is door [eiseres] (nog) niet aangeleverd. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals door [eiseres] gesteld. Dat betekent dat de vordering onder i) voor zover die strekt tot nakoming van de overeenkomst zoals die is vastgelegd in de concept Strategische Overeenkomst, zal worden afgewezen.
Jumbo hoeft ook geen mix van Strategische Overeenkomst en Transitieovereenkomst na te komen
5.12.
Op de zitting heeft [eiseres] haar vordering onder i) nog toegelicht in de zin dat met de gevorderde nakoming van de overeenkomst niet (slechts) bedoeld is de overeenkomst zoals die zou blijken uit de concept Strategische Overeenkomst. De vordering moet volgens [eiseres] (ook) worden gelezen als gericht op nakoming van een overeenkomst die bestaat uit alle punten waarover in de concept Strategische Overeenkomst al wel overeenstemming is bereikt, met aanvulling van de leemtes daarin met de betreffende bepalingen uit de Transitieovereenkomst. Jumbo vindt dit een te vage vordering. De voorzieningenrechter zal ook de op deze manier uitgelegde vordering van [eiseres] afwijzen.
5.13.
Tussen partijen staat namelijk vast dat de afspraken gelden zoals die zijn vastgelegd in de Transitieovereenkomst. Daarin is bepaald dat deze van rechtswege eindigt op 31 december 2023 maar daarna ongewijzigd van kracht blijft zolang aansluitende nieuwe afspraken inzake de strategische samenwerking nog niet van kracht zijn. Zolang partijen het dus nog niet eens zijn over de Strategische Overeenkomst of anderszins afspraken hebben gemaakt over hun samenwerking, gelden vanaf 1 januari 2024 de afspraken in de Transitieovereenkomst. Partijen hebben daarmee de huidige situatie dus zelf al geregeld: er is geen volledige overeenstemming over de Strategische Overeenkomst en ook anderszins zijn er geen volledige afspraken gemaakt. Daarmee is er geen reden om de Transitieovereenkomst buiten beschouwing te laten. [eiseres] vraagt tot slot niet om een veroordeling tot nakoming van de Transitieovereenkomst, zodat de voorzieningenrechter daarop verder niet hoeft in te gaan.
Ten overvloede
5.14.
Ten overvloede constateert de voorzieningenrechter dat Jumbo uitdrukkelijk de wens heeft uitgesproken om nog met [eiseres] tot nieuwe afspraken te komen en zich in dat kader ook bereid heeft verklaard de onderhandelingen daarover te hervatten. Jumbo heeft daarbij de toezegging gedaan dat zij zich in die onderhandelingen redelijk zal opstellen. [eiseres] heeft de oprechtheid van die verklaringen van Jumbo verder niet in twijfel getrokken.
Jumbo hoeft zich niet te onthouden van bepaalde mededelingen
5.15.
Vordering ii) zal worden afgewezen. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen de door [eiseres] gestelde exclusiviteit voor de jaren 2024 tot en met 2029 zijn overeengekomen, los nog van de vraag hoe de betreffende bepaling uit de concept Strategische Overeenkomst moet worden uitgelegd (eenzijdig gerichte exclusiviteit of exclusiviteit over en weer). Ook op grond van de Transitieovereenkomst is niet aan te nemen dat [eiseres] de exclusieve leverancier aan Jumbo van Import Fruit is. De Transitieovereenkomst bepaalt in artikel 4 onder d. daarover alleen maar dat [eiseres] het Import Fruit niet aan derden in de Nederlandse retail markt kan leveren. Er bestaat daarom geen grond om Jumbo te verbieden om jegens derden, zoals leveranciers van [eiseres] , uitlatingen te doen die erop neerkomen dat die exclusiviteit ontbreekt.
Jumbo moet een brief sturen aan [A] , maar niet aan anderen
5.16.
Vordering iii) zal wel worden toegewezen. Zoals gezegd is tussen partijen de Transitieovereenkomst van kracht. Daaruit volgt dat partijen met betrekking tot de bananen voorlopig verder gaan op de oude voet. [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als inkoper van de bananen altijd de onderhandelingen heeft gevoerd met de leverancier. Zij is de contractspartij en de verantwoordelijke voor de af te leveren (kwaliteit van) bananen. Vast staat dat Jumbo aan de leverancier, [A] , heeft bericht dat [eiseres] die onderhandelingen niet meer zal voeren vanaf 2024, maar dat [D] dat voortaan exclusief zal doen. Voldoende aannemelijk is dat die mededeling in strijd is met de afspraken uit de Transitieovereenkomst. [eiseres] krijgt als gevolg van die mededeling van [A] niet meer de gegevens die zij nodig heeft voor de onderhandelingen. [eiseres] heeft daarmee voldoende belang bij de gevorderde rectificatie.
5.17.
Vordering iv) zal worden afgewezen. Niet alleen is de vordering te onbepaald, maar Jumbo heeft ook betwist dat zij aan andere leveranciers dan [A] de gewraakte mededeling heeft gedaan. [eiseres] heeft haar stelling verder niet onderbouwd of concreet gemaakt. De stelling dat leveranciers dit op een fruitbeurs in Madrid aan [eiseres] hebben verteld is daarvoor onvoldoende, zeker gelet op de reactie van Jumbo dat [C] het inkoopteam ter zake heeft geïnstrueerd.
5.18.
De voorzieningenrechter ziet voldoende grond om aan de uit te speken veroordelingen een dwangsom te verbinden zoals vermeld in de beslissing.
Proceskosten
5.19.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
veroordeelt Jumbo om aan bananenleverancier [A] (in elk geval aan de heer [F] van [A] ) bij wijze van rectificatie mede te delen dat [eiseres] de onderhandelingen voert voor de levering van bananen voor het jaar 2024 en dat de andersluidende mededeling van Jumbo van 24/25 oktober 2023 onjuist was,
6.2.
veroordeelt Jumbo om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250.000,-- als zij niet binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Diebels en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023.