ECLI:NL:RBOBR:2023:4217

• Datum uitspraak: 2 augustus 2023
• Publicatiedatum: 24 augustus 2023
• Zaaknummer: C-01-378063 - HA ZA 22-22
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.A. van Voorthuizen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over overeenkomst van opdracht voor ontwikkeling van een mobiele softwareapplicatie met betrekking tot een digitale restaurantgids

In deze zaak, die voor de Rechtbank Oost-Brabant is behandeld, betreft het een geschil tussen de besloten vennootschap EOF EUROPE B.V. (hierna: EoF) en een andere besloten vennootschap, aangeduid als [gedaagde], over een overeenkomst van opdracht voor de ontwikkeling van een mobiele softwareapplicatie voor een digitale restaurantgids. EoF vordert onder andere een verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat de overeenkomst terecht is ontbonden wegens bedrog of dwaling. De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen in 2019 een overeenkomst zijn aangegaan, waarbij [gedaagde] zich verplichtte om een app te ontwikkelen voor EoF. De ontwikkeling verliep echter niet zonder problemen, en EoF heeft op 29 februari 2020 de samenwerking met [gedaagde] beëindigd. EoF heeft vervolgens conservatoir beslag gelegd op de aandelen van [gedaagde] en de broncode van de app. De rechtbank heeft geoordeeld dat EoF niet voldoende heeft aangetoond dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De vorderingen van EoF zijn afgewezen, terwijl de rechtbank heeft geoordeeld dat de overeenkomst door [gedaagde] terecht partieel is ontbonden. EoF is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [gedaagde] en in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/378063 / HA ZA 22-22

Vonnis van 2 augustus 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EOF EUROPE B.V. ,

gevestigd te Bilthoven,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat voorheen mr. M.T.M. Koedooder te Amsterdam, thans mr. C. Alberdingk Thijm te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.H. Bloemen te Elst Gld.

Partijen zullen hierna EoF en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding;
• akte houdende overlegging producties bij de dagvaarding,
• de conclusie van antwoord in conventie en op incidentele vordering ex artikel 843a Rv tevens eis in reconventie;
• de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte nieuwe producties tevens houdende akte eiswijziging;
• de antwoordakte naar aanleiding van eiswijziging tevens houdende akte overlegging producties van [gedaagde] ;
• de akte nieuwe producties van EoF;
• de mondelinge behandeling van 25 mei 2023 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

EoF is opgericht op 13 december 2019. Haar DGA [A] (hierna: [A] ) is recensent van gastronomische gelegenheden. Haar recensies plaatste zij voor de oprichting van de vennootschap op haar eigen website en mediakanalen.

2.2.

[gedaagde] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwikkelen, adviseren, ondersteunen, produceren en uitgeven van software en websites.

2.3.

EoF, althans [A] , en [gedaagde] zijn in juli 2019 met elkaar in contact gekomen. Alle handelingen door [A] tot aan de oprichting van de besloten vennootschap in december 2019 zijn door EoF bekrachtigd. EoF is opgericht om de werkzaamheden van [A] in een nieuwe digitale restaurantgids te publiceren.

2.4.

Via een online indicatieprogramma van [gedaagde] heeft EoF op 17 juli 2019 een eerste prijsberekening aangevraagd voor het bouwen van een mobiele softwareapplicatie (hierna: app) voor een digitale restaurantgids. Deze eerste prijsindicatie kwam uit op € 18.200,-.

2.5.

Partijen zijn vervolgens op 16 augustus 2019 nader met elkaar in gesprek gegaan over het ontwikkelen van een app en een cms (content management systeem) door [gedaagde] . De bedoeling is dat de app circa 200 restaurants in Amsterdam zou bevatten, in verschillende categorieën. Bezoekers kunnen dan de recensies van verschillende restaurants inzien en daar hun keuze op baseren. De app kan na verloop van tijd verder worden uitgebreid naar andere locaties etc.

2.6.

Op 22 augustus 2019 zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] tegen betaling van € 850,- een plan van aanpak zou opstellen. Het concept van het plan van aanpak is op 15 oktober 2019 aan EoF aangeleverd. Dit plan is door partijen doorgesproken, waarna op 30 oktober 2019 het definitieve plan van aanpak door [gedaagde] aan EoF is verzonden (het plan van aanpak).

2.7.

Int plan van aanpak wordt beschreven wat de bedoeling is van de app, namelijk dat de app gratis kan worden gedownload waarna de bezoeker betaalt om meer inhoud te zien, een zogenoemde ‘in app purchase’. Op die manier worden de inkomsten door EoF gerealiseerd. Daarnaast behelst het plan van aanpak wat de beoogde functionele, inhoudelijke en optische eisen van de app zijn en via welke dertiental fases [gedaagde] tot dat resultaat wil komen.

In het plan van aanpak staat verder opgenomen:

(…) “ Target date

De gewenste release datum is (…) 26 maart 2020.

(…)

Budget (concept)

Voorlopige schatting (hieraan kunnen geen rechten ontleend worden);

1. € 3000-4500 Positionering merk communicatieplan en campagne

2. € 1500-1750 Onderzoek gewenste functionaliteiten, afspraken maken, vullen product backlog, start met ontwerp.

3. € 1000-2000 CMS voor alle content, zodat deze al kan worden ingevoegd.

4. € 5000-6500 Uitwerken visuele elementen

5. € 2500-3500 Verder uitwerken website

6. € 20000-25000 Ontwikkeling app

7. € 1000-2500 Feedback klanten verwerken

8. € 500 – 1000 App stores voorbereiden en live zetten

9. Starten marketing Blogposts,

10. Resultaten marketing activiteiten bekijken, optimaliseren inden nodig. Huidige prijzen in app purchases bekijken en updaten.

11. € 1000-2000 Starten marketingactiviteiten Google Adwords en content creatie)

12. Support & onderhoud fase.

13. € 2000 – Post onvoorzien

(…)

Na goedkeuring offerte zal er een definitieve planning worden afgegeven. Naar verwachting zal het project een doorlooptijd hebben van 3-5 maanden.

2.8.

Vervolgens heeft op 5 november 2019 een kick-off bijeenkomst plaatsgevonden waarna [gedaagde] aan de slag is gegaan met het ontwikkelen van de app. Besproken wordt onder meer dat [gedaagde] gebruik zal maken van derden ( [B] en Studio Daad) voor een deel van de vormgeving en dat EoF zelf verantwoordelijk is voor het aanleveren van de restaurantinformatie in het dataverwerkingsprogramma cms.

2.9.

Bij e-mail van 18 november 2019 bericht [gedaagde] aan EoF, voor zover van belang:

(…) “Om het proces iets inzichtelijker te maken vinden jullie in de bijlage een voorlopig overzicht van de milestones en wat er binnen een milestone allemaal moet gebeuren.”(…)

Bij de rubriek ‘App Stores’ is als ‘Finish’-datum 26 maart 2020 vermeld.

2.10.

In de maanden daarna wordt de app ontwikkeld. Er vindt veelvuldig overleg plaats over de app en over de onderlinge communicatie tussen partijen. Op 15 december mailt EoF aan [gedaagde] , voor zover relevant:

(…) "Tot slot leggen wij voor alle duidelijkheid de volgende punten (nogmaals) vast: De lanceerdatum van de app is 26 maart 2020

(…)

De app is niet een tool van een bestaande onderneming, de app IS de onderneming en we zien er naar uit om met het team dit project in de komende maanden tot een goed einde te brengen.” (…)

2.11.

In een Whatsapp-bericht van 9 januari 2020 vraagt EoF aan [gedaagde] :
“leveren jullie op 26 maart voor een redelijke prijs deze App op”.

2.12.

Bij e-mail van 15 januari 2020 bericht EoF aan [gedaagde] , voor zover van belang:

(…) “We moeten een duidelijke planning hebben met concrete milestones tussen nu en 12 maart (twee weken voor de lancering) “ (…)

2.13.

Op 6 februari 2020 mailt EoF aan [gedaagde] :

“Goedemorgen [naam 1] ,

Goed dat we elkaar gisteren nog gesproken hebben over app en hoe en wanneer we deze gaan aanbieden voor review bij Apple.

Voor alle duidelijkheid leg ik nog even onze afspraken vast. Zoals eerder afgesproken zal [gedaagde] op 27 februari a.s. een eerste testversie van de app gereed hebben en wij zullen die dag gezamenlijk in Den Bosch de app doornemen. Eventuele aanpassingen zowel technisch als inhoudelijk zullen zo spoedig mogelijk worden verwerkt, zodat we uiterlijk op vrijdag 6 maart 2020 de app ter review bij Apple zullen aanbieden. Zoals telefonisch besproken wil ik

volledig betrokken zijn bij deze procedure en ik zal in ieder geval de review notes met daarin een uitleg van ons businessmodel aanleveren. Heb jij voor mij een overzicht of checklist van de overige stappen die we voor Apple moeten nemen en een overzicht van welke informatie we te zijner tijd aan Apple gaan verstrekken? Hetzelfde geldt trouwens ook voor Google, ook daar wil ik graag vooraf goedkeuring geven op het gehele pakket dat wordt ingezonden, ondanks dat Google kennelijk weinig kritisch is. Jij gaf pas gisteren aan aan dat de review procedure van Apple als een loterij moet worden gezien, en juist daarom kan ik niet anders dan alles doen wat in mijn mogelijkheid ligt om de review soepel en succesvol te laten verlopen.

Een en ander zet een enorme druk op mijn planning en op die van [gedaagde] . We willen dat de app zo compleet mogelijk wordt aangeleverd bij Apple en Google, en dat betekent voor mij onder meer dat ik voor 6 maart alle 200 horecagelegenheden in CMS moet hebben ingevoerd. Maar daarnaast realiseer ik me dat ik ook nog veel extra tijd kwijt zal zijn aan de begeleiding van de Apple en Google reviews. Er zijn op dit moment nog steeds te veel

onzekerheden en ik heb dan ook besloten om de release van de app uit stellen tot 19 april 2020. De oorspronkelijke datum van 26 maart 2020 is met zorg en reden uitgekozen (april zit vol met feestdagen), maar er zijn nu te vaak dingen misgegaan om met vertrouwen die datum tegemoet te zien. Ook het release event zal worden uitgesteld. Zoals besproken zou er voor dat event op 12 februari een zogenaamde "save the date" voor 23 maart 2020 uitgaan,

maar ik durf het risico niet aan dat ik vervolgens begin maart het event moet uitstellen of nog erger moet annuleren omdat Apple de app nog niet heeft goedgekeurd. Als ik 50 mensen uit de top van horeca Amsterdam moet cancelen omdat er geen goedgekeurde app is of geen goed werkende app, dat zou de doodsteek van de app betekenen en mijn reputatie vernietigen. De nieuwe release datum van 19 april is nog steeds krap, want ook hier geldt dat een "save the date" uiterlijk 13 maart 2020 moet worden verzonden, dus dat betekent dat we met Apple er binnen een week uit moeten zijn. Dus we moeten na 27 februari alles op alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart) bij Apple aan te leveren, dat zijn toch weer 3 extra werkdagen.

Het uitstellen van de release betekent natuurlijk dat ik een maand lang inkomsten van de app zal missen, maar ik kan als ondernemer niet het risico nemen dat dit project al overlijdt nog voor het geboren is. Bij mislukkingen rondom de release van de app is zowel mijn reputatie als mijn investering door het putje.

Laten we samen de schouders eronder zetten om dit tot een goed einde te brengen.

Groet,

[A] ”

2.14.

Op 7 februari 2020 mailt EoF aan [gedaagde] , voor zover relevant:

“Zoals besproken zal er geen proef submit bij Apple gedaan worden, dit betekent dat eventuele bugs of crashes niet via deze weg gedetecteerd zullen worden. Hoe gaat [gedaagde] zorgen dat we op 3 maart a.s. bij Apple een bug- en crashvrije app ter review kunnen aanbieden?

(…)

Tot slot nog een laatste verzoek. Zou jij ons schriftelijk kunnen bevestigen dat we op 3 maart a.s. de app ter review bij Apple en Google gaan aanbieden? Wij hebben het release event uitgesteld naar 19 april 2020, maar om dit tijdig aan te kondigen moeten we, zoals besproken, uiterlijk op 13 maart een goedgekeurde app hebben. Als wij allemaal ons werk goed gedaan hebben en Apple reageert binnen de gangbare termijnen, dan zou dat geen enkel probleem moeten zijn.”

2.15.

Op 10 februari 2020 antwoordt [gedaagde] , voor zover relevant:

“We gaan gezamenlijk op 27 maart [bedoeld zal zijn 27 februari, toevoeging rechtbank]
gaan we testen. Naar aanleiding van deze test komt er een test rapport met bevindingen. Deze bevindingen worden opgelost en een nieuwe versie wordt ter verificatie aangeboden. Er zijn geen garanties voor een 100% crash vrije app. Daarvan zijn we afhankelijk van externe factoren (bijvoorbeeld meer dan 20.000 verschillende telefoons welke er zijn). Een goedwerkende app realiseren wij door degelijk ontwikkel en testwerk.

(…)

Als alle materialen tijdig worden aangeleverd is er op dit moment geen reden waarom 3 maart niet haalbaar zou zijn.”

2.16.

Op 27 februari 2020 wordt de app getest op het kantoor van [gedaagde] . [gedaagde] stuurt op dezelfde dag een lijst met de bevindingen aan EoF.

2.17.

Op 28 februari 2020 ontvangt EoF een link zodat zij zelf de app kan downloaden om deze nog verder te testen. Zij stuurt vervolgens aan [gedaagde] een lijst met eerste bevindingen. ’s Avonds stuurt EoF aanvullende bevindingen. EoF geeft daarbij onder meer aan dat 40% van de verwijzingen naar de locatie van het restaurant onjuist zijn.

2.18.

Op 29 februari 2020 blijkt de app in een testmodule ‘Early Access’ van Android te staan. EoF beëindigt daarop telefonisch de samenwerking met [gedaagde] . Hierna verzendt EoF ook een e-mail naar de partijen waarmee [gedaagde] samenwerkt, met [gedaagde] in de cc, waarin zij meedeelt de samenwerking te hebben beëindigd en [gedaagde] te hebben verboden nog enige actie te ondernemen in relatie tot de app.

2.19.

Op 2 maart 2020 laat EoF weten een ander bedrijf te hebben gevonden dat de app zal voltooien. Zij verzoekt [gedaagde] om toezending van de broncode. Op 2 maart 2020 reageert [gedaagde] als volgt:

“Zoals je weet is de app zo goed als klaar en zou deze morgen in de app store gaan. Ik vind het spijtig dat jullie besloten hebben de laatste voltooiing nu door een ander te laten doen. Wij hadden dit ook kunnen voltooien.

Je hebt me gevraagd om toezending van de broncodes. We hebben afgesproken dat jullie voor de totale werkzaamheden zouden betalen € 38.000,- excl. BTW. Een deel is gefactureerd en inmiddels door jullie betaald. Nu resteert nog te factureren € 13.949,58 excl. BTW. Je zult begrijpen dat dit bedrag eerst betaald moet zijn voordat de broncodes worden verstrekt. Als het laatste bedrag betaald is, zal ik de broncodes toesturen.

Echter wil ik graag het hoofdstuk afsluiten en zorgen dat we allebei verder kunnen. Ik ben bereid om een regeling met

jullie te treffen als volgt. (…)

Je hebt onze leverancier laten weten dat jullie niet met ons verder willen. We zullen onze leveranciers (twee) de werkzaamheden die zij tot nu toe hebben verricht betalen. Mochten jullie zelf met hen verder willen gaan, dan zijn die kosten uiteraard voor jullie zelf.

Graag hoor ik voor aanstaande woensdag of jullie akkoord zijn. Het voorstel komt anders te vervallen.”

2.20.

Bij e-mail van 3 maart 2020 bericht de inmiddels door EoF ingeschakelde advocaat aan [gedaagde] dat EoF terugkomt op de beëindiging en dat aan [gedaagde] nog een termijn van één week wordt gegeven voor de nakoming van de opdracht. [gedaagde] wordt gesommeerd de app en website uiterlijk op 10 maart 2020 om 17.00 te voltooien. De app dient op die dag volledig gereed te zijn voor een succesvolle review door Google en Apple en de in de bijlage genoemde gebreken moeten zijn verholpen. Mocht niet aan deze sommatie worden voldaan, dan wordt de overeenkomst in dat geval reeds nu ontbonden.

2.21.

Bij e-mail van 10 maart 2020 bericht de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van Eof -samengevat- dat [gedaagde] betwist dat zij tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst. Verder bericht zij dat [gedaagde] de lijst met punten zoals door (de advocaat van) EoF per brief van 3 maart 2020 is toegezonden, voor zover mogelijk heeft verwerkt in de app. Een deel is niet aan te passen omdat dit voorschriften vanuit Google en Apple zijn en voor een ander deel is nog input vanuit EoF noodzakelijk. Bij e-mail van 11 maart 2020 is een overzicht met daarin onder meer de gewenste input nagezonden.

2.22.

Op 16 maart 2020 bericht de advocaat van [gedaagde] per e-mail aan de advocaat van EoF:

“De namens cliënte gedane voorstellen in mijn mail van 10 maart jl. zijn niet tijdig door uw cliënte aanvaard en daarmee komen te vervallen.

Zoals ik u in mijn brief van 10 maart 2020 heb bericht, heeft cliënte alle punten uit de lijst van uw cliënte aangepast, voor zover dat zonder de input van uw cliënte mogelijk was. Overige punten kunnen enkel aangepast worden indien uw cliënte toegang geeft tot de appstore en nadat uw cliënte de ontbrekende gegevens/informatie heeft verstrekt dan wel op diverse punten keuzes heeft gemaakt (zie de lijst van uw cliënte met daarin verwerkt de opmerkingen van cliënte). Tot heden heeft uw cliënte de ontbrekende gegevens niet verstrekt noch de toegang tot de appstore verstrekt. Uw cliënte komt de op haar rustende verplichtingen niet na. Cliënte schort de nakoming van haar verbintenis op tot het

moment dat uw cliënte de op haar rustende verplichtingen nakomt.

Uw cliënte is op grond van het bepaalde in artikel 6:58 en/of 6:59 BW in verzuim.”

2.23.

Bij e-mail van 1 april 2020 bericht de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van EoF:

“Op mijn mails van 10, 11 en 16 maart jl. heb ik geen reactie mogen ontvangen. Uw cliënte heeft cliënte tot nu toe geen toegang gegeven tot de appstore noch de ontbrekende gegevens/informatie verstrekt noch op diverse punten haar keuze gemaakt.

Ik stel uw cliënte nog eenmaal in de gelegenheid om binnen 7 dagen na heden de op haar rustende verplichtingen na te komen. Hierbij verzoek - en zo nodig sommeer- ik uw cliënte om uiterlijk op 8 april 2020 17:00 uur cliënte toegang te geven tot de appstore en aan haar de ontbrekende gegevens/informatie te verstrekken en haar keus op diverse punten aan cliënte mede te delen, een en ander zoals opgenomen in de reactie van cliënte op de lijst van uw cliënte welke ik u op 11 maart jl. toezond. Bij uitblijven van een correcte en tijdige nakoming is uw cliënte in verzuim. Cliënte houdt uw cliënte aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de wanprestatie van uw cliënte.

Cliënte behoudt zich alle rechten voor.”

2.24.

Bij e-mail van 21 april 2020 bericht de advocaat van EoF aan de advocaat van [gedaagde] -samengevat- dat EoF de overeenkomst per 11 maart 2020 als ontbonden beschouwt, omdat [gedaagde] niet aan de sommatie van 3 maart 2020 heeft voldaan en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

2.25.

Bij e-mail van 26 mei 2020 van de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van EoF ontbindt [gedaagde] de overeenkomst partieel voor wat betreft de nog te verrichten werkzaamheden en sommeert EoF tot betaling van de laatste factuur van € 16.878,83 inclusief btw binnen veertien dagen.

2.26.

Na daartoe verkregen verlof heeft EoF ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op de aandelen die [gedaagde] houdt in de vennootschap Afdeling apps BV en onder [gedaagde] opdrachtgever Intervet International BV. Daarnaast is er conservatoir bewijsbeslag gelegd op de aanwezige broncodes van alle versies van de app.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

EoF vordert, na wijziging van haar eis, samengevat:

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens EoF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en/of onrechtmatig heeft gehandeld, althans de opdrachtovereenkomst tussen partijen terecht is vernietigd door eiseres wegens bedrog dan wel dwaling;

2. afgifte aan en inzage te verstrekken in de broncode van de app, aan één of meer door de rechtbank te benoemen, onafhankelijke deskundige(n) die de kwaliteit van de door [gedaagde] gebruikte broncode/software zullen onderzoeken en duiden met inachtneming van de door partijen afgesproken planning, prestaties, functionaliteit, betrouwbaarheid, veiligheid en de onderhoudbaarheid van de app;

Althans subsidiair, indien de rechtbank niet zelf overgaat tot het benoemen van een deskundige, bij wijze van incidentele vordering ex 843a Rv aan EoF, afgifte aan en inzage te verstrekken aan eiseres van de in beslag genomen broncode, welke zich thans in bewaring bevindt bij DigiJuris;

3. [gedaagde] te veroordelen:

a. a) tot het betalen van € 64.508,24 (€ 27.891,61 als onverschuldigd betaalde facturen en € 36.616,63 als schadevergoeding vanwege de meerkosten voor de nieuwe app), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf het verzuim,

b) tot het betalen van een schadevergoeding wegens overige (gevolg)schade, op te maken bij staat;

c) tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel,vanaf 6 december 2021 tot aan de dag van de algehele voldoening;

d) in de beslagkosten en de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert samengevat:

a. te verklaren voor recht dat de ontbindingsverklaring van EoF niet gerechtvaardigd was en aldus niet heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst. En voorts te verklaren voor recht dat EoF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.

b. te verklaren voor recht dat de overeenkomst partieel is ontbonden voor zover het de nog door [gedaagde] te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken betreft.

c. voor zover de overeenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden, de overeenkomst tussen partijen volledig te ontbinden of partieel, voor zover het betreft de door [gedaagde] nog te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken.

d. EoF te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.878,83 te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente vanaf 11 maart 2020;

e. EoF te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.212,25, te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente vanaf heden;

f. EoF te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding wegens overige (gevolg) schade, op te maken bij staat;

g. EoF te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.116 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;

3.5.

EoF concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Vanwege hun samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie hierna gezamenlijk worden besproken.

4.2.

Partijen hebben een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde] zich ten opzichte van EoF heeft verbonden tot -onder meer- het ontwikkelen van een app tegen betaling door EoF aan [gedaagde] van loon. Zij hebben hun afspraken vastgelegd in het plan van aanpak. De overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW (hierna: de overeenkomst).

4.3.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of, zoals EoF stelt, [gedaagde] tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst, dan wel, zoals [gedaagde] stelt, het juist EoF is die de overeenkomst niet is nagekomen. In het verlengde daarvan moet worden beantwoord of, en zo ja wanneer, de overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk is geëindigd of ontbonden en wat daarvan de gevolgen zijn. De rechtbank gaat hierna op die vragen in.

Beëindiging van de overeenkomst door EoF op 29 februari 2020

4.4.

EoF heeft in een e-mail van 29 februari 2020 aan de partijen die [gedaagde] bij de opdracht van EoF had betrokken, meegedeeld dat zij de samenwerking met [gedaagde] had beëindigd. [gedaagde] ontving van die e-mail een kopie. In het midden kan blijven of die e-mail moet worden beschouwd als een opzegging of een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en of aan de vereisten voor een rechtsgeldige opzegging of ontbinding is voldaan. In de sommatiebrief aan [gedaagde] van 3 maart 2020 is EoF immers teruggekomen op de beëindiging en heeft zij [gedaagde] nog een termijn voor nakoming gegeven. [gedaagde] is daarna verder gegaan met de opgedragen werkzaamheden en heeft daarmee de (eenzijdige) intrekking van de beëindiging aanvaard. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] dat bevestigd. Dat brengt met zich dat die beëindigingshandeling van EoF geen effect heeft gehad.

Ontbinding door EoF wegens tekortkoming [gedaagde]

4.5.

EoF stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat op 10 maart 2020 een fatale termijn verstreek en [gedaagde] niet uiterlijk op die datum aan de sommatie van EoF van 3 maart 2020 heeft voldaan. Daarom is de overeenkomst, zoals aangekondigd in de brief van 3 maart 2020, op 11 maart 2020 ontbonden, aldus EoF. De rechtbank overweegt het volgende.

4.6.

Indien op 10 maart 2020 een fatale termijn voor nakoming van de overeenkomst verstreek, geldt het volgende. [gedaagde] heeft gesteld dat zij, hoewel zij daartoe niet gehouden was, alle door EoF in de gebrekenlijst van 3 maart 2020 vermelde herstelpunten binnen de door EoF gestelde termijn heeft verholpen voor zover er sprake was van gebreken en voor zover dat zonder input van EoF en zonder toegang tot de appstores mogelijk was. EoF heeft dat niet gemotiveerd betwist en evenmin toegelicht welke herstelpunten uit haar actielijst daarna nog resteerden. Dat [gedaagde] niet aan de sommatie heeft voldaan en daarmee in verzuim kwam, is dan ook niet komen vast te staan.

4.7.

De vraag is evenwel of op 10 maart 2020, in weerwil van de sommatie van EoF, een fatale termijn voor nakoming verstreek. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat dat niet het geval is. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat in het plan van aanpak, dat als leidend document voor de afspraken tussen partijen moet worden aangemerkt, de ‘target date voor de release’ is vastgesteld op 26 maart 2020. Dat partijen deze datum voor ogen hadden als datum waarop de app gebruiksklaar ‘de lucht in kon’, vindt bevestiging in het Whatsapp bericht van EoF van 9 januari 2020, waarin 26 maart 2020 als opleverdatum wordt genoemd en de e-mails van 15 december 2019 en 15 januari 2020 van EoF, waarin wordt uitgegaan van 26 maart 2020 als lanceerdatum. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat dit ook blijkt uit de tot aan de datum van 26 maart 2020 bepaalde ‘milestones’, ter zake de ontwikkelfase, testfase en aanbieding aan de appstores ter review op 12 maart 2020.

4.8.

EoF stelt naar de rechtbank begrijpt dat partijen gaandeweg andere afspraken hebben gemaakt over het tijdpad naar de oplevering, waarbij eerst 6 maart 2020 en vervolgens 3 maart 2020 door EoF wordt genoemd als datum waarop de app aan de appstores zou worden aangeboden. EoF wilde dat om er zeker van te zijn dat na review de app op 12 maart 2020 helemaal af zou zijn en een groots opgezet release event zou kunnen worden afgekondigd. [gedaagde] betwist dat partijen van het plan van aanpak afwijkende afspraken hebben gemaakt. Door EoF is wel die wens geuit en [gedaagde] was bereid zich in te spannen om de app eerder ter review aan de appstores aan te bieden, maar daarmee was er geen overeenstemming om af te wijken van de overeengekomen release datum van 26 maart 2020, aldus [gedaagde] . Uit de e-mailcorrespondentie waarop EoF zich beroept (waaruit hiervoor onder 2.13. tot en met 2.15. is geciteerd) blijkt dat ook niet. Wel dat EoF zich zorgen maakte dat de app niet gereed zou zijn op het tijdstip dat zij al een release-event had aangekondigd. Dat partijen in afwijking van het plan van aanpak nadere (fatale) termijnen zijn overeenkomen blijkt daaruit niet. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat de overeengekomen datum van 26 maart 2020 bovendien ruim vóór de op eigen initiatief van EoF naar 19 april 2020 verschoven releasedatum ligt.

4.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat noch op 3 maart 2020, noch op 10 maart 2020 een voor nakoming van de overeenkomst fatale termijn verstreek en [gedaagde] door het enkel verstrijken daarvan niet in verzuim raakte. [gedaagde] is in dat opzicht dus niet (toerekenbaar) tekortgekomen en de buitengerechtelijke ontbinding door EoF, die enkel daarop is gegrond, heeft geen rechtsgevolg.

4.10.

Als grondslag voor haar vordering(en) heeft EoF ook aangevoerd dat de nog onvoltooide Android versie van de app door [gedaagde] voor aankoop door derden in de Google Play Store (‘early access’) beschikbaar is gesteld. Dat vormde een acute bedreiging voor de commerciële belangen van EoF en verkoop van de onvolmaakte app zou de eer en goede naam van Eof kunnen schaden, aldus EoF. [gedaagde] erkent dat zij de app per vergissing heeft geplaatst in de Google Play Store. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de app niet in de publieke app-store heeft gestaan, maar in de open test-sectie in plaats van de gesloten test-sectie, die niet gemakkelijk toegankelijk is. Zodra zij daarop werd geattendeerd, heeft [gedaagde] dit hersteld. EoF heeft dat niet betwist. Evenmin heeft zij betwist dat enkel EoF, althans [A] , zelf de app heeft gekocht en derden dus geen beschikking hebben gehad over de app. Voorop stelt de rechtbank dat deze ongelukkige plaatsing in de app-store voor EoF kennelijk geen belemmering vormde om [gedaagde] bij brief van 3 maart 2020 (in haar visie alsnog) in de gelegenheid te stellen om de overeenkomst na te komen. De soep werd kennelijk minder heet gegeten dan opgediend, maar wordt alsnog geserveerd. Dat plaatsing van de app in Google Play Store een tekortkoming opleverde, laat staan welke schade daaruit is voortgevloeid, is door EoF niet gesteld en de rechtbank evenmin gebleken. Denkbaar is dat de plaatsing van de app onrechtmatig was ten opzichte van EoF, maar ook dan geldt dat schade niet is gesteld of gebleken. Schade als gevolg daarvan wordt door EoF ook niet gevorderd. Bij gebrek aan belang is de gevorderde verklaring voor recht dan ook niet toewijsbaar.

4.11.

Voor zover EoF nog heeft willen betogen dat de (te ontwikkelen) app zoveel gebreken vertoonde dat [gedaagde] niet meer tijdig aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, en zij al daarom in verzuim verkeerde, heeft zij dat gelet op de betwisting van [gedaagde] niet onderbouwd. Die stelling valt bovendien niet te rijmen met de sommatie van 3 maart 2020 waarin zij EoF in de gelegenheid stelde alsnog na te komen, waarbij zij er kennelijk vanuit ging dat [gedaagde] nog wel kon nakomen. Ook op die grond is de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst niet toewijsbaar.

4.12.

EoF heeft bij vermeerdering van eis nog gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de overeenkomst wegens bedrog dan wel dwaling door EoF is vernietigd. Zij voert daartoe -samengevat- aan dat [gedaagde] zich heeft gepresenteerd als professionele speler op het gebied van de ontwikkeling van apps, maar zich achteraf beter heeft voorgedaan dan zij in werkelijkheid is. Daarbij heeft zij reviews en ratings gemanipuleerd. [gedaagde] heeft die stellingen gemotiveerd betwist en bij gebreke van een voldoende onderbouwing dat EoF de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan, althans dat zij door bedrog van [gedaagde] is bewogen om de overeenkomst aan te gaan, heeft EoF niet aan haar stelplicht voldaan. Ook op deze grondslag slaagt de vordering niet.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door EoF gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Daarmee is gegeven dat de overige vorderingen tot afgifte van de broncode, ongedaanmaking van de betaalde facturen, betaling van schadevergoeding, en buitengerechtelijke kosten eveneens zullen worden afgewezen. Die vorderingen bouwen immers voort op de af te wijzen gevorderde verklaring voor recht.

4.14.

De bij wijze van incident ex artikel 843 a Rv gevorderde inzage in de broncode zal ook worden afgewezen. Die vordering is gegrond op de niet onderbouwde aanname dat [gedaagde] niet zou kunnen nakomen, omdat zij met verouderde programmatuur werkt, hetgeen [gedaagde] heeft betwist. Voor zo’n ‘fishing expedition’ is de in artikel 843a Rv geregelde exhibitieplicht niet bedoeld.

4.15.

[gedaagde] heeft niet onderbouwd welk belang zij heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat EoF toerekenbaar te kort is geschoten en dat haar buitengerechtelijke ontbinding niet gerechtvaardigd was. Die vordering zal worden afgewezen.

De ontbinding door [gedaagde] en de gevolgen daarvan

4.16.

[gedaagde] heeft de overeenkomst op 26 mei 2020 partieel ontbonden voor wat betreft de nog resterende werkzaamheden. Zij mocht hiertoe overgaan, omdat EoF niet meer reageerde op de door [gedaagde] op 11 maart 2020 verzochte input en ook na ingebrekestelling op 1 april 2020 [gedaagde] niet voorzag van de gewenste gegevens en informatie en haar geen toegang gaf tot de appstores. Als gevolg daarvan kon [gedaagde] geen uitvoering meergeven aan het resterende deel van de overeenkomst. Hierdoor is EoF in verzuim geraakt. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst partieel is ontbonden voor wat betreft de nog door [gedaagde] te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken zal worden toegewezen.

4.17.

Nu de overeenkomst op 26 mei 2020 (gedeeltelijk) is ontbonden voor zover het nog te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken betreft, bevrijdt dat partijen van hun verplichtingen (verbintenissen) na 26 mei 2020. De overige verbintenissen blijven onaangetast. [gedaagde] vordert de veroordeling van EoF tot betaling van een bedrag van

€ 16.878,83 primair als geleden schade door de ontbinding, subsidiair als nog verschuldigd loon. Het gevorderde bedrag is het restant van het tussen partijen (naderhand) overeengekomen vaste loon (fixed fee) voor de opdracht van in totaal € 38.000,- ex btw, aldus [gedaagde] . EoF heeft de vordering betwist. Zij stelt dat tussen partijen geen vast bedrag aan loon, maar een maximum bedrag van € 38.000,-- is overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of partijen een vast loon of een maximum loon van € 38.000,- ex btw zijn overeengekomen. [gedaagde] heeft immers onweersproken gesteld dat de verrichte werkzaamheden tot de ontbinding van de overeenkomst het bedrag van € 38.000,- overstijgen, zodat ook in het geval een maximum loon is overeengekomen, van dit bedrag moet worden uitgegaan.

4.18.

De vordering van [gedaagde] is op de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Het gaat immers om loon dat EoF tot aan de datum van ontbinding op 26 mei 2021 verschuldigd is. EoF heeft de berekening van het bedrag niet bestreden, zodat de vordering tot dit bedrag zal worden toegewezen.

4.19.

[gedaagde] vordert de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 11 maart 2020. EoF is op 25 mei 2020 gesommeerd tot betaling van dit bedrag binnen veertien dagen. Nu zij dit niet heeft gedaan is zij op 10 juni 2020 in verzuim komen te verkeren. EoF is het bedrag verschuldigd uit hoofde van nakoming van de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente zal daarom worden toegewezen over het bedrag van € 16.878,83 vanaf 10 juni 2020.

4.20.

[gedaagde] vordert daarnaast € 1.116,- aan buitengerechtelijke kosten. De onderhavige vordering heeft betrekking op één van de gevallen waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot het wettelijke tarief van € 986,21.

De (verder) door [gedaagde] gevorderde schadevergoeding

4.21.

EoF heeft conservatoir beslag gelegd op aandelen van [gedaagde] in [bedrijf] en derdenbeslag onder haar opdrachtgever Intervet International B.V. (hierna: Intervet). Nu haar vorderingen worden afgewezen, zijn die beslagen onrechtmatig en is EoF gehouden tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade als gevolg van de gelegde beslagen.

4.22.

[gedaagde] vordert schadevergoeding tot een bedrag van € 17.212,25. Dit bedrag bestaat uit (extra) kosten die zij heeft moeten maken doordat zij als gevolg van het beslag op de aandelen [bedrijf] niet kan liquideren. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat [bedrijf] een lege vennootschap is, waarin geen activiteiten meer plaatsvinden.

4.23.

EoF betwist niet dat [gedaagde] [bedrijf] moet liquideren, maar bestrijdt gemotiveerd dat de kosten die gemoeid zijn met het (noodzakelijkerwijs) laten voortbestaan bestaan van een lege vennootschap over de periode van de vordering € 17.212,25 bedragen. Ter onderbouwing van haar schade heeft [gedaagde] twee e-mails overgelegd van haar financieel adviseur, waarin deze meedeelt dat de werkzaamheden over het boekjaar 2022 181 uur in beslag hebben genomen. In de andere e-mail worden de bestede uren nader gespecificeerd. Facturen van haar financieel adviseur heeft [gedaagde] niet in het geding gebracht. Gelet op de gemotiveerde betwisting van EoF lag het echter op de weg van [gedaagde] om haar vordering nader te onderbouwen en toe te lichten waarom het noodzakelijk is dat haar boekhouder 181 uur per jaar besteedt aan de administratie, het verzorgen van jaarstukken en de aangifte van btw en Vennootschapsbelasting van een lege vennootschap waarin geen enkele activiteit meer plaatsvindt. Het enkele feit dat haar financieel adviseur deze kosten in rekening brengt is niet voldoende. Het ligt immers op de weg van [gedaagde] om schade zoveel mogelijk te beperken. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing is de vordering van [gedaagde] niet tot het gevorderde bedrag toewijsbaar. Dat [gedaagde] kosten maakt in verband met het voortbestaan van [bedrijf] is op zichzelf wel aannemelijk. Ook in zo’n vennootschap zal een administratie moeten worden gevoerd en moet jaarrekeningen worden opgesteld. De rechtbank schat de kosten daarvan en dus de schade op een bedrag van € 2.500,- over de periode van de vordering. Tot dat bedrag zal de vordering dus worden toegewezen. De ter zake gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat, zal eveneens worden toegewezen.

4.24.

[gedaagde] vordert de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van het instellen van de eis. Schadevergoeding is geen vordering die voortvloeit uit nakoming van de overeenkomst. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal daarom worden toegewezen.

4.25.

[gedaagde] vordert daarnaast verwijzing naar de schadestaatprocedure voor schade die zij heeft geleden en nog lijdt als gevolg van de beslaglegging onder haar opdrachtgever Intervet. [gedaagde] stelt dat als gevolg van die beslaglegging sprake is geweest van een omzetdaling van door Intervet aan haar gegunde opdrachten van ruim € 30.000,- in 2022 ten opzichte van 2021. Omdat de schade nog niet kan worden begroot, verzoekt zij om verwijzing naar de schadestaatprocedure. EoF heeft betwist dat zij gehouden is tot vergoeding van deze door [gedaagde] geleden schade.

4.26.

Met betrekking tot deze door [gedaagde] gevorderde schade, overweegt de rechtbank dat het niet ongebruikelijk is dat een onderneming wordt geconfronteerd met een derdenbeslag ten laste van een partij met wie zij een contractuele relatie heeft. Dat Intervet, zoals door [gedaagde] aangevoerd, mogelijk een beleid hanteert om minder zaken te doen met een bedrijf ten laste waarvan onder haar beslag is gelegd, kan zo zijn. Dit maakt echter niet dat degene die het onrechtmatige beslag heeft doen leggen, in dit geval EoF, ook gehouden is schade te vergoeden die [gedaagde] als gevolg daarvan lijdt. Weliswaar kan er sprake zijn van een causaal verband tussen de beslaglegging en het verminderen van de gegunde opdrachten, maar dit betekent niet dat die omzetdaling aan EoF kan worden toegerekend omdat zij onrechtmatig beslag heeft gelegd. Hiervoor bestaat een te ver verwijderd verband tussen de omzetdaling en de beslaglegging. Veroordeling van EoF tot vergoeding van die schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure zal daarom worden afgewezen.

4.27.

Als de in het ongelijk gestelde partij in conventie zal EoF in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW indien EoF niet binnen veertien dagen na betekening overgaat tot betaling.

Deze kosten worden aan de kant van [gedaagde] als volgt begroot:

• griffierecht: € 2.837,-
• salaris gemachtigde:

totaal:
€ 5.794,50

4.28.

Als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie zal EoF in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW indien EoF niet binnen veertien dagen na betekening overgaat tot betaling. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie wordt het toe te kennen salaris gehalveerd. De proceskosten aan de kant van [gedaagde] worden daarom begroot op € 766,- (2 punten × factor 0,5 × tarief € III van 766,-).

4.29.

Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853) volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover. Die vallen onder de proceskosten.

5. De beslissing

In conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt EoF in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 5.794,50, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In reconventie

5.4.

verklaart voor recht dat te tussen partijen gesloten overeenkomst partieel is ontbonden voor zover het de nog door [gedaagde] te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken betreft;

5.5.

veroordeelt EoF tot betaling aan [gedaagde] van € 17.865,04 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over € 16.878,83 vanaf 10 juni 2020 tot de dag van betaling;

5.6.

veroordeelt EoF tot betaling van € 2.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 23 maart 2022 tot de dag van betaling;

5.7.

veroordeelt EoF de (nadere) schade te vergoeden die [gedaagde] lijdt als gevolg van het gelegde beslag op de aandelen van [bedrijf] , nader op te maken bij staat;

5.8.

veroordeelt EoF in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 766,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;

5.9.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2023. ^[1]

Voetnoten

1. type: