ECLI:NL:RBOBR:2023:3449

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer: 9659219 CV / EXPL 22-676

Vonnis van 13 juli 2023

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

gemachtigde: mr. F.W. Roguski,

tegen:

Progress Uitzendbureau B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.C.J. Swart.

Partijen worden hierna genoemd “ [eiseres] ” en “Progress”.

1.Het verloop van het geding

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

 het vonnis van 28 april 2022 waarin is bepaald dat een zitting (‘mondelinge behandeling’) zal worden gehouden, met de daarin genoemde stukken;

 de brief van de zijde van Progress van 1 december 2022 met producties 2 A tot en met D;

 de akte van eiseres tevens houdende wijziging van eis van 4 januari 2023 met producties 9 tot en met 14;

 de akte uitlating van de zijde van Progress van 15 februari 2023 met producties 5 tot en met 8;

 de akte wijziging eis van 14 maart 2023 met productie 15.

1.2.

Op 9 december 2022 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens die behandeling is besproken. Ter zitting heeft mr. F.W. Roguski spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Tevens heeft hij aan het einde van de zitting een akte wijziging eis overgelegd. Na afloop van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat [eiseres] de gelegenheid krijgt bij akte te reageren op de door Progress ingediende producties 2A tot en met D. Aangezien [eiseres] in deze akte haar eis opnieuw heeft gewijzigd, is Progress vervolgens in de gelegenheid gesteld op de eiswijziging reageren. Naar aanleiding van de reactie van Progress op de eiswijziging heeft [eiseres] opnieuw een akte wijziging eis ingediend.

1.3.

Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1981 , is op 26 april 2004 bij Progress in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst, zijnde een uitzendovereenkomst. Op dit moment is sprake van een arbeidsovereenkomst fase C voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 8,75 per uur.

2.2.

[eiseres] is vanaf 1 november 2012 ingeleend door RPI-Paro B.V. (hierna: RPI).

2.3.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover voor dit geschil van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 1

Aard & duur

1. De onderhavige arbeidsovereenkomst is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Werknemer zal in beginsel ter beschikking gesteld worden aan een Opdrachtgever om onder leiding en toezicht van die Opdrachtgever werkzaamheden te verrichten.

2. Steeds de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond

Uitzendondernemingen (hierna: "de CAO") is integraal van toepassing op deze uitzendovereenkomst. Werkgever heeft een Nederlandstalig, Poolstalig een Engelstalig exemplaar ter inzage liggen op het kantoor in Sint Oedenrode welke werknemer op verzoek in kan zien.

(..)

5. De uren in deze arbeidsovereenkomst bedragen 144 uur per 4 weken. De verloning vindt

plaats per 4 weken.”

2.4.

Artikel 19 lid 5 van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond

Uitzendondernemingen 2012-2017, versie november 2012 (hierna: CAO-ABU 2012-2017) luidt:

“5. Inlenersbeloning

a. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. van dit artikel kan de

uitzendonderneming met de uitzendkracht overeenkomen de inlenersbeloning toe te passen

vanaf de aanvang van de verblijfsduur van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming.

Dit met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 9 lid 4 van de CAO.


Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht

werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. De toepassing van

voornoemde inlenersbeloning dient schriftelijk te worden bevestigd aan de uitzendkracht.


Indien gekozen is voor toepassing van de inlenersbeloning is het de uitzendonderneming

slechts dan toegestaan van deze keuze af te wijken na een onderbreking van de

verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. Dit impliceert dat

indien inlenersbeloning met de uitzendkracht wordt overeengekomen vanaf de eerste

dag van de verblijfsduur, dit tevens geldt voor de overige uitzendkrachten van de

betrokken uitzendonderneming die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verrichten bij

dezelfde opdrachtgever.

b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. wordt nadat de uitzendkracht in

26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde

opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende

beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van

de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:

1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;

3. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

5.*¹ a. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie). Indien en voor zover door overheidsmaatregelen*² de belastingvrije vergoeding voor reiskosten geheel of gedeeltelijk komt te vervallen, is lid 5 onder b. van dit artikel van toepassing met betrekking tot de reiskosten.

b. De uitzendkracht heeft recht op dezelfde reiskostenvergoeding als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht, met een maximum van € 0,19 bruto per kilometer.

6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald. De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer.

c. Misbruik van recht

Er kan sprake zijn van misbruik van recht, en derhalve ten onrechte van niet-toepassing van artikel 19 lid 5 onder b. van de CAO, indien de uitzendkracht gedurende een langere periode met regelmatige tussenpozen hetzij dezelfde arbeid of nagenoeg dezelfde arbeid verricht voor dezelfde uitzendonderneming voor verschillende inlenende ondernemingen binnen hetzelfde CAO-gebied, hetzij bij dezelfde opdrachtgever via verschillende uitzendondernemingen dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verricht en door bedoelde wisselingen de uitzendkracht niet voldoet aan de criteria als gesteld in artikel 19 lid 5 onder b. van de CAO. Indien de uitzendkracht dat stelt en aannemelijk maakt, is het aan de uitzendonderneming te bewijzen dat er geen sprake is van misbruik van recht.

*¹ Artikel 19 lid 5 onder b. onder 5 treedt op 31 december 2012 in werking. Tot 31 december 2012

luidt de tekst van artikel 19 lid 5 als volgt:

5.
5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie).

*² Als dan zullen CAO-partijen overleggen over een eventueel aanpassing van dit artikel.”

2.5.

In artikel 22 lid 8 CAO-ABU 2012-2017 is het volgende bepaald:

"Informatie over inlenersbeloning

8. De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is

van opzet dan wel kennelijk misbruik*₅

*₅ Artikel 22 lid 8 treedt op 31 december 2012 in werking. Tot 31 december 2012 luidt de tekst van artikel 22 lid 8 als volgt: 8. De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht.”

2.6.

Artikel 28 CAO-ABU 2012-2017 luidt als volgt:

“Artikel 28 Kostenvergoeding*¹

1. De uitzendkracht heeft recht op dezelfde kostenvergoeding(en) als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht, indien en voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen. Het 24 gaat hierbij om reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten die noodzakelijk zijn vanwege de uitoefening van de functie. Indien en voor zover door overheidsmaatregelen*² de belastingvrije vergoeding voor reiskosten geheel of gedeeltelijk komt te vervallen, is lid 1 van dit artikel van toepassing met betrekking tot de reiskosten.

2. De uitzendkracht heeft recht op dezelfde reiskostenvergoeding als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht, met een maximum van € 0,19 bruto per kilometer.

*¹ Artikel 28 treedt op 31 december 2012 in werking. Tot 31 december 2012 luidt de tekst van artikel 28 als volgt: De uitzendkracht heeft recht op dezelfde kostenvergoeding(en) als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht, indien en voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen. Het gaat hierbij om reiskosten, pensionkosten en andere kosten die noodzakelijk zijn vanwege de uitoefening van de functie.

*² Als dan zullen CAO-partijen overleggen over een eventueel aanpassing van dit artikel.”

2.7.

In de CAO-ABU 2021-2023, versie november 2022, is in artikel 16 omtrent de inlenersbeloning een vergelijkbare bepaling opgenomen. Vanaf 3 januari 2022 luidt deze bepaling:

“Artikel 16 Inlenersbeloning

1. De uitzendkracht heeft recht op de inlenersbeloning, tenzij artikel 33 wordt toegepast. De inlenersbeloning bestaat uit de volgende negen elementen die elk ten minste gelijk zijn aan de beloning van de werknemer werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de opdrachtgever*, waar de uitzendkracht onder leiding en toezicht van die opdrachtgever zijn werkzaamheden verricht:

a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal

b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan – dit ter keuze van de uitzendonderneming – gecompenseerd worden in tijd en/of geld

c. alle toeslagen voor werken in onregelmatigheid en/of onder (fysiek) belastende omstandigheden samenhangend met de aard van het werk. Te denken valt aan (niet limitatief): overwerk, werken op avond-, weekend- en feestdaguren, verschoven uren, ploegendienst, lage en/of hoge temperaturen, gevaarlijke stoffen, vuil werk)

d. initiële loonsverhoging vanaf hetzelfde tijdstip en met dezelfde omvang als bij de opdrachtgever**;

e. kostenvergoedingen (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen);

f. periodieken (hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald);

g. vergoeding van reisuren en/of reistijd verbonden aan het werk (tenzij de reisuren of reistijd reeds als gewerkte uren worden aangemerkt);

h. eenmalige uitkeringen, ongeacht het doel of de reden van de uitkering. Met eenmalige uitkeringen worden geen periodiek repeterende uitkeringen bedoeld;

i. thuiswerkvergoedingen, waarbij het deel van de vergoeding dat niet bij wet gericht is vrijgesteld bruto wordt uitgekeerd.

Als de aan de opdrachtgever ter beschikking gestelde uitzendkracht vervolgens ter beschikking is gesteld aan een andere onderneming, dan is de inlenersbeloning gelijk aan de beloning van de werknemer werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van die onderneming, waar de uitzendkracht onder leiding en toezicht werkzaam is.

(..)

9. De toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht behalve als:

er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik; of

de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 6 van dit artikel;

de uitzendonderneming zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in lid 7 met betrekking tot c., d., e., g., h., i., j., k., l., m., n. o., p en q;

op een gemotiveerd verzoek van de uitzendkracht de uitzendonderneming geen schriftelijke toelichting heeft gegeven op de vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 8 van dit artikel.

10. De uitzendkracht in fase C die op 30 december 2019 conform de regels van artikel 16 van deze cao overgaat van de beloning volgens het loongebouw in de ABU-CAO met een looptijd tot 30 december 2019 naar inlenersbeloning, behoudt ten minste het in de dan lopende terbeschikkingstelling geldende feitelijk loon. Bij het wegvallen van werk en/of een volgende terbeschikkingstelling gelden de regels van deze cao en hetgeen in de uitzendovereenkomst over de hoogte van het feitelijk loon is overeengekomen.”

2.8.

In artikel 36 CAO-ABU 2021-2023, is voor zover voor dit geschil van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 36 Uitzendkrachten niet-permanent woonachtig in Nederland. Huisvesting, vervoer en ziektekosten De artikelen 36, 37, 38 en 39 gelden alleen voor de niet-permanent in Nederland woonachtige uitzendkracht die

■ door, of in opdracht van de uitzendonderneming buiten Nederland wordt geworven; en/of

■ in Nederland gehuisvest wordt om in Nederland te werken. Hieronder valt niet de uitzendkracht die grensarbeider is en zijn permanente thuisadres in België of Duitsland heeft en werkt in Nederland

(..)

Woon-werkverkeer

9. Voor het woon-werkverkeer van de uitzendkracht geldt het volgende: a. Als de uitzendkracht voorziet in vervoer op eigen gelegenheid, kan er sprake zijn van een reiskostenvergoeding in de zin van artikel 16 lid 1.

b. Als er sprake is van een recht op reiskostenvergoeding in de zin van artikel 16 lid 1, maar de uitzendkracht maakt gebruik van het door de uitzendonderneming georganiseerde vervoer, dan ontvangt de uitzendkracht geen reiskostenvergoeding en mag voor dat vervoer geen eigen bijdrage worden gerekend.

c. Als er geen sprake is van een recht op reiskostenvergoeding in de zin van artikel 16 lid 1 en de uitzendkracht maakt gebruik van het door de uitzendonderneming georganiseerde vervoer, dan kan er voor dat vervoer een redelijke eigen bijdrage worden gerekend.”

3.Het geschil

De vordering

3.1.1. Na eiswijziging vordert [eiseres] dat Progress, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:

tot nabetaling aan [eiseres] van het bedrag van PRIMAIR € 31.593,85 bruto (periodieken en leegloop), SUBSIDIAIR € 20.397,04 bruto (leegloop) aan achterstallig loon en het daaraan verknochte emolumenten, vermeerderd met een zo hoog mogelijk percentage wettelijke loonsverhoging wegens vertraging;
tot nabetaling aan [eiseres] van het bedrag van PRIMAIR € 3.573,25 bruto, SUBSIDIAIR € 1.463,75 aan vergoeding schade WAZO;
tot nabetaling aan [eiseres] van het bedrag van € 4.361,30 netto aan reiskostenvergoeding;
tot verstrekking aan [eiseres] van deugdelijke salarisspecificaties betreffende de gevorderde nabetalingen, zulks binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag (althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom) voor iedere dag dat Progress daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
tot betaling van de wettelijke rente over de grondslag, bestaande uit de loonvordering en de wettelijke verhoging wegens vertraging ex. artikel 7:625 BW, vanaf de data tekortkomingen in de nakoming tot de dag der algehele voldoening;
tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van PRIMAIR € 1.495,57, SUBSIDIAIR € 1.310,22, althans een door de kantonrechter in goede justitie te

bepalen bedrag;

tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex. artikel 6:96 lid 2 sub b BW á €773,19, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis.

3.1.2. [eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Er is sprake van onderbetaling omdat Progress niet volledig conform de geldende (inleen)cao heeft verloond, zoals voorgeschreven door artikel 8 WAADI.

Op grond van artikel 19 ABU-CAO en artikel 8 lid a WAADI dient de inlenersbeloning te worden toegepast met uitzondering van de eerste 26 weken. Progress had zich er, in het kader van goed werkgeverschap, van dienen te vergewissen welke cao bij de inlener van toepassing is en [eiseres] ook dienen te belonen conform de juiste inleen-cao. RPI valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde Grafimedia-cao en deze is ook van toepassing verklaard op de uitzendbevestigingen. Progress had [eiseres] dan ook dienen te belonen conform de Grafimedia-cao. Uit de overgelegde loonstroken blijkt dat Progress de inlenersbeloning onjuist heeft toegepast.

Periodieken

3.1.3. Op grond van artikel 19 lid 5 sub b onder 6 ABU-CAO 2012-2017, thans artikel 25 (de kantonrechter neemt aan dat [eiseres] bedoelt artikel 16 lid 9), is Progress gehouden tot toepassing van dezelfde periodieke loonsverhoging als bij RPI gebruikelijk is. Krachtens de Grafimedia-cao maakt de ingeleende uitzendkracht aanspraak op het functieloon. Het functieloon is gebaseerd op functiegroepen (in casu functiegroep A) en de jaarlijkse opbouw van één trede. Krachtens artikel 2.4 van de Grafimedia-cao maakt de ingeleende uitzendkracht aanspraak op een jaarlijkse verhoging van het salaris met een in de cao vastgestelde vaste verhoging (per 1 januari 2015 werd een verhoging van 3% geïntroduceerd) tot het maximum van de schaal is bereikt. De opbouw van tredes heeft zich als volgt ontwikkeld.

Aangezien [eiseres] in november 2012 bij RPI begon en de eerste 26 weken zijn uitgesloten van de inlenersbeloning heeft [eiseres] geen periodieke verhoging per 1 januari 2023. Het hele jaar 2013 had zij daarom recht op het aanvangssalaris conform de Grafimedia-cao.

In 2014 en 2015 had [eiseres] recht op een toen geldende standaardverhoging van € 43,14 per maand. Voorts had zij in 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 en 2021 recht op een standaardverhoging van 3%.

3.1.4. De onderbetaling bestaat voor wat betreft de periodieken uit het onjuist toepassen van de tredes en het hanteren van onjuiste uurlonen. Het cao-uurloon is hoger dan het daadwerkelijk uitbetaalde uurloon. De onderbetaling in de periode van 1 januari 2016 tot en met 8 november 2021 betreft een bedrag van € 7.578,48, hetgeen blijkt uit de tabel die bij de akte wijziging eis van 4 januari 2023 is overgelegd (productie 13).

Leegloop

3.1.5. Hoewel Progress op grond van artikel 7:628 BW verplicht is het loon door te betalen bij het wegvallen van uitzendarbeid heeft zij dit niet gedaan. Welke uurlonen het betreft en hoeveel de exacte onderbetaling bedraagt blijkt uit de tabellen, die als productie 15 en 16 zijn overgelegd. Uitgaande van toewijzing van de primair gevorderde periodieken conform de juiste inlenersbeloning betreft dit een bedrag van € 24.015,21 en bij afwijzing van de primair gevorderde periodieken een bedrag van € 20.397,04.

WAZO

3.1.6. Door de onderbetaling door Progress met betrekking tot de leegloopuren is [eiseres] een te lage WAZO-uitkering en ZW-uitkering toegekend. Doordat de WAZO-uitkering en ZW-uitkering van [eiseres] in de periode van week 13 van 2017 tot en met week 5 van 2018 met een onjuist(e) uurloon en arbeidsomvang zijn berekend, heeft zij een bedrag van € 3.573,25 schade geleden. Het gaat om 45 weken waarin [eiseres] € 405,90 per week heeft ontvangen terwijl zij recht had op respectievelijk € 483,69 en 498,20 per week inclusief emolumenten. Voor zover de primaire vordering wordt afgewezen betreft de schade € 1.463,75. Deze schade komt voort uit onrechtmatig handelen van Progress.

Reiskosten

3.1.7. Op grond van artikel 28 ABU-CAO 2012-2017, thans artikel 24 (de kantonrechter neemt aan dat [eiseres] bedoelt artikel 36), is Progress verplicht [eiseres] dezelfde reiskostenvergoeding te betalen als bij de inlener gebruikelijk is. Op grond van productie 2D bij de conclusie van antwoord maakt [eiseres] aanspraak op een reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer. Aan [eiseres] is geen reiskostenvergoeding uitbetaald zodat zij over de periode 1 januari 2016 tot en met 8 november 2021 nog recht heeft op een bedrag van € 4.361,30.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

3.1.8. Op grond van artikel 7:625 BW heeft [eiseres] recht op de wettelijke verhoging over het achterstallig loon. Er dient een zo hoog mogelijk percentage verhoging te worden toegekend omdat het evident is dat de betaling nodeloos vertraagd is en Progress na hierop te zijn gewezen niet alsnog invulling heeft gegeven aan het begrip goed werkgeverschap. Hoewel er alle aanleiding voor Progress bestond om meteen tot herberekening en nabetaling over te gaan, althans een voorschot uit te betalen, heeft zij dit niet gedaan.

Door de niet tijdige voldoening van het loon is Progress van rechtswege in betalingsverzuim en daarom de wettelijke rente verschuldigd tot de dag der algehele voldoening.

Herberekeningskosten

3.1.9. Ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid heeft [eiseres] een herberekeningsrapportage laten opstellen door herberekening.nl. De kosten hiervan bedragen € 773,19 en komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor rekening van Progress.

Het verweer

3.2.1. Progress concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe het volgende aan. Zij betwist de stelling van [eiseres] dat vanaf 1 november 2012 niet de juiste beloning is toegepast, althans dat [eiseres] een vordering op haar heeft. Progress betwist verder de stelling van [eiseres] dat er sprake is geweest van een doorbetalingsverplichting tijdens leegloop.

3.2.2. Progress heeft de inschaling van [eiseres] gebaseerd op informatie die zij van de

inlener, RPI, heeft ontvangen (productie 2 bij de conclusie van antwoord). Gelet op artikel 22 lid 8 CAO-ABU 2012-2017 heeft [eiseres] met een beroep op de CAO-ABU 2012-2017 noch met een beroep op art. 8 WAADI, recht op de (inleners)beloning zoals die door haar wordt gevorderd. Progress mocht als uitzendwerkgever uitgaan van de informatie die zij van de inlener heeft ontvangen. Aan de zijde van Progress is geen sprake van opzet of kennelijk misbruik. [eiseres] is vanaf 1 november 2012 op de rechtens juiste wijze verloond, althans artikel 22 lid 8 CAO-ABU 2012-2017 en artikel 16 lid 9 CAO-ABU 2021-2023 maken het onmogelijk de inlenersbeloning met terugwerkende kracht aan te tasten. Progress verwijst hiervoor naar een uitspraak van de kantonrechter te Eindhoven van 16 maart 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:1931. Aangezien de primaire eis van [eiseres] volledig is gebaseerd op de stelling dat Progress niet de inlenersbeloning heeft toegepast dient deze te worden afgewezen.

3.2.3. De hoogte van de primaire eis is bovendien niet duidelijk. Bij het overzicht van de totale vordering worden bruto en netto bedragen bij elkaar opgeteld evenals in de herberekeningsrapportage. De vordering in het dictum is niet te herleiden naar de bedragen die bij de totale vordering en in de herberekeningsrapportage worden genoemd.

3.2.4. Met betrekking tot de subsidiaire vordering stelt [eiseres] dat de componenten leegloop en schadevergoeding WAZO zijn gebaseerd op het feitelijk aan [eiseres] betaalde uurloon. Uit (met name pagina 3 en 4 van) de subsidiaire herberekeningsrapportage blijkt echter niet dat bij de subsidiaire eis is uitgegaan van het feitelijk aan [eiseres] betaalde uurloon. In de subsidiaire herberekeningsrapportage geeft [eiseres] namelijk aan dat de subsidiaire eis is gestoeld op het verschil tussen het uitbetaalde loon en het juiste loon conform de inleen-cao. Ook bij de subsidiaire vordering zijn bruto en netto bedragen bij elkaar opgeteld. De hoogte van de subsidiaire vordering is niet aangetoond en dient als onvoldoende gemotiveerd te worden afgewezen. In haar berekeningen heeft [eiseres] ook geen rekening gehouden met loonsverhogingen, zoals een nabetaling over de periode vanaf week 45 in 2018 tot en met week 13 in 2019.

3.2.5. Progress betwist dat uit productie 2D volgt dat zij onder het minimumloon zou uitbetalen en werknemers recht hebben op een reiskostenvergoeding (woon-werkverkeer) van € 0,19 per kilometer. In de productie 2D is immers te lezen dat in alle gevallen mimimaal het minimumloon zal worden betaald. Daarnaast staat in productie 2D
“Zakelijke reiskosten: € 0,19”maar woon-werkverkeer valt niet onder zakelijke reiskosten. Zakelijke reiskosten zijn kosten die de werknemer maakt als hij op pad gaat voor de werkgever. Bovendien blijkt uit productie 2B dat het vervoer naar de werkplek door Progress wordt geregeld.

3.2.6. Geheel subsidiair bestrijdt Progress dat sprake is geweest van leegloopuren, althans achterstallig loon. Zij betwist dat er op enig moment in de jaren 2016 tot en

met 2021 sprake is geweest van een situatie dat zij het loon had moeten

doorbetalen omdat [eiseres] niet kon werken door een oorzaak die in redelijkheid voor risico

van Progress kwam. Wel is er in de periode van 2016 tot en met 2021 sprake geweest

van een vermindering van werkzaamheden bij RPI. In dat kader heeft Progress, op basis van artikel 23 CAO-ABU, [eiseres] passende vervangende werkzaamheden aangeboden. Dit heeft [eiseres] verscheidene keren geweigerd. Daarnaast was [eiseres] vaak niet of moeilijk bereikbaar, verbleef in het buitenland en verscheen dientengevolge niet op haar werk. Dit blijkt uit de stukken die zijn overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord.

3.2.7. Daarnaast heeft [eiseres] in de periode van 2016-2021 diverse weken verlof gevraagd en genoten. Voor zover er over de genoten verlofperiode voldoende verlofuren waren opgebouwd zijn deze door Progress uitbetaald. [eiseres] heeft hiermee geen rekening gehouden bij haar berekeningen.

3.2.8. Voorts claimt [eiseres] in de periode van week 50 van 2020 tot en met week 36 van 2021 leegloopuren over weken dat er sprake was van ziekte die gerelateerd was aan zwangerschap. Zij heeft echter een hoger bedrag ontvangen dan waar zij op basis van de beschikkingen van het UWV recht had. Bovendien was er in deze periode geen sprake van legloopuren maar deze claimt [eiseres] wel in haar berekeningen.

4.De beoordeling

De door [eiseres] ingediende eiswijzigingen

4.1.

[eiseres] heeft haar vordering gedurende de procedure, steeds naar aanleiding van het door Progress gevoerde verweer, driemaal gewijzigd. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt door de toelating van deze eiswijzigingen de goede procesorde niet geschaad aangezien Progress steeds in de gelegenheid is gesteld om schriftelijk op de eiswijzigingen te reageren, behoudens op de laatste eiswijziging van 14 maart 2023. De kantonrechter ziet hierin echter geen aanleiding deze niet toe te laten aangezien deze laatste eiswijziging enkel een vermindering van de vordering betreft, hetgeen in het voordeel is van Progress.

Uitbetaling conform de inlenersbeloning (de primaire vordering)

4.2.

[eiseres] vordert over de periode 1 januari 2016 tot en met 8 november 2021 achterstallig loon. Zij stelt in deze periode te zijn onderbetaald doordat niet is verloond conform de inlenersbeloning, meer specifiek doordat niet de juiste periodieke loonsverhogingen conform de Grafimedia-cao zijn toegepast. Tussen partijen is niet in geschil dat op de verloning van [eiseres] de Grafimedia-cao van toepassing is en [eiseres] de eerste 26 weken bij RPI nog geen aanspraak maakte op de inlenersbeloning.

4.3.

Met haar loonvordering vordert [eiseres] in feite aanpassing van de eerder toegepaste inlenersbeloning. Uit artikel 22 lid 8 ABU-CAO 2012-2017 en artikel 16 lid 9 ABU-CAO 2021-2023 volgt dat uitsluitend ruimte is voor aanpassing van de toegepaste inlenersbeloning indien sprake is van:

a. opzet dan wel kennelijk misbruik.

Voorts geeft artikel 16 lid 9 ABU-CAO 2021-2023 aanvullende criteria op grond waarvan de eerder toegepaste inlenersbeloning kan worden aangepast. Dit is het geval wanneer:

de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 6 van dit artikel;

de uitzendonderneming zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in lid 7 met betrekking tot c., d., e., g., h., i., j., k., l., m., n. o., p en q;

op een gemotiveerd verzoek van de uitzendkracht de uitzendonderneming geen schriftelijke toelichting heeft gegeven op de vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 8 van dit artikel.

4.4.

Van opzet of kennelijk misbruik is de kantonrechter niet gebleken. De stelling van [eiseres] dat sprake is van opzet en/of kennelijk misbruik omdat Progress onder het minimumloon zou hebben uitbetaald kan niet worden gevolgd. Progress heeft in dit kader immers gewezen op de Inventarisatielijst inlenersbeloning 30 augustus 2019 die zij van RPI heeft ontvangen (overgelegd als Productie 2D), waarop staat vermeld
“Indien het minimumsalaris van aanloopstap -2 onder het WML Iigt, zal het bruto uurloon vastgesteld worden op het WML”. Hiertegen heeft [eiseres] niets aangevoerd. Daar komt bij dat in de door [eiseres] overgelegde loonstroken geen aanknopingspunten zijn te vinden dat Progress [eiseres] onder het minimumloon zou hebben uitbetaald.

4.5.

Voorts stelt de kantonrechter vast dat gesteld noch gebleken is dat van een situatie zoals bedoeld onder b, c, of d sprake is. Aangezien [eiseres] niet heeft kunnen aantonen dat één van de hiervoor genoemde uitzonderingen aan de orde is, kan van aanpassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht geen sprake zijn zodat de primair gevorderde periodieken dienen te worden afgewezen. Voorts dienen ook de primair gevorderde bedragen met betrekking tot de leegloop en de WAZO te worden afgewezen aangezien deze zijn gebaseerd op de herberekening van de inlenersbeloning.

Leegloop (conform de subsidiaire vordering)

4.6.

Partijen zijn het er over eens dat zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een arbeidsomvang van 144 uur per vier weken en dat om deze vier weken dient te worden verloond. Naar aanleiding van het door Progress gevoerde verweer op dit punt heeft [eiseres] bij de akte wijziging eis van 14 maart 2023 een aangepaste tabel (productie 16) overgelegd, waaruit de leegloopuren zouden moeten blijken. Zij laat echter na in de akte inzichtelijk te maken wat deze gewijzigde tabel voor haar vordering betekent. Aan de hand van deze aangepaste tabel kan, zonder nadere toelichting, niet worden vastgesteld dat [eiseres] te weinig uren zijn uitbetaald, zeker niet wanneer deze wordt gelezen in samenhang met de overgelegde loonstroken. De loonstroken zijn immers leidend en bieden geen aanleiding om aan te nemen dat Progress [eiseres] onvoldoende heeft uitbetaald.

4.7.

Zoals de kantonrechter reeds ter zitting heeft medegedeeld is het enkel verwijzen naar een tabel, die zowel voor Progress als voor haar zonder toelichting niet te duiden is, onvoldoende om de vordering te onderbouwen. Gelet op de betwisting van Progress had het op de weg van [eiseres] gelegen om, uitgaande van een arbeidsomvang van 144 uur per vier weken, specifiek aan te geven
welke urener
op grond van welke feitenten onrechte niet zijn uitbetaald
én waaruit dit blijkt. Dit geldt temeer gezien de door Progress gevoerde verweren. Zij heeft immers onweersproken aangevoerd dat [eiseres] in/bij haar berekening onterecht de periode van ziekte als gevolg van haar zwangerschap heeft meegenomen en geen rekening heeft gehouden met de tussentijdse loonsverhoging (in de periode 2018-2019) waarvoor een nabetaling heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat Progress terecht stelt dat [eiseres] bij haar berekening bruto en netto bedragen bij elkaar optelt en het onduidelijk is of [eiseres] bij haar subsidiaire eis is uitgegaan van het feitelijk betaalde loon. Dit wordt immers niet onderbouwd en blijkt ook niet uit de inhoud van de subsidiaire herberekeningsrapportage die als productie 14 is overgelegd. Bovendien heeft [eiseres] na de eiswijziging in verband met de discussie over de arbeidsomvang geen nieuwe subsidiaire herberekeningsrapportage toegezonden maar enkel een nieuwe tabel (productie 16). Daaruit leidt de kantonrechter af dat ook aan de nieuw overgelegde tabel de subsidiaire herberekeningsrapportage (productie 14) ten grondslag wordt gelegd.

4.8.

De slotsom is dat ook de subsidiaire vordering met betrekking tot de leegloop dient te worden afgewezen.

Vergoeding schade WAZO (conform de subsidiaire vordering)

4.9.

Aangezien zowel de primaire vorderingen als de subsidiaire vordering omtrent de leegloop wordt afgewezen, kan niet worden geconcludeerd dat de WAZO-uitkering, waarop [eiseres] in 2017 en 2018 recht had, verkeerd is berekend en uitbetaald. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Reiskosten

4.10.

[eiseres] stelt dat zij op grond van de door Progress overgelegde productie 2D aanspraak maakt op vergoeding van haar reiskosten, zijnde haar woon-werkverkeer. Productie 2D betreft een Inventarisatielijst inlenersbeloning 30 augustus 2019. Op pagina 4 van deze inventarisatielijst staat onder ‘
onkostenvergoedingen’ weergegeven ‘
zakelijke reiskosten € 0,19 per km’.

4.11.

Progress heeft zich verweerd met de stelling dat woon-werkverkeer geen zakelijke reiskosten zijn aangezien dit alleen kosten zijn die een werknemer maakt als hij/zij op pad gaat voor de werkgever. Tevens stelt zij dat [eiseres] geen reiskosten heeft gemaakt en onderbouwt dit met een verwijzing naar het
leverancierscontract voor het inlenen uitzendkrachten, gedateerd 18 februari 2014, dat zij als productie 2B heeft overgelegd en waarin onder
‘Vervoer naar de werkplek’staat vermeld
‘Wordt geregeld door Progress Uitzendbureau B.V.’.

4.12.

De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] niets heeft aangevoerd tegen het verweer van Progress. Zij heeft zodoende de uitleg van
‘zakelijke reiskosten’en de stelling dat Progress reeds voor haar woon-werkverkeer heeft zorggedragen, niet betwist. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Progress. Nu de door [eiseres] gevorderde reiskosten woon-werkverkeer betreffen en niet gesteld of gebleken is dat zij zakelijke reiskosten heeft gemaakt, wordt deze vordering afgewezen.

De overige vorderingen

4.13.

Gelet op het feit dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen omtrent de periodieken, leegloop, WAZO en de reiskostenvergoeding worden afgewezen delen alle overige nevenvorderingen hetzelfde lot.

Proceskosten en nakosten

4.14.

[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de 15e dag nadat [eiseres] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.

4.15.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Progress tot vandaag vastgesteld op € 1.985‬,00 (€ 794,00 x 2,5 punt) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag nadat [eiseres] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand;

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 132,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast) te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de 15e dag nadat [eiseres] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2023.

Vordering achterstallig loon en inlenersbeloning in uitzendovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing