Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 22/300
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , verzoeker,
[verzoekster], verzoekster,
samen: verzoekers,
(gemachtigde: mr. D.A. IJpelaar),
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, de burgemeester,
(gemachtigde: mr. P. Christophe).
Procesverloop
Bij besluit van 27 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester besloten om de woning op het adres [adres] (woning) op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet met ingang van 1 februari 2022 voor drie maanden te sluiten.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Ook hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Daarop heeft de burgemeester laten weten het bestreden besluit te schorsen tot één week nadat op het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening is beslist.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2022 via een skype-beeldverbinding. Verzoeker heeft hieraan deelgenomen samen met mr. J. Pearson, kantoorgenoot van de gemachtigde van verzoekers. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
Verzoekers zijn eigenaar van de woning. Zij wonen daar samen met hun twee meerderjarige kinderen, [naam] , geboren op [geboortedag] 1999, en [naam] , geboren op [geboortedag] 2001.
Met een rapport van 24 december 2021 van de politie Oost- Brabant heeft de politie de gemeente ’s-Hertogenbosch laten weten dat politieambtenaren op 17 december 2021, middels een machtiging tot binnentreden ter inbeslagname, de woning hebben betreden. Op de zolderverdieping troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan met 340 hennepplanten. In een van de slaapkamers werden meerdere zakken gedroogde hennep aangetroffen van in totaal 3,7 kilogram. Ook is gerapporteerd dat er sprake was van diefstal van stroom en diefstal van water. Bij de rapportage zijn foto’s en een hennepruimlijst gevoegd.
3. Bij brief van 27 december 2021 heeft de burgemeester verzoekers laten weten dat hij het voornemen heeft de woning te sluiten voor de duur van drie maanden.
4. Verzoekers hebben geen zienswijzen ingediend.
Het bestreden besluit
5. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat hij bevoegd is om de woning te sluiten op grond van artikel 13b van de Opiumwet, omdat in de woning een handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan de Beleidsregel inzake gedogen van coffeeshops en de bestuurlijke handhaving 13b Opiumwet ’sHertogenbosch 2019 (de beleidsregel). Op grond van deze beleidsregel gaat de burgemeester over tot sluiting van de woning voor de duur van drie maanden. De burgemeester vindt dat de sluiting noodzakelijk en evenredig is.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
6. Het gaat in deze zaak om een verzoek om voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat een bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij het besluit op zijn bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van het besluit op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die op een later moment in een mogelijke bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed
7. Omdat niet in geschil is dat verzoekers met hun kinderen in de woning wonen en de woning op korte termijn wordt gesloten als uitvoering wordt gegeven aan het besluit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van de Awb.
Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit
De bevoegdheid tot sluiting
8. Vaststaat dat in de woning meer dan 5 gram en dus een handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen. Niet in geschil is dat de burgemeester gelet hierop bevoegd is om de woning op grond van artikel 13b van de Opiumwet te sluiten. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan.
9. De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de burgemeester van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken.
Toepassing van de bevoegdheid tot sluiting
10. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, heeft overwogen, is voor gevallen, zoals het voorliggende, waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, het volgende van belang. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geldt ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb ("tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen"). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 (slot) van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.
11. De voorzieningenrechter zal nu ingaan op dat wat verzoeker heeft aangevoerd met inachtneming van dit beoordelings- en toetsingskader en het meer specifieke toetsingskader voor woningsluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet, zoals weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912 (hierna: de overzichtsuitspraak).
Noodzakelijkheid van de sluiting
12. Verzoekers vinden dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat de noodzaak tot sluiting in dit geval ontbreekt. Ze betogen dat er geen drugs wordt verhandeld en dat er ook geen overlast of meldingen zijn geweest. Ook is er geen sprake van recidive. Daardoor is er volgens verzoekers geen sprake van dat het woon- en leefklimaat en de openbare orde in het geding zijn. De burgemeester had daarom volgens hen een waarschuwing moeten opleggen omdat een sluitingsmaatregel buitenproportioneel is.
13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan omdat het beoogde doel ook daarmee kan worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van verzoekers woning noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en de openbare orde. Het uitgangspunt is dat als in een woning een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen, aangenomen mag worden dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel, wat op zichzelf al een belang bij sluiting oplevert, ook als ter plaatse geen overlast of feitelijke drugshandel is geconstateerd. Als blijkt dat de aangetroffen drugs niet in of vanuit de woning werden verhandeld en er geen of in mindere mate sprake is van een ‘loop’ naar de woning, kan de noodzaak om te sluiten gelet op het beoogde herstellende karakter van de maatregel minder groot zijn. Feitelijke handel in of vanuit de woning kan worden aangenomen op grond van politiewaarnemingen, meldingen en verklaringen of in de woning aangetroffen voorwerpen die te relateren zijn aan drugshandel, zoals een weegschaal, verpakkingsmaterialen, een grote hoeveelheid contant geld of wapens.
14. Niet in geschil is dat in de woning 3,7 kg droge hennep is aangetroffen en 340 hennepplanten in een in werking zijnde hennepkwekerij. Daarmee wordt de toegestane hoeveelheid voor softdrugs voor eigen gebruik, namelijk 5 gram, fors overschreden. Verder neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoeker tijdens de zitting heeft verklaard dat omstreeks augustus/september 2021 de hennepkwekerij is opgezet en dat er sindsdien twee oogsten zijn geweest die bij hem thuis zijn opgehaald door de persoon die ook de hennepkwekerij heeft opgezet. De burgemeester heeft daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangenomen dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel. De burgemeester heeft daarnaast onweersproken erop gewezen dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij brandgevaar kan opleveren en dat er in dit geval sprake was van een zeer onveilige situatie. Ook heeft de burgemeester onweersproken gesteld dat de woning van verzoekers is gelegen in een drugsgerelateerde kwetsbare woonwijk. Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester de sluiting van de woning terecht noodzakelijk geacht ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstellen van de openbare orde. Dat er verder geen feitelijke handel in of rond de woning is geconstateerd of geen overlastmeldingen zijn geweest, doet aan het voorgaande niets af.
Verwijtbaarheid
15. Verzoekers voeren aan dat verzoekster en de kinderen niet op de hoogte waren van de hennepkwekerij en dat het niet de bedoeling kan zijn dat ook zij dakloos worden. Ze worden door de sluiting gestraft, zonder enige schuld of verwijtbaarheid, aldus verzoekers.
16. In genoemde overzichtsuitspraak van de Afdeling is overwogen dat bij de beoordeling of de sanctie voldoende is afgestemd op de concrete situatie, verschillende omstandigheden van belang zijn zoals de mate van verwijtbaarheid. Het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding kan afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet van zijn bevoegdheid tot sluiting van de woning gebruik mag maken. Een (hoofd)bewoner kan bijvoorbeeld geen verwijt van de overtreding worden gemaakt als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn woning. Wel wordt van de (hoofd)bewoner verlangd dat hij toezicht uitoefent op wat er in de woning gebeurt. Daarbij past de kanttekening dat er wel grenzen zijn aan het toezicht dat redelijkerwijs mag worden verwacht van de ene bewoner op de andere, mede afhankelijk van de woonsituatie. De burgemeester zal, indien hij van zijn bevoegdheid tot sluiting van een woning gebruik maakt, deugdelijk moeten motiveren welk verwijt de (hoofd)bewoner die door de sluiting wordt getroffen, wordt gemaakt.
16. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat verzoeker een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Verder bevatten de bij de rapportage van de politie gevoegde foto’s 4 en 5 een toelichting van de verbalisant waaruit volgt dat ondanks dat de deur naar de zolder was afgesloten het gezoem van de afzuiging te horen was (toelichting foto 4) en dat in het trappengat naar de zolder de geur van hennep te ruiken was (toelichting foto 5). Gelet hierop en de aangetroffen situatie in de woning, acht de voorzieningenrechter het niet geloofwaardig dat verzoekster en de kinderen geen weet hebben gehad van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij en hennep. Er kan daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesproken over een situatie waarbij de verwijtbaarheid van verzoekster en de kinderen geheel ontbreekt.
Gevolgen van de sluiting
18. Bij de beoordeling van een besluit tot sluiting van een woning op grond van de Opiumwet moeten volgens de overzichtsuitspraak van de Afdeling ook de gevolgen daarvan worden betrokken. Het is inherent aan een sluiting dat de bewoner(s) de woning moet(en) verlaten. Sluiting van een woning maakt inbreuk op het huisrecht en het privéleven, die worden beschermd door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De Afdeling voegt daaraan toe dat ook financiële schade, bijvoorbeeld vanwege de kosten van vervangende woonruimte, of de omstandigheid dat het kwetsbare bewoners betreft, gevolgen kunnen zijn die bij de beoordeling moeten worden betrokken. De gevolgen van een woningsluiting kunnen bijzonder zwaar zijn als de bewoners niet kunnen terugkeren in de woning na ommekomst of opheffing van de sluiting, bijvoorbeeld omdat door de sluiting het huurcontract wordt ontbonden. In dat kader dient ook betekenis te worden toegekend aan de vraag of de huurder door sluiting van de woning op een zogenoemde zwarte lijst komt te staan bij een woningbouwcorporatie, als gevolg waarvan deze huurder - al dan niet voor een bepaalde periode - geen andere sociale huurwoning in de regio toegewezen krijgt. Dit hoeft zich echter niet zonder meer tegen sluiting te verzetten, bijvoorbeeld niet als de betrokkene een verwijt van de overtreding kan worden gemaakt of gezien de ernst van de overtreding (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2243).
19. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers over de gevolgen van de sluiting slechts hebben aangevoerd dat het niet de bedoeling kan zijn dat zij dakloos worden. Tijdens de zitting heeft verzoeker (desgevraagd) verklaard dat zij vanwege schulden niet de financiële middelen hebben om vervangende woonruimte te betalen en dat zij hebben gezocht naar vervangende woonruimte maar niets hebben kunnen vinden. Voor die stellingen biedt het dossier echter geen enkele steun. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de burgemeester onweersproken heeft gesteld dat verzoekers eerder vervangende woonruimte hebben gevonden toen hun woning van water en elektriciteit werd afgesloten. Ook is van belang dat verzoekers – als eigenaren van de woning – na de sluiting kunnen terugkeren naar hun woning. Bij het voorgaande moet bovendien in ogenschouw worden genomen dat verzoekers een verwijt kunnen worden gemaakt van de overtreding. Die overtreding is ook ernstig. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester terecht de sluiting van de woning in dit geval niet onevenredig geacht.
Conclusie
20. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de burgemeester in dit geval bevoegd was om tot sluiting van de woning over te gaan. Verder heeft de burgemeester de sluiting noodzakelijk en evenredig kunnen vinden.
Gelet hierop zal het bestreden besluit naar verwachting in de bezwaarprocedure in stand blijven. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
21. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
22. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Begunstigingstermijn
23. Aanvullend overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De burgemeester heeft in het bestreden besluit aan de sluiting van de woning een begunstigingstermijn verbonden van enkele dagen. Deze termijn is in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure verlengd tot een week nadat op dit verzoek is beslist. Omdat de sluiting van de woning grote impact heeft op de persoonlijke levenssfeer van verzoekers en hun kinderen vindt de voorzieningenrechter het nodig om verzoekers de gelegenheid te geven om spullen, die zij tijdens de periode van de sluiting van drie maanden nodig denken te hebben uit de woning te halen en eventuele andere nodige voorzieningen te treffen, waaronder het regelen van alternatieve woonruimte. De voorzieningenrechter zal daarom met een ordemaatregel bepalen dat de begunstigingstermijn zal worden verlengd tot twee weken, en wel tot woensdag 16 maart 2022 om 10.00 uur. Dat betekent dat de burgemeester eerst dan de woning voor drie maanden mag sluiten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- verlengt de begunstigingstermijn tot woensdag 16 maart 2022 om 10.00 uur.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 2 maart 2022.
De griffier is verhinderd om te tekenen voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.