ECLI:NL:RBOBR:2022:4424

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 'sHertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/311473 / HA ZA 16-536

Vonnis van 12 oktober 2022

in de zaak van

de rechtspersoon naar Braziliaans recht

CEMAZ INDÚSTRIA ELETRÔNICA DA AMAZONIA S.A.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Cemaz”,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar Koreaans recht

SAMSUNG SDI CO. LTD.,

gevestigd te Gyeonggi-do, Zuid-Korea,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SAMSUNG SDI BRASIL LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI Brasil”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans advocaat mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

3.
MR. L. DETERINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
LP DISPLAYS INTERNATIONAL B.V.,

wonende te Eindhoven,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD International”,

niet verschenen,

4. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SSC DISPLAYS LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“SSC”,

niet verschenen,

5. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

LP DISPLAYS AMAZÔNIA LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD Amazônia”,

niet verschenen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/311480 / HA ZA 16-539 van

de rechtspersoon naar Braziliaans recht

ITAUTEC S.A. – GRUPO ITAUTEC,

gevestigd te São Paulo, Brazilië,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Itautec”,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar Koreaans recht

SAMSUNG SDI CO. LTD.,

gevestigd te Gyeonggi-do, Zuid-Korea,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SAMSUNG SDI BRASIL LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI Brasil”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SAMSUNG ELETRÔNICA DA AMAZÔNIA LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung Amazônia”,

advocaat mr. R. Meijer te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LG PHILIPS DISPLAYS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD Netherlands”,

niet verschenen,

5. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SSC DISPLAYS LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“SSC”,

niet verschenen,

6. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

LP DISPLAYS AMAZÔNIA LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD Amazônia”,

niet verschenen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/311484 / HA ZA 16-540 van

de rechtspersoon naar Braziliaans recht

IGB ELETRÔNICA S.A., voorheen handelend onder de naam Gradiente Eletrônica S.A. en rechtsopvolger onder algemene titel van GRADIENTE ÁUDIO E VIDEO LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“IGB”,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar Koreaans recht

SAMSUNG SDI CO. LTD.,

gevestigd te Gyeonggi-do, Zuid-Korea,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SAMSUNG SDI BRASIL LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident op grond van artikel 843a Rv,

hierna aangeduid als
“Samsung SDI Brasil”,

advocaat voorheen mr. C.E. Schillemans, thans mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,

3.
MR. L. DETERINK, in zijn in hoedanigheid van curator in het faillissement van
LP DISPLAYS INTERNATIONAL B.V.,

wonende te Eindhoven,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD International”,

niet verschenen,

4. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

SSC DISPLAYS LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“SSC”,

niet verschenen,

5. de rechtspersoon naar Braziliaans recht

LP DISPLAYS AMAZÔNIA LTDA.,

gevestigd te Manaus, Amazonas, Brazilië,

gedaagde,

hierna aangeduid als
“LPD Amazônia”,

niet verschenen.

De eisende partijen in de drie afzonderlijke zaken zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘Cemaz c.s.’ Samsung SDI en Samsung SDI Brasil zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘Samsung SDI c.s.’ Alle gedaagden gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als Gedaagden.

1.De procedures

1.1.

De dagvaardingen in de procedures richtten zich ook nog tegen een aantal partijen waarmee Cemaz c.s. inmiddels een regeling hebben getroffen. Om die reden maken de volgende partijen geen deel meer uit van de procedure:

Koninklijke Philips N.V. (zaken HA ZA 16-536, 16-539, 16-540)
Philips do Brasil Ltda. (zaken HA ZA 16-536, 16-539, 16-540)
Philips Components B.V. (zaak HA ZA 16-539)
LG Electronics Inc. (zaken HA ZA 16-536, 16-539, 16-540)
LG Electronics do Brasil Ltda. (zaken HA ZA 16-536, 16-540)
Technicolor S.A. (zaken HA ZA 16-536, 16-539, 16-540)
Technicolor USA Inc. (zaken HA ZA 16-536, 16-539, 16-540)
TTD International S.A.S. (zaak HA ZA 16-540).

Deze partijen zullen hierna worden aangeduid met ‘Philips’, ‘LGE’, ‘Technicolor’ en ‘TTD’. Omdat de verschenen Gedaagden tot het moment dat een aantal van hen een regeling had getroffen met Cemaz c.s. overwegend gezamenlijk verweer hebben gevoerd, zullen ook de gedingstukken voor zover afkomstig van een inmiddels niet meer in de procedure betrokken partij hierna worden genoemd. Met het oog op de overzichtelijkheid worden hierna alleen de stukken opgenomen die betrekking hebben op het inhoudelijke debat tussen partijen.

1.2.

De rechtbank heeft op 29 november 2017 de volgende vonnissen gewezen:

- in de zaak C/01/311473 / HA ZA 16-536: een vonnis in incident, waarbij het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank van LG Electronics do Brasil LTDA en Technicolor USA Inc. is afgewezen;

- in de zaak C/01/311480 / HA ZA 16-539: een vonnis in incident, waarbij het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank van Technicolor USA Inc. en Samsung Eletrônica da Amazônia LTDA is afgewezen;

- in de zaak C/01/311484 / HA ZA 16-540: een vonnis in incident, waarbij het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank van LG Electronics do Brasil LTDA en Technicolor USA Inc. is afgewezen;

- in alle drie de hoofdzaken: een inhoudelijk tussenvonnis, ook wel bekend als het ‘stelplichtvonnis’.

1.3.

Samsung Amazônia heeft op 1 maart 2018 verzocht om tussentijds hoger beroep open te stellen van het vonnis in incident van 29 november 2017 in de zaak C/01/311480 / HA ZA 16-539. Itautec heeft daarop op 15 maart 2018 gereageerd, waarna de rechtbank bij rolbeslissing van 11 april 2018 het verzoek heeft afgewezen.

1.4.

Partijen hebben vervolgens nog de volgende stukken in het geding gebracht:

de akte overlegging schaderapport tevens akte eiswijziging van Cemaz c.s. in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 11 april 2018,
de akte vermindering van eis van Cemaz en IGB in de zaken HA ZA 16-536 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 15 mei 2019,
de akte overlegging producties van Itautec in de zaak HA ZA 16-539, genomen op de rol van 30 oktober 2019,
de gezamenlijke volledige conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv van de verschenen Gedaagden gezamenlijk in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 11 december 2019
de separate conclusie van antwoord van Philips en LGE inzake beweerdelijke joint venture aansprakelijkheid in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 11 december 2019,
de conclusie in aanvulling op de gezamenlijke volledige conclusie van antwoord van Technicolor in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 11 december 2019,
de akte overlegging nadere producties tevens houdende akte vermeerdering van eis van Cemaz en IGB in de zaken HA ZA 16-536 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 11 december 2019,
de conclusie van repliek van Cemaz c.s. in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 29 juli 2020,
de akte verzoek doorhaling ten aanzien van een gedaagde en vermindering van eis van Itautec in de zaak HA ZA 16-539, genomen op de rol van 28 oktober 2020,
de gezamenlijke conclusie van dupliek van de verschenen Gedaagden in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 27 januari 2021,
de separate conclusie van dupliek van Philips in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 27 januari 2021,
de individuele conclusie van Samsung Amazônia in aanvulling op de gezamenlijke conclusie van dupliek in de zaak HA ZA 16-539, genomen op de rol van 27 januari 2021,
de individuele conclusie van Samsung SDI c.s. in aanvulling op de gezamenlijke conclusie van dupliek in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 27 januari 2021,
de conclusie in aanvulling op de gezamenlijke conclusie van dupliek van Technicolor in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen op de rol van 27 januari 2021,
de akte verzoek doorhaling ten aanzien van gedaagden Philips c.s. en vermindering van eis van Cemaz en IGB in de zaken HA ZA 16-536 en HA ZA 16-540, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte vermindering van eis van Cemaz c.s. in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte vermindering van eis van Itautec in de zaak HA ZA 16-539, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte overlegging productie van Philips in de zaak HA ZA 16-539, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte overlegging productie van Technicolor in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte overlegging producties van Cemaz c.s. in de zaken HA ZA 16-536, HA ZA 16-539 en HA ZA 16-540, genomen ter zitting op 23 november 2021,
de akte overlegging schaderapport van Itautec in de zaak HA ZA 16-539, genomen ter zitting op 23 november 2021.

1.5.

Op 23 en 24 november 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat met de daarin genoemde stukken, waaronder de pleitaantekeningen, tot de processtukken behoort.

1.6.

Vervolgens is vonnis bepaald.

1.7.

Nadien heeft Cemaz in de zaak HA ZA 16-536 bij rolbericht van 5 januari 2022 verzocht om de procedure op de rol van 12 januari 2022 door te halen ten aanzien van Technicolor en TTD.

1.8.

Itautec heeft in de zaak HA ZA 16-539 bij rolbericht van 5 januari 2022 verzocht om de procedure ten aanzien van Philips en Technicolor door te halen op de rol van 12 januari 2022.

1.9.

IGB heeft in de zaak HA ZA 16-540 bij rolbericht van 5 januari 2022 verzocht om de procedure ten aanzien van Technicolor door te halen op de rol van 12 januari 2022.

2.De feiten

2.1.

De Europese Commissie heeft bij besluit van 5 december 2012 (hierna: het Besluit) twee afzonderlijke inbreuken op artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst in de sector voor kathodestraalbuizen (hierna: CRT’s) vastgesteld. Volgens de Europese Commissie is er sprake geweest van een wereldwijd kartel met betrekking tot kathodestraalbuizen voor computerschermen, ook wel genoemd Colour Display Tubes (hierna: CDT en het CDT-kartel). Daarnaast is er sprake geweest van een wereldwijd kartel met betrekking tot kathodestraalbuizen voor televisieschermen, ook wel genoemd Colour Picture Tubes (hierna: CPT en het CDT-kartel).

2.2.

De kathodestraalbuizenmarkt en de mogelijke kartels op die markt zijn eveneens

onderzocht door de Braziliaanse mededingingsautoriteit Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

2.3.

Met betrekking tot het CPT-kartel heeft CADE – voor zover nu nog van belang – de volgende partijen onderzocht^[1]:

Samsung SDI,
Samsung SDI Brasil,
LPD International,
LPD Amazônia.

2.4.

Met betrekking tot het CDT-kartel heeft CADE – voor zover nu nog van belang – de volgende partijen onderzocht^[2]:

Samsung SDI,
Samsung SDI Brasil,
LPD International.

2.5.

Samsung SDI is door de Commissie beboet voor deelname aan het CPT-kartel in de periode van 3 december 1997 tot 15 november 2006. Samsung SDI is ook beboet voor deelname aan het CDT-kartel in de periode 23 november 1996 tot 14 maart 2006.

2.6.

Samsung SDI en Samsung SDI Brasil hebben op 12 december 2008 een ‘Leniency Agreement’ gesloten met de Braziliaanse regering met betrekking tot de betrokkenheid bij het CPT-kartel. Zij zijn niet beboet door CADE^[3].

2.7.

Samsung SDI en Samsung SDI Brasil hebben op 12 december 2008 een ‘Leniency Agreement’ gesloten met de Braziliaanse regering met betrekking tot de betrokkenheid bij het CDT-kartel. Zij zijn niet beboet door CADE^[4].

2.8.

Op 1 juli 2001 hebben Philips en LGE hun activiteiten op het gebied van CRT’s gebundeld in een joint venture, de Nederlandse vennootschap LG Philips Displays Holding B.V. (hierna: LPD Holding). LPD Holding is op 30 januari 2006 failliet verklaard. Philips en LGE zijn door de Commissie beboet voor de deelname van de joint venture aan het CDT-kartel en het CPT-kartel in de periode van 1 juli 2001 tot 30 januari 2006.

2.9.

LPD International maakt deel uit van de joint venture tussen Philips en LGE. Met ingang van 1 juli 2001 heeft LPD International CPT’s en CDT’s geleverd voor de Braziliaanse markt. LPD International is op 9 januari 2009 failliet verklaard.

2.10.

SSC maakt deel uit van de hiervoor bedoelde joint venture tussen Philips en LGE. Op 27 juni 2007 heeft LPD Brasil, de oude naam van SSC, in Brazilië bescherming tegen faillissement aangevraagd. Die bescherming is op 29 juni 2007 verleend.

2.11.

LPD Amazônia maakt ook deel uit van de hiervoor bedoelde joint venture en is de oude productiefaciliteit van LPD Brasil (thans SSC). LPD International houdt alle aandelen in LPD Amazônia.

2.12.

Cemaz produceert en verkoopt consumentenelektronica, waaronder televisietoestellen, voor de Braziliaanse markt. Zij kocht daarvoor CPT’s in.

2.13.

IGB houdt zich bezig met de productie en verkoop van elektronische apparaten en produceert onder meer televisietoestellen voor de Braziliaanse markt. Zij kocht daarvoor CPT’s in.

2.14.

Itautec houdt zich bezig met de productie en verkoop van consumentenelektronica, waaronder televisietoestellen en computerschermen, hoofdzakelijk voor de Braziliaanse markt. Zij kocht daarvoor CPT’s, CDT’s en computerschermen in, waar CDT’s in waren verwerkt.

3.Het geschil

3.1.

De rechtbank heeft op 29 november 2017 een tussenvonnis gewezen in alle drie de zaken naar aanleiding van het preliminaire verweer van de verschenen gedaagden – thans alleen nog Samsung SDI c.s. en Samsung Amazônia – dat Cemaz c.s. niet aan hun stelplicht hadden voldaan. De rechtbank heeft dat verweer afgewezen, waarna het inhoudelijke debat tussen partijen verder is gegaan. Cemaz c.s. hebben sinds het tussenvonnis meerdere keren hun eis gewijzigd.

Zaak C/01/311473 / HA ZA 16-536

3.2.

Na de laatste vermindering van eis tijdens de zitting op 23-24 november 2021 vordert Cemaz dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Cemaz geleden schade als gevolg van het CPT-kartel, verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. - uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook - in de onderlinge verhouding tot Gedaagden; en

B. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van BRL 1.652 miljoen (althans een daaraan gelijkstaand bedrag in EUR) met betrekking tot de geleden directe schade als gevolg van de cartel overcharge, verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. - uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook - in de onderlinge verhouding tot Gedaagden, berekend inclusief inflatiecorrectie en wettelijke rente vanaf de datum van de aankoop tot en met 30 juni 2020 en te vermeerderen met inflatiecorrectie en wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; en

C. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van enige andere schade als gevolg van het CPT-kartel, verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. - uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook - in de onderlinge verhouding tot Gedaagden, nader op te maken bij staat inclusief inflatiecorrectie en wettelijke rente; en

D. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

Zaak C/01/311480 / HA ZA 16-539

3.3.

Na de laatste vermindering van eis tijdens de zitting op 23-24 november 2021 vordert Itautec dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Itautec geleden schade als gevolg van het CPT-kartel en het CDT-kartel verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc., Technicolor S.A, Technicolor USA Inc., Koninklijke Philips N.V., Philips Components B.V. en Philips do Brasil Ltda – uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook – in de onderlinge verhouding tot Gedaagden; en

B. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van alle door Itautec geleden schade verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc., Technicolor S.A., Technicolor USA Inc., Koninklijke Philips N.V., Philips Components B.V. en Philips do Brasil Ltda – uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook – in de onderlinge verhouding tot Gedaagden, inclusief inflatiecorrectie en wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat; en

C. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

Zaak C/01/311484 / HA ZA 16-540

3.4.

Na de laatste vermindering van eis tijdens de zitting op 23-24 november 2021 vordert IGB dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat Gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IGB geleden schade als gevolg van het CPT-kartel verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. – uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook – in de onderlinge verhouding tot Gedaagden; en

Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van BRL 883 miljoen (althans een daaraan gelijkstaand bedrag in EUR) met betrekking tot de geleden schade als gevolg van de cartel overcharge verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. – uit welken hoofde en op basis van welk toepasselijk rechtsstelsel dan ook – in de onderlinge verhouding tot Gedaagden, berekend inclusief inflatiecorrectie en wettelijke rente daarover vanaf het moment van de aankoop tot en met 30 juni 2020 en te vermeerderen met inflatiecorrectie en wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; en

Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van enige andere schade als gevolg van het Kartel, verminderd met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG

Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc. – uit welken hoofde en op basis van welk

toepasselijk rechtsstelsel dan ook – in de onderlinge verhouding tot Gedaagden,

inclusief inflatiecorrectie en wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat; en

Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

De grondslag van de vorderingen

3.5.

Cemaz, Itautec en IGB leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Gedaagden jegens Cemaz, Itautec en IGB een onrechtmatige daad hebben gepleegd door deel te nemen aan het CPT- en/of CDT-kartel, waardoor zij schade hebben geleden.

3.6.

Volgens Cemaz, Itautec en IGB hebben alle Gedaagden naar Braziliaans recht onrechtmatig jegens hen gehandeld door hun (directe of indirecte) deelname aan het CPT-kartel. Voor wat betreft Itautec geldt dat ook voor de (directe of indirecte) deelname van Gedaagden aan het CDT-kartel. De Europese Commissie heeft vastgesteld dat het CPT-kartel en het CDT-kartel wereldwijd actief waren. Beide kartels hebben volgens Cemaz, Itautec en IGB ook effect gehad op de mededinging in Brazilië. Door (in de kartels) verboden mededingingsbeperkende afspraken te maken zijn de prijzen voor CPT’s en CDT’s opgedreven.

3.7.

Cemaz, IGB en Itautec hebben CPT’s afgenomen van de door hen gedaagde partijen. Itautec heeft naast CPT’s ook CDT’s afgenomen van (een aantal van) de door haar gedaagde partijen. Cemaz, IGB en Itautec stellen dat zij schade hebben geleden omdat zij te veel voor die producten hebben betaald.

3.7.1.

Cemaz en IGB verwijzen ter onderbouwing van de door hen concreet gevorderde schadevergoeding naar rapporten van Oxera. Daaruit blijkt volgens Cemaz en IGB wat de ‘
cartel overcharge’ is die zij hebben betaald. Naast de cartel overcharge vorderen Cemaz en IGB ook vergoeding van de ‘
umbrella overcharge’, de schade als gevolg van de prijsverhoging veroorzaakt door het CPT-Kartel in de aankopen van CPT’s van niet-kartellisten. Voor wat betreft de umbrella overcharge vorderen Cemaz en IGB verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.7.2.

Itautec heeft haar schade nog niet concreet berekend. Zij vordert voor zowel de cartel overcharge als de umbrella overcharge verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ter onderbouwing van de aannemelijkheid dat zij schade heeft geleden, verwijst ook Itautec naar een in haar opdracht door Oxera opgesteld rapport.^[5]

3.7.3.

Daarnaast stelt IGB dat de deelnemers aan het CPT-kartel in staat waren om lagere prijzen te vragen voor hun eigen rechtstreekse televisieverkopen in Brazilië tijdens de kartelperiode. IGB was zelf ook producent van televisietoestellen en kon daarmee vanwege de overcharge die zij moest betalen niet concurreren, waardoor zij door de deelnemers aan het CPT-kartel uit de markt is verdreven. Zij heeft daardoor reputatieschade geleden. Die morele (immateriële) schade moet door Gedaagden worden vergoed. Verder heeft IGB verliezen geleden en winst gederfd omdat zij niet actief kon blijven concurreren op de CPT-markt. Voor deze schadeposten vordert IGB verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.8.

Samsung SDI c.s. en Samsung Amazônia voeren samengevat de volgende verweren:

Cemaz c.s. hebben hun stellingen dat Gedaagden hebben deelgenomen aan een kartel met effect op de mededinging in Brazilië onvoldoende onderbouwd.
Als al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad, dan kan deze volgens Samsung SDI c.s. en Samsung Amazônia niet aan hen worden toegerekend (althans is dat ook onvoldoende onderbouwd).
De vorderingen zijn verjaard.
Het causaal verband tussen de gestelde inbreuk en de gestelde schade wordt betwist.
De (omvang van de) gestelde schade en de bruikbaarheid van de Oxera-rapporten worden betwist.
Itautec heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden.
Cemaz c.s. hebben de gestelde hogere prijzen voor CPT’s en CDT’s doorberekend aan hun afnemers (‘
IGB heeft de gestelde immateriële schade niet onderbouwd.
De wettelijke rente is op onjuiste wijze berekend.
Er bestaat geen recht op inflatiecorrectie.
Er is geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid, zowel als het gaat om gedragingen van groepsvennootschappen, als om gedragingen van medegedaagden.
De vorderingen van Cemaz en IGB die strekken tot betaling van de door hen gevorderde bedragen zijn vanwege de met een aantal voorheen gedaagde partijen bereikte schikkingen onvoldoende bepaald.

3.9.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover nodig voor de beoordeling, verder ingaan.

Voorwaardelijk incidentele vordering in alle drie de zaken

3.10.

Samsung SDI c.s. hebben een voorwaardelijke vordering in incident op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Zij vorderen samengevat Cemaz c.s. te veroordelen om afschrift te verstrekken van de in randnummer 238 van de gezamenlijke conclusie van antwoord genoemde bescheiden. Deze vordering is voorwaardelijk, namelijk in het geval dat de rechtbank op basis van de tot op dat moment gewisselde processtukken toch (voorshands) zou oordelen dat (i) één of meer Gedaagden aansprakelijk zijn, én (ii) Cemaz c.s. ondanks de betwistingen van Gedaagden ook voldoende hebben gesteld en bewezen over (voor Itautec: de aannemelijkheid van de mogelijkheid van) het bestaan en de omvang van een beweerdelijke meerprijs.

3.11.

Cemaz c.s. voeren verweer tegen de voorwaardelijk incidentele vordering.

3.12.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover nodig voor de beoordeling, verder ingaan.

4.De verdere beoordeling

4.1.

LPD International, SSC, LPD Amazônia en LPD Netherlands zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 140 lid 2 Rv zal dit vonnis ook wat hen betreft als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd.

4.2.

Cemaz c.s. hebben in hun dagvaardingen zowel een schending van artikel 101 VWEU als een onrechtmatige daad naar Braziliaans recht aan de vorderingen ten grondslag gelegd. In het tussenvonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank – samengevat – overwogen dat Cemaz c.s. hun stelling dat zij schade hebben geleden door schending van artikel 101 VWEU in dat stadium van de procedure nog onvoldoende hebben onderbouwd, omdat niet gesteld was dat de overeenkomsten tussen Cemaz c.s. en Gedaagden de mededinging op de interne markt beperkten (r.o. 3.16.). De rechtbank stelt vast dat Cemaz c.s. het beroep op artikel 101 VWEU noch bij repliek, noch tijdens de mondelinge behandeling nader feitelijk hebben onderbouwd. Niettemin houden zij vast aan het beroep op artikel 101 VWEU in verband met het doeltreffendheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel, voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat het in dit geval toepasselijke Braziliaanse recht aan effectief verhaal van de door Cemaz c.s. geleden schade in de weg zou staan. Uit wat hierna wordt overwogen volgt dat de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Het beroep op artikel 101 VWEU behoeft daarom verder geen bespreking.

Met betrekking tot Samsung Amazônia

4.3.

Samsung Amazônia is alleen door Itautec gedagvaard, in de zaak C/01/311480 / HA ZA 16-539. De vorderingen van Itautec tegen Samsung Amazônia zullen in het eindvonnis worden afgewezen. De rechtbank komt tot dat oordeel omdat uit niets blijkt dat Samsung Amazônia op enigerlei manier betrokken is geweest bij het CPT- en het CDT-kartel. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.4.

Itautec heeft in de dagvaarding Samsung SDI, Samsung SDI Brasil en Samsung Amazônia onder de gezamenlijke noemer ‘Samsung SDI Groep’ geschaard en gesteld dat zij alle drie hebben deelgenomen het CPT- en het CDT-kartel. In het kader van het door Samsung Amazônia opgeworpen bevoegdheidsincident heeft zij gemotiveerd aangevoerd dat zij geen karteldeelnemer was. Itautec heeft daar op gereageerd. Voor de stellingen die partijen destijds over en weer hebben ingenomen verwijst de rechtbank naar het vonnis van 29 november 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:6332. De rechtbank hoefde in het kader van de bevoegdheidsincidenten die daarin aan de orde waren niet vast te stellen of Samsung Amazônia karteldeelnemer was. Dat is een vraag die in de hoofdzaak beantwoord moet worden. Maar de rechtbank heeft in het incidenteel vonnis wel vastgesteld dat Samsung Amazônia geen geadresseerde is van het Besluit en ook geen ‘
undertaking subject to proceedings’ is. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat Itautec niet betwist dat Samsung Amazônia niet door de CADE werd onderzocht. De rechtbank overweegt dat het Besluit en de Technical Notes van CADE dus geen rechtstreekse aanknopingspunten bieden die het standpunt van Itautec over de karteldeelname door Samsung Amazônia onderbouwen. Met andere woorden, het ligt op de weg van Itautec om haar standpunt in de hoofdzaak nader te onderbouwen. Die onderbouwing is echter uitgebleven.

4.5.

In de gezamenlijke conclusie van antwoord herhaalt Samsung Amazônia dunnetjes haar standpunt uit het bevoegdheidsincident. Itautec heeft daar bij repliek niet op gereageerd. Integendeel, zij veegt alle ‘Samsung’-ondernemingen (weer) op één hoop, zonder in te gaan op het standpunt van Samsung Amazônia dat zij met Samsung SDI en Samsung SDI Brasil en de kartelafspraken die zij hadden gemaakt, niets van doen heeft. Dit, terwijl Itautec bij antwoord in het bevoegdheidsincident zelf al aangaf dat “(…) Samsung Amazônia organisatorisch geen onderdeel uitmaakt van het gedeelte van de Samsung SDI group waartoe de overige Samsung gedaagden behoren.”

4.6.

Gegeven het feit dat Samsung Amazônia niet voorkomt in de onderzoeken van de Commissie en CADE, waarop Itautec haar stelling baseert dat er sprake was van een inbreuk op het Braziliaans mededingingsrecht en onrechtmatig handelen, had het op de weg van Itautec gelegen om gemotiveerd en met feiten onderbouwd te stellen dat Samsung Amazônia wel een karteldeelnemer was. Dat heeft zij nagelaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Itautec erkend dat Samsung Amazônia niet een directe of indirecte dochter is van Samsung SDI c.s. De ter zitting aangevoerde vergelijking met de jurisprudentie in de zaak TenneT/ABB (ECLI:NL:GHARL:2014:6766) over – kort gezegd – de zeggenschap die een moedervennootschap in concernverband over een dochtervennootschap heeft, gaat daarom niet op.

4.7.

Itautec voert concreet slechts aan dat Samsung Amazônia de partij is van wie zij beeldschermen heeft gekocht waarin CDT’s verwerkt waren in de periode dat er een CDT-kartel was in Brazilië. Die CDT’s kunnen volgens Itautec niet anders dan van Samsung SDI c.s. afkomstig zijn, en dus besmet zijn door het kartel. Die gevolgtrekking is echter op geen enkele wijze met feiten onderbouwd. Voor zover al zou komen vast te staan dat Samsung Amazônia van (gestelde) karteldeelnemer Samsung SDI c.s. afkomstige CDT’s heeft verkocht, volgt daaruit bovendien nog niet zonder meer dat ook Samsung Amazônia inbreuk heeft gemaakt op het Braziliaanse mededingingsrecht. Anders dan Itautec is de rechtbank daarom van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat Samsung Amazônia heeft deelgenomen aan de (inbreukmakende) gedragingen van Samsung SDI c.s.

Met betrekking tot Samsung SDI c.s.

Verjaring

Het standpunt en de deskundigen van Samsung SDI c.s.

4.8.

Samsung SDI c.s. stellen zich, als meest verstrekkende inhoudelijke verweer, op het standpunt dat de vorderingen van Cemaz c.s. zijn verjaard. Zij hebben in dat kader verwezen naar de door hen in het geding gebrachte schriftelijke opinies van drie Braziliaanse rechtsgeleerden die volgens hen deskundig zijn op het gebied van Braziliaans recht inzake verjaring van vorderingen uit onrechtmatige daad. Het gaat om de volgende opinies:

- Opinie d.d. 13 maart 2017 van Prof. Sidnei Beneti, voormalig “Minister” (opperrechter) van het Braziliaanse Superior Court of Justice (Superior Tribunal de Justiça, hierna: STJ) en toegelaten als advocaat tot de Braziliaanse balie, hierna aangeduid als de “Opinie Beneti”;

- Opinie d.d. 22 januari 2021 van Prof. Cristiano Zanetti, Associate professor Private Law aan de universiteit van São Paulo, hierna aangeduid als de “Opinie Zanetti”;

- Opinie d.d. 22 januari van Dr. Julio Neves, Professor Private Law aan de Getúlio Vargas Foundation, hierna aangeduid als de “Opinie Neves”.

4.9.

Samsung SDI c.s. hebben in het kader van hun verjaringsverweer (samengevat en

voor zover nog van belang) het volgende gesteld en aangevoerd.

Primair geldt dat de toepasselijke verjaringstermijn van drie jaar naar Braziliaans recht, die volgt uit de artikelen 189 en 206 van het Braziliaanse burgerlijk wetboek (hierna: Brazilian Civil Code of BCC), aanvangt op het moment dat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (“
actio nata”), derhalve op zijn laatst in 2007, zodat de vorderingen ruim voor het aanhangig maken van deze procedure zijn verjaard. Dit aanvangsmoment blijkt rechtstreeks uit de tekst van artikel 189 BCC.

Subsidiair vangt de verjaringstermijn aan op het moment dat een beweerdelijk benadeelde partij "objectieve bekendheid" heeft met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Bij de beoordeling of sprake is van objectieve bekendheid geldt als uitgangspunt dat daarvan sprake is als de gemiddelde persoon bekend moet worden geacht met het schadeveroorzakende feit, bijvoorbeeld omdat die gebeurtenis veel aandacht heeft gekregen in de (internationale) media. In dit geval is die gemiddelde persoon een grote onderneming met specialistische kennis over de relevante productmarkten, haar leveranciers, klanten en concurrenten. Het feit dat de beweerdelijk benadeelde partij door eigen onoplettendheid wellicht pas later bekend is geworden met de schadeveroorzakende gebeurtenis is voor zijn eigen rekening en risico. (On)bekendheid met de schade is niet relevant voor de aanvang van de verjaringstermijn naar Braziliaans recht. Het is daarvoor dus niet vereist dat Cemaz c.s. de (exacte omvang van) de beweerdelijk geleden schade kennen.

Meer subsidiair zijn de vorderingen verjaard omdat Cemaz c.s. geacht kunnen worden reeds in 2009 ook bekend te zijn geweest met de overige elementen voor hun schadevergoedingsvordering (naast de schadeveroorzakende gebeurtenis).

Uiterst subsidiair, dus zelfs indien daadwerkelijke oftewel subjectieve bekendheid met alle elementen van de schadevergoedingsvordering een vereiste zou zijn voor aanvang van de verjaringstermijn, geldt dat de vorderingen verjaard zijn omdat Cemaz c.s. in 2009 ook daadwerkelijk bekend waren met al die elementen. Volgens de eigen stellingen van Cemaz c.s. was de informatie uit het persbericht van de Europese Commissie van 5 december 2012 namelijk voor Cemaz c.s. voldoende om bekend te raken met de schadeveroorzakende gebeurtenis alsmede met de andere elementen van hun vordering. Reeds vóór deze bevindingen van de Europese Commissie hadden andere mededingingsautoriteiten soortgelijke conclusies getrokken. Cemaz c.s. waren hiermee bekend omdat (i) bepaalde (berichten over) besluiten online en in het Engels bekend werden gemaakt, en (ii) Cemaz c.s. deze berichten bijhielden; zij waren immers internationaal actief bij de inkoop van CRT's. Cemaz c.s. waren naar aanleiding van die berichtgeving over de besluiten van andere mededingingsautoriteiten in elk geval vanaf 7 oktober 2009, althans vanaf 13 september 2010, althans uiterlijk vanaf 18 maart 2011, bekend met de feiten die naar hun eigen stellingen voldoende waren om bekend te raken met – onder meer – de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat betekent dat ook in het meest subsidiaire geval de vorderingen van Cemaz c.s. op 7 oktober 2012, althans op 13 september 2013, althans in ieder geval op 18 maart 2014, zijn verjaard.

Het standpunt en de deskundigen van Cemaz c.s.

4.10.

Cemaz c.s. hebben het verjaringsverweer van Samsung SDI c.s. gemotiveerd weersproken en hebben zich in dat kader beroepen op de door hen in het geding gebrachte schriftelijke opinies van twee Braziliaanse rechtsgeleerden die volgens hen deskundig zijn op het gebied van Braziliaans recht inzake verjaring van vorderingen als de onderhavige. Het gaat om de volgende opinies:

- Opinie d.d. 5 november 2015 van Dr. Antonio Cezar Peluso, voormalig plaatsvervangend opperrechter en voorzitter van het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof (Supremo Tribunal Federal, hierna STF), hierna aangeduid als de “Opinie Peluso I”;

- Aanvullende Opinie d.d. 7 juli 2020 van Dr. Antonio Cezar Peluso, hierna aangeduid als de “Opinie Peluso II”;

- Opinie d.d. 1 juli 2020 van Francisco Rezek, voormalig raadsheer van het STF en van het Internationaal Gerechtshof te Den Haag, hierna aangeduid als de “Opinie Rezek”.

4.11.

Cemaz c.s. hebben, onder verwijzing naar onder meer bovengenoemde opinies, in reactie op het verjaringsverweer van Samsung SDI c.s. (samengevat en voor zover nog van belang) het volgende gesteld en aangevoerd.

De verjaringstermijn, die naar Braziliaans recht drie jaren bedraagt, begint voor een vordering uit onrechtmatige daad als de onderhavige pas te lopen zodra bij de eiser sprake is van ondubbelzinnige (subjectieve) bekendheid met alle elementen van haar vordering, zijnde (i) het bestaan van de schade, (ii) de onrechtmatige daad, (iii) de identiteit van de overtreder en (iv) het causaal verband tussen het handelen van de overtreder en de schade. De bewijslast met betrekking tot deze ondubbelzinnige bekendheid rust op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Samsung SDI c.s.

Het door Samsung SDI c.s. gedane beroep op het “
actio nata”-beginsel kan hen niet baten, omdat bij het toepassen van dat beginsel een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid tot het instellen van een vordering (die ontstaat zodra de onrechtmatige daad is gepleegd) en de verjaring van de vordering. Artikel 189 BCC, waaraan ook volgens Cemaz c.s. het “
actio nata”-beginsel ten grondslag ligt, moet aldus worden uitgelegd dat de verjaring aanvangt op de dag dat de vordering in rechte kan worden ingesteld, behoudens de aanwezigheid van feitelijke of wettelijke belemmeringen. Zolang een benadeelde partij niet met alle bovengenoemde elementen van zijn vordering daadwerkelijk bekend is, is er sprake van een feitelijke belemmering om een vordering in te stellen en begint de verjaringstermijn nog niet te lopen.

Op basis van de door Samsung SDI c.s. gestelde feiten met betrekking tot de publicaties over de onderzoeken van andere mededingingsautoriteiten en dat van CADE, kan niet worden aangenomen dat op de door Samsung SDI c.s. gestelde momenten sprake was van de vereiste ondubbelzinnige bekendheid bij Cemaz c.s. De door Samsung SDI c.s. gestelde “maatman”-maatstaf voor het vaststellen van de aanvang van de verjaringstermijn is niet van toepassing als maatstaf in het leerstuk van de verjaring naar Braziliaans recht. Zelfs indien die maatstaf wel van toepassing zou zijn, leiden de door Samsung SDI c.s. aangehaalde publicaties niet tot de vereiste bekendheid bij Cemaz c.s. Van die vereiste bekendheid was in het geval van Cemaz en IGB pas sprake nadat zij kennis hadden genomen van de uitkomst van het in hun opdracht uitgevoerde onderzoek van Oxera, waarin werd vastgesteld dat ze schade hadden geleden als gevolg van het kartel (in september 2015), althans zeker niet eerder dan op de datum van de publicatie van de CADE-beschikkingen (11 februari 2015). Bij Itautec (die op dat moment niet meer actief was op de markten voor CRT’s) was pas sprake van de vereiste mate van bekendheid nadat zij in september 2015 door Cemaz en IGB van de bevindingen uit het Oxera-rapport op de hoogte was gesteld. Slechts om discussie over de aanvang van de verjaringstermijn zoveel mogelijk te vermijden hebben Cemaz c.s. als zeer conservatieve premisse het moment van de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 5 december 2012 als (uiterst) uitgangspunt voor de aanvang van de verjaring genomen; zij hebben, anders dan Samsung c.s. stellen, nooit de stelling betrokken dat de verjaringstermijn met de publicatie van het besluit daadwerkelijk is aangevangen. Cemaz c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij zich op basis van het persbericht bewust werden van (slechts) het eerste element van hun vordering, onrechtmatig handelen door middel van een kartel.

Aangezien de onderhavige procedures in december 2015 aanhangig zijn gemaakt, zijn de vorderingen van Cemaz c.s. derhalve niet verjaard.

De beoordeling van het verjaringsverweer

4.12.

Bij de beoordeling van het verjaringsverweer van Samsung SDI c.s. stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat partijen het erover eens zijn dat de vraag of de vorderingen van Cemaz c.s. verjaard zijn dient te worden beantwoord naar Braziliaans recht, en dat de duur van de verjaringstermijn, die volgt uit artikel 206 lid 3 onder V BCC, drie jaren bedraagt. De rechtbank is het, gelet op het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder h WCOD en op de inhoud van artikel 206 lid 3 onder V BCC, op deze beide punten met partijen eens. De rechtbank zal het verjaringsverweer derhalve naar Braziliaans (materieel) recht beoordelen, ook waar het betreft de vraag naar de bewijslastverdeling in dit kader. Die laatste vraag betreft immers een materieel aspect van het bewijsrecht, zodat deze naar het oordeel van de rechtbank is onderworpen aan de
lex causae,en daarmee dus in dit geval eveneens aan het Braziliaanse recht.

4.13.

Bij de beoordeling van het verjaringsverweer naar Braziliaans recht geldt dat de rechtbank de inhoud van (ook) dit buitenlandse recht ambtshalve dient vast te stellen en daarnaar dus onderzoek moet verrichten (artikel 10:2 BW), en dat de inhoud van het toepasselijke Braziliaanse recht niet als door partijen, getuigen of deskundigen te bewijzen feit heeft te gelden. Hoewel het de rechtbank vrij staat om zich door partijen (en de door hen geraadpleegde deskundigen) te doen voorlichten over het toepasselijke recht, en de rechtbank van die mogelijkheid ook dankbaar gebruik heeft gemaakt, mede tijdens de mondelinge behandelingen, volgt uit het voorgaande dat de overgelegde opinies inzake Braziliaans recht op het gebied van verjaring geen procesrechtelijke status hebben en dat de rechtbank er derhalve aan voorbij kan gaan zonder dat dit motivering behoeft. Dat betekent dat de rechtbank in de hierna volgende motivering van de beslissing niet steeds zal uitleggen waarom bepaalde (onderdelen van) opinies door de rechtbank niet worden gevolgd. Wel zal de rechtbank uiteenzetten welke inhoud, interpretatie en toepassing van het Braziliaanse recht aan de beslissing ten grondslag worden gelegd en (op hoofdlijnen) op grond waarvan de rechtbank het recht aldus heeft vastgesteld.

4.14.

Daarbij is het bovendien van belang op te merken dat de rechtbank met betrekking tot geen van de auteurs van deze opinies (hierna: de deskundigen) reden heeft om te twijfelen aan diens deskundigheid op het gebied van het Braziliaanse civiele recht in het algemeen, en daarbinnen het leerstuk van de verjaring. Het feit dat de deskundigen het op belangrijke punten (deels) fundamenteel oneens lijken te zijn maakt dit niet anders; de interpretatie van het recht is immers geen exacte wetenschap in die zin dat er op voorhand maar één juiste uitkomst mogelijk is. De rechtbank heeft daarom de inhoud van alle overgelegde opinies terdege bij haar beoordeling betrokken en dus geen van de opinies op voorhand buiten beschouwing gelaten. De rechtbank acht zich met deze opinies en de door partijen aangehaalde jurisprudentie en overige bronnen voldoende voorgelicht over de inhoud van het relevante Braziliaanse recht. De rechtbank verwacht bovendien ten opzichte van de reeds beschikbare uitputtende uiteenzettingen in de opinies geen doorslaggevende nieuwe inzichten uit andere hoek, en heeft er daarom niet voor gekozen zelf nog (een) nadere deskundige(n) op het gebied van het materiële Braziliaanse recht te raadplegen. Het voorgaande geldt mutatis mutandis evenzeer voor de toepassing van Braziliaans recht in dit vonnis in het algemeen (dus niet alleen met betrekking tot de verjaring).

4.15.

Wat betreft het verjaringsverweer verschillen partijen van mening over de vraag wanneer de verjaringstermijn van drie jaren is aangevangen en, in dat kader, hoe het volgens zowel Cemaz c.s. als Samsung c.s. toepasselijke artikel 189 BCC voor het onderhavige geval dient te worden uitgelegd en toegepast. De tekst van artikel 189 BCC luidt als volgt^[6]:

“The violation of a right creates a claim in the holder of the right, which is extinguished by prescription, on expiry of the time periods referred to in articles 205 and 206.”

Bij lezing van dit wetsartikel valt op dat het niet expliciet bepaalt wanneer de verjaringstermijn begint te lopen (hetgeen overigens ook niet volgt uit artikel 206 BCC, dat alleen de duur van de termijn regelt). Samsung SCI c.s. concluderen hieruit, onder verwijzing naar passages uit de Opinies Beneti en Zanetti en daarin aangehaalde jurisprudentie, dat het moment van het ontstaan van de claim (krachtens artikel 189 BCC het moment waarop inbreuk wordt gemaakt op een recht) ook (altijd) het moment van aanvang van de verjaring is, behoudens uitdrukkelijke wettelijke uitzonderingen. Volgens Samsung SDI c.s. volgt dit onvermijdelijk uit een letterlijke lezing van het wetsartikel.

De rechtbank volgt Samsung SDI c.s. niet in dit standpunt en is van oordeel dat, zoals door Cemaz c.s. is bepleit, voor de aanvang van de verjaring van de onderhavige vorderingen uit onrechtmatige daad naar Braziliaans recht bepalend is wanneer Cemaz c.s. bekend waren met alle elementen van hun vordering, waaronder het feit dat zij schade hebben geleden, alsmede of er in het licht van de feiten waarmee Cemaz c.s. op voor de verjaring relevante momenten bekend mochten worden geacht sprake is geweest van “negligent inactivity” (nalatig stilzitten) aan de zijde van Cemaz c.s. ten aanzien van het nemen van rechtsmaatregelen tegen Samsung SDI c.s. Het volgende is daartoe redengevend.

4.16.

Omdat het moment van aanvang van de verjaringstermijn niet expliciet is benoemd in de relevante wetsartikelen, is voor de uitleg en toepassing van de wet op dit punt de jurisprudentie van de hoogste ter zake bevoegde Braziliaanse rechtscolleges (STJ en STF) van groot belang, alsmede eventuele gezaghebbende wetenschappelijke literatuur over dit onderwerp. Daarbij moet ook de rechtsontwikkeling in de loop van de tijd in ogenschouw worden genomen. In de door partijen overgelegde opinies, de processtukken en het verhandelde ter zitting wordt een groot aantal (vertalingen van) uitspraken aangehaald van het STJ, en een (kleiner) aantal uitspraken van het STF, waarin wordt beslist

over de verjaring van vorderingen uit onrechtmatige daad. Partijen (en hun deskundigen) zijn het er niet over eens wat op grond van deze rechtspraak als de heersende leer moet worden beschouwd, zowel wat betreft de vraag of wetenschap/bekendheid aan de zijde van de gelaedeerde voor de aanvang van de verjaring van belang is, als wat betreft het onderwerp van die wetenschap (alle elementen voor aansprakelijkheid of alleen de inbreuk/onrechtmatige handeling), en de aard van de wetenschap (objectief/subjectief).

4.17.

De rechtbank constateert dat in de rechtspraak van het STJ gedurende de jaren dat dat hof de hoogste instantie was voor (civielrechtelijke) rechtsvragen op federaal niveau in Brazilië,^[7]en ook na inwerkingtreding van de BCC in 2002, geen sprake is van een eenduidige lijn wat betreft de vraag of bekendheid (“awareness”) aan de zijde van de gelaedeerde een vereiste is voor aanvang van de verjaringstermijn in een geval van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Er zijn uitspraken over min of meer vergelijkbare gevallen^[8]die onderling tegenstrijdig zijn^[9]en er lijkt sprake van een richtingenstrijd binnen (en tussen verschillende kamers of “panels” van) het STJ waarbij sprake is van twee (of zelfs meer) verschillende lijnen in de jurisprudentie. Ter zitting van 23 en 24 november 2021 is gebleken dat partijen en enkele van hun deskundigen dit (inmiddels) ook onderkennen^[10]Cemaz c.s. stellen zich evenwel op het standpunt dat aan deze richtingenstrijd inmiddels een einde is gekomen met als uitkomst de door hen bepleite interpretatie van het verjaringsrecht (waarbij awareness doorslaggevend is). Samsung SDI c.s. stellen zich daarentegen op het standpunt dat de uitspraken die met hun standpunt in tegenspraak zijn, zijn gebaseerd op een onjuiste interpretatie en toepassing van het recht en dat de meest recente jurisprudentie juist in de door hen bepleite richting wijst.

4.18.

De rechtbank acht zich in de hiervoor beschreven omstandigheden – (nog) geen bestendige eenduidige lijn in de jurisprudentie van de hoogste ter zake bevoegde rechtscolleges – vrij om het relevante Braziliaanse recht uit te leggen en toe te passen op de wijze die in de omstandigheden van het onderhavige geval, alles afwegende en rekening houdende met de door de deskundigen geschetste doelstellingen achter het leerstuk van de verjaring naar Braziliaans recht, het meest voor de hand liggend en passend voorkomt. Bij die uitleg is vanzelfsprekend meegewogen of daarvoor voldoende steun kan worden gevonden in de relevante (recente) jurisprudentie en de aan de rechtbank overgelegde opinies van deskundigen.

4.19.

Met betrekking tot de bedoelde recente jurisprudentie hecht de rechtbank allereerst in het bijzonder belang aan een “Report” van raadsheer Andrighi dat onderdeel uitmaakt van een beslissing d.d. 26 augustus 2020 in een Special Appeal ten overstaan van het STJ inzake
Oi S.A. v Augustin Anibal Tonelotto(hierna:
Oi-arrest).^[11]Daarin wordt, na een beschrijving van de rechtspraak van het derde
panelvan het STJ uit het verleden waarin de ontstaansdatum van het
“subjective right of action”als begindatum van de verjaringstermijn werd beschouwd
“regardless of the effective knowledge of the victim”, onder meer het volgende overwogen:

“6. However, subsequent to this decision, the case law of both Panels that make up the 2nd Section of this Court has excepted this rule in some cases of non-contractual torts, in order to determine that the statute of limitations only starts to run from the moment the victim became aware of the damage, its extent and the authorship of the injury.

7. It is understood, in these cases, to be inadmissible to punish the holder of the right, through the deflagration of the statute of limitations, without the verification ofeffective inertia onhis part, which, in turn, presupposes that he can exercise his claim. However, when the victim is not even aware of the injury occurred, or of its extent and authorship, the exercise of the claim is, of course, unfeasible, and nonegligent behaviorcan be attributed to him.

8. Although the application of thesubjective criterionleads to an undesirable decrease in the certainty and objectivity in the computation of the statute of limitations, this […] Court, therefore, has opted to give the rule, in such cases, amore humanized bias and aimed at the achievement of Justice, as observed, for example, in the following judgments:[…volgt een opsomming van jurisprudentie, Rb]
.”

Volgens het
Oi-arrest wordt er dus inmiddels, in bepaalde zaken met betrekking tot niet-contractuele aansprakelijkheid (zoals ook de onderhavige), in ieder geval door meerdere
panelsvan het STJ om redenen van rechtvaardigheid (die dan in zekere mate prevaleert boven de rechtszekerheid), voor de aanvang van de verjaring doorslaggevend belang gehecht aan de bekendheid van de gelaedeerde met de schade, de onrechtmatige daad en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het al dan niet aanwezig zijn van
“effective inertia”en
“negligent behavior”aan de zijde van gelaedeerde dienen dan wel degelijk als maatstaf bij de beoordeling van een verjaringsverweer. Gesteld noch gebleken is bovendien dat het in bovengenoemd citaat gaat om zaken waarin een wettelijke uitzondering op de (door Samsung SDI c.s. gestelde) hoofdregel van toepassing is (terwijl buiten die wettelijke uitzonderingen volgens Samsung SDI c.s.
awarenessvoor aanvang van de verjaring niet bepalend zou mogen zijn).

4.20.

Ook hecht de rechtbank belang aan de volgende passages uit de jurisprudentie van het STJ:

“[...] the right of action arises when a legal right is violated whenever the

holder of the legal right simultaneously acquires full knowledge of the

injury, all its extent and the infringer, and in this case the aggrieved party

certainly has a right of action on the cause of action. However, it may

happen - which only confirms the rule - that the legal right is violated in

a moment different from (and previous to) that when the holder of the

violated right acquires full knowledge of the infringement (both of its

extent and of the infringer). In this case, when there is a time gap

between the moment the right is violated and the moment the holder of

the right gets to know about the violation, applying the letter of the law is

not feasible, otherwise the statute of limitations period will start to run at

a moment when the aggrieved party not even had the possibility to

exercise their right of action, which clearly goes against the intent of the

doctrine of limitations and the good faith principle, which underlies the

Civil Code. Therefore, one must recognize that the right of action for

damages does not necessarily arises at the moment when the right is

violated, but when the holder of the legal right that has been violated

acquires full knowledge of the injury, its whole extent and the infringer,

and there is no condition that prevents the aggrieved party from

exercising their right of action on this cause of action. The purpose of

the doctrine of limitations is to uphold the rule of law and make social

relationships stable, punishing in an indirect manner the holder of a legal

right who, for their own carelessness, fails to exercise their right of

action in court in a timely manner”.^[12]

“The emergence of the right to redress in cases of plagiarism occurs when the Claimant has proven awareness of the injury to his subjective right and its extension. The publication’s date of the work does not, in itself, allow one to presume knowledge of the damage. The jurisprudence of this Superior Court of Justice, in cases related to the initial term of the statute of limitations period in claims for non-contractual damages, has been valuing access of justice over legal certainty, by not considering the date of the damage as a milestone.”^[13]

“By applying the theory of actio nata, the statute of limitation related to claims for actual and moral damage starts to run at the moment the holder of the subjective right obtains full knowledge of the injury, including the infringer’s identity, not existing any condition that prevents them from exercising their right of action.”^[14]

“The Superior Court has settled this issue in the sense that the initial

date of the statute of limitations period, according to the actio nata

theory, does not necessarily occur when the aggrieved party’s legal right

is violated, but when the holder of the legal right obtains full knowledge

of the damage and all its extent.”^[15]

4.21.

Dat voor de aanvang van de verjaring in zaken als de onderhavige bekendheid van de gelaedeerde met alle elementen van de aansprakelijkheid vereist is, omdat anders het niet instellen van een vordering niet kan worden aangemerkt als (het voor verjaring vereiste) nalatig stilzitten, vindt ook steun in onder meer de volgende citaten uit de opinies van de door partijen geraadpleegde deskundigen:

“I am sure that the prevailing judicial opinion of the Superior Court of Justice, which has the final word on the interpretation of the Brazilian Civil Code and other federal laws, can be summarized as follows: the statute of limitations period applied to a tort claim starts running only when the aggrieved party acquires unequivocal knowledge of the tort and of the cause of action elements (tort, tortfeasor, injury and causal relation), when these elements cannot be known by the aggrieved party at the time that the aggrieved party’s enforceable legal right has been violated, due to a judicially relevant obstacle, whether factual or legal, which shows that the aggrieved party has not been negligent.”^[16]

“Considering the ultimate purpose of the limitation to the right of action, one should agree that the lapse of the statute of limitations period basically depends on the combination of two factors, namely, (i) the intentional or negligent inaction of the creditor and (ii) the possibility of demanding a certain right. If the first factor is absent - for example when execution acts are performed consisting the filing a notice of protest or putting the debtor in default - or if the second factor is absent – because it is legally or factually impossible for the creditor to put forward a claim - the statute of limitations period set forth by articles 205 and 206 of Brazil’s Civil Code does not run. […]. The creditor who actually exercises her/his right to file a claim and the creditor who does not file a claim because she/he is prevented by legal or factual reasons beyond her/his control shall not be punished. […] Exercising the right of action requires the aggrieved party’s awareness of the violation of their right (the damage or loss), the existence of an injurious act (and therefore an offender), the causal relationship between the injurious act and the damage, and the unlawfulness of the act. […] None of these elements are irrelevant, because if any of them do not exist, the duty to compensate for the violation of the aggrieved party's right does not exist, and therefore the right of action for damages does not exist, either.”^[17]

4.22.

Ook de door Samsung ingeschakelde deskundige Beneti lijkt te erkennen dat “negligent inactivity” een voor aanvang van de verjaring relevante maatstaf kan zijn^[18]en dat uitzonderingen op de regel dat de verjaring aanvangt op het moment van de onrechtmatige handeling door het STJ (waarvan hij deel uitmaakte) zijn aangenomen in gevallen waarin
“the peculiarities of the case caused the alleged injury to be joined to the fact of its awareness, establishing the start date of the statute of limitations period on the date of awareness”^[19], hoewel hij daar in de toepassing van zijn standpunt op de feiten van deze zaak niet dezelfde consequentie verbindt als de hiervoor geciteerde deskundigen.

4.23.

Dat deze interpretatie van artikel 189 BCC ook toepasselijk is voor kartelschadezaken als de onderhavige wordt bevestigd door Peluso^[20]en Rezek.^[21]

4.24.

Wat betreft vereiste aard en mate van bekendheid zijn Peluso en Rezek^[22]het erover eens (mede op basis van de door hen besproken jurisprudentie van het STJ) dat voor het aanvangen van de verjaring sprake moet zijn van
“unequivocal”(onmiskenbare, ondubbelzinnige) bekendheid met de hiervoor genoemde vier elementen (onrechtmatige gedraging, schade, causaal verband en aansprakelijke persoon). Peluso^[23]benadrukt dat
“full and actual”(volledige en daadwerkelijke) bekendheid een vereiste is; Rezek is het daarmee eens, maar merkt op dat de vraag of sprake is van daadwerkelijke bekendheid, hoewel gericht op de gelaedeerde en in zoverre een subjectief element, wel enigszins geobjectiveerd moet worden door toepassing van een test gebaseerd op de
“average man standard”(test van de gemiddelde persoon):

“An objective concept as that of limitation to the right of action, may not

depend, in a loose manner, on a purely subjective analysis of facts. For that reason, an objective method has been developed to check such knowledge consisting of ascertaining the so-called unequivocal knowledge. […] Therefore, an individual becomes unequivocally aware of a certain fact when the individual’s knowledge of it is clear and unquestionable: knowledge is certain when it is not reasonable to say that the individual does not know about the fact or that the individual could not or should not be aware of the fact. Such examination basically consists of comparing a real situation with an ideal model: in a similar case, is it reasonable to sustain that such knowledge about a certain fact would exist?

Considering the comparative nature of the test, choosing a standard of

behavior is necessary to evaluate the individual’s conduct. This standard has

become known as the average-man standard.”^[24]

Anders dan Cemaz c.s. (en Peluso) neemt één van de door Cemaz c.s. zelf ingeschakelde deskundigen dus wel het standpunt in dat aan de
“average man standard”betekenis toekomt bij de beoordeling of sprake is van de vereiste bekendheid (hoewel (ook) hij tot de conclusie komt dat toepassing van deze maatstaf in dit geval er niet toe leidt dat de vordering is verjaard). Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of het Braziliaanse recht inzake verjaring verplicht tot het toepassen van de
“average man standard”omdat toepassing van die maatstaf, zoals hierna zal blijken, niet tot een ander oordeel leidt dan wanneer zou worden uitgegaan van een volledig subjectieve beoordelingsmaatstaf.

4.25.

Wat betreft de vraag naar bekendheid met de omvang van de schade hebben Samsung SDI c.s. (in het kader van hun meer subsidiaire stellingen over verjaring) benadrukt dat voor aanvang van de verjaring in ieder geval niet vereist is dat de precieze omvang van de schade vaststaat, aangezien dat voor het starten van een schadevergoedings-procedure als deze naar Braziliaans recht ook geen vereiste is. Cemaz c.s. hebben dit erkend, maar erop gewezen dat op grond van de artikelen 927 BCC en 47 BAA een partij alleen een vordering tot schadevergoeding kan instellen indien deze schade heeft geleden, en dat de vereiste bekendheid dus wel (mede) ziet op het bestaan van schade (daargelaten de precieze omvang). Dit standpunt wordt onder meer bevestigd door Rezek, die erop wijst dat een schadevergoedingsvordering vrij onbeperkt kan worden ingesteld maar alleen succesvol kan zijn wanneer alle elementen van aansprakelijkheid (waaronder schade) bekend en bewezen zijn. Dat uitgangspunt komt de rechtbank gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie en rechtsgeleerde opinies juist voor.

4.26.

Ten slotte is van belang wie van partijen ten aanzien van de verjaring, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vereiste bekendheid, naar Braziliaans recht de stelplicht en bewijslast draagt. Het standpunt van Cemaz c.s. dat stelplicht en bewijslast rusten op de gedaagde wordt bevestigd door de opinies van Peluso^[25]en Rezek. Rezek^[26]verwijst in dit verband naar een arrest van het STJ uit 2018 waarin het volgende staat

“Declaring a claim time barred depends on secure evidence on the existence of such unequivocal knowledge, under penalty of not accepting the defense asserted by the defendant, since defendant bears the burden of proving it.”

Weliswaar stelt Neves in zijn opinie dat de bewijslast met betrekking tot de bekendheid (inmiddels) rust op Cemaz c.s.^[27], maar hij baseert dat standpunt op zijn eerder ingenomen standpunt dat sprake is van een verweer (van Cemaz c.s.) tegen het beroep op verjaring van Samsung SDI c.s., terwijl uit het voorgaande volgt dat naar oordeel van de rechtbank het vereiste van bekendheid voor aanvang van de verjaring in een zaak als de onderhavige de hoofdregel vormt. De rechtbank stelt dan ook vast dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereiste bekendheid rusten op Samsung SDI c.s.

4.27.

Toegepast op de feiten van deze zaak leiden de hiervoor uiteengezette uitgangspunten tot het oordeel dat de vorderingen van Cemaz c.s. naar Braziliaans recht niet zijn verjaard, omdat voor aanvang van de verjaringstermijn op de door Samsung c.s. gestelde momenten vereist is dat Cemaz c.s. op die momenten, naar objectieve maatstaven bekend was met zowel de onrechtmatige daad (het gestelde kartel), de aansprakelijke persoon (Samsung SDI c.s.), de schade (de overcharge en/of umbrella damages) en het causaal verband tussen die schade en de onrechtmatige gedraging, en Samsung SDI c.s. hun stellingen te dien aanzien onvoldoende hebben onderbouwd. Wat er ook zij van de (door Cemaz c.s. gemotiveerd betwiste) stelling van Samsung SDI c.s. dat Cemaz c.s. op de hoogte waren, althans volgens de
“average man standard”hadden moeten zijn, van de persberichten van 7 oktober 2009, 13 september 2010 en 18 maart 2011 waarop Samsung SDI c.s. hun verjaringsverweer subsidiair baseren, kan op basis van die publicaties naar het oordeel van de rechtbank sowieso niet worden geoordeeld dat Cemaz c.s. op (één van) die momenten reeds bekend was met het feit dat Samsung SDI c.s. een onrechtmatige daad hadden gepleegd naar Braziliaans recht, laat staan dat zij als gevolg daarvan schade hadden geleden. De betreffende persberichten bevatten slechts zeer algemene informatie over (uitkomsten van) onderzoeken van buitenlandse mededingingsautoriteiten en Brazilië wordt daarin kennelijk niet genoemd. De rechtbank wijst in dit verband ook op de (door Cemaz c.s. terecht geconstateerde) tegenstrijdigheid in de argumenten van Samsung SDI c.s., die in deze zaak enerzijds stellen dat als gevolg van elk van de aangehaalde persberichten van buitenlandse mededingingsautoriteiten Cemaz c.s. voldoende bekend had moeten doen zijn met alle relevante elementen van haar schadevordering en anderzijds stellen dat het feit dat de Braziliaanse mededingingsautoriteit CADE onderzoek heeft gedaan naar het kartel, Technical Notes heeft gepubliceerd en schikkingen en clementieovereenkomsten is aangegaan (dat laatste pas in februari 2015, dus ver na de door Samsung SDI c.s. gestelde aanvang van de verjaringstermijn) onvoldoende is om een inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht vast te stellen. In dit verband is ook relevant dat niet in geschil is dat Cemaz c.s. vanaf 2013 tevergeefs pogingen hebben ondernomen om meer te weten te komen over het onderzoek van CADE en dat zij naar aanleiding van de publicatie over het besluit van de Commissie, nog voor de publicatie van de Commitment Agreements door CADE in februari 2015, Oxera opdracht hebben gegeven om te onderzoeken of zij als gevolg van het door de Europese Commissie geconstateerde wereldwijde kartel schade hadden geleden. Pas toen zij het Oxera-rapport ontvingen moeten zij (bij gebrek aan gedetailleerde informatie over de werking en reikwijdte van het zorgvuldig geheim gehouden kartel, waardoor het bestaan van schade niet zomaar met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kon worden aangenomen) geacht worden te hebben geweten dat er (volgens Oxera) daadwerkelijk sprake was (geweest) van een overcharge voor hen als Braziliaanse afnemers als gevolg van het kartel, en waren zij dus bekend met het (laatste) element van hun vordering, de schade.

4.28.

Dat vóór 3 december 2012 (drie jaar voor datum dagvaarding) bij Cemaz c.s. de vereiste bekendheid bestond en dat bij haar (dus) sprake was van “negligent inactivity” door niet eerder een schadevergoedingsvordering in te stellen jegens Samsung SDI c.s. is kortom naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. Het beroep op verjaring faalt.

Onrechtmatigheid

4.29.

De stelling van Cemaz c.s. is dat Samsung SDI c.s. onrechtmatig hebben gehandeld naar Braziliaans recht door deel te nemen aan het CPT- en het CDT-kartel, welke kartels effect hadden op de mededinging in Brazilië. Cemaz c.s. beroepen zich voor wat betreft de inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht op artikel 20 van de Brazilian Antitrust Act 1994 (BAA 94). Dat artikel luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Article 20. Regardless of malicious intent, any act in any way intended or otherwise able to produce the effects listed below, even if any such effects are not achieved, shall be deemed a violation of the economic order:

I - to limit, restrain or in any way injure open competition or free enterprise;

II - to control a relevant market of a certain product or service;

III - to increase profits on a discretionary basis; and

IV - to abuse one's market control.

(…)”

Voor wat betreft het onrechtmatig handelen beroepen Cemaz c.s. zich op de artikelen 186 en 187 van de BCC:

“Article 186. A person who, by voluntary act or omission, negligence or imprudence, violates rights and causes damage to another, even though the damage is exclusively moral, commits an illicit act.

Article 187. The holder of a right also commits an illicit act if, in exercising it, he manifestly exceeds the limits imposed by its economic or social purpose, by good faith or by good conduct.”

In artikel 927 BCC is vervolgens bepaald dat degene die een onrechtmatige daad begaat en daardoor schade veroorzaakt, verplicht is om die schade te vergoeden:

“Article 927. Anyone who, through an illicit act (arts. 186 and 187), causes damage to another is obligated to repair it.

Sole paragraph. The obligation to repair the damage will exist, regardless of fault, in the cases specified by law or when the activity normally carried out by the person who caused the damage entails, by its nature, risk to the rights of others.”

4.30.

Ter onderbouwing van de inbreuk op het Braziliaans mededingingsrecht, en daarmee het onrechtmatig handelen naar Braziliaans recht, doen Cemaz c.s. een beroep op het Besluit, stukken van CADE, de clementieovereenkomst tussen CADE en Samsung SDI c.s. en de schikkingsovereenkomsten van (de voormalige Gedaagden) Technicolor c.s. en Philips c.s. met CADE. Volgens Cemaz c.s. tonen de in die stukken beschreven feiten aan dat Samsung SDI c.s. betrokken waren bij een kartel met effecten op de mededinging in Brazilië.

4.31.

Cemaz c.s. verwijzen naar het Besluit, waarin de Commissie heeft vastgesteld dat Samsung SDI heeft deelgenomen aan wereldwijde kartels met betrekking tot CPT’s en CDT’s. Samsung SDI is niet in beroep gegaan van dat Besluit. In het Besluit staat beschreven welke gedragingen tot de conclusie hebben geleid dat er sprake was van een wereldwijd kartel.

4.32.

Verder hebben Cemaz c.s. de Technical Notes van CADE overgelegd. Bij repliek hebben zij daar de volgende stukken uit de onderzoeken van CADE aan toegevoegd:

de verklaring van [A] , de (voormalig) senior sales en marketing manager van Samsung SDI c.s. in Brazilië,
de verklaring van [B] , (voormalig) sales manager van Samsung SDI c.s. in Brazilië,
de openbare versie van het Consent Decree van Technicolor c.s. inzake het CPT-Kartel d.d. 4 oktober 2017,
de openbare versie van het Consent Decree van Chunghwa inzake het CDT-Kartel d.d. 20 september 2017, inclusief Infringement Record,
de opinie van openbaar aanklager Marcio Barra Lima inzake het CPT-Kartel d.d. 6 juni 2018,
de opinie van openbaar aanklager Marcio Barra Lima inzake het CDT-Kartel d.d. 13 maart 2018.

Ook deze stukken bevatten feiten en beschrijvingen van de feitelijke gedragingen van de karteldeelnemers.

4.33.

Cemaz c.s. verwijzen ook expliciet naar de schikkingen (Consent Decrees) die de voormalige Gedaagden Philips c.s. en Technicolor c.s. met CADE hebben getroffen. CADE noemt de Consent Decrees in de Technical Notes. In de CPT-Technical Note staat onder meer het volgende:

“140. (…) Under this consent decree parties admitted their participation in an international cartel that covered the Brazilian market”

“222. The parties who signed the consent decrees confirmed the operation of a worldwide cartel in the market for color picture tubes whereby participants exchanged sensitive information, fixed prices, allocated clients and market shares and reduced output.”

In de CDT-Technical Note staan passages van gelijke strekking.^[28]

4.34.

Daarnaast verwijzen Cemaz c.s. naar de clementieovereenkomst (‘
leniency agreement’) die Samsung SDI c.s. op 12 december 2008 hebben gesloten met CADE met betrekking tot beide kartels. De clementieovereenkomst zelf is niet in het geding gebracht, maar in het CPT-besluit is over de clementieovereenkomst het volgende opgenomen:

“2. On December 12, 2008, a Leniency Agreement (SEI No. 0009543, pages 05-33) was entered into by and between the Federal Government, through the Secretariat for Economic Law (SDE) and with the consent from the Public Prosecutor's Office of the State of Sao Paulo, and the Samsung Group [Samsung SDI Co Ltd., Samsung SDI Brasil Ltda. (…); hereinafter referred to as "Beneficiaries of the Leniency Agreement" or "Beneficiaries".

3. The Beneficiaries admitted participation in an alleged international CRT cartel with effect in Brazil and provided documentary evidence indicating the collusion in the market in question, also submitting a History of Conduct (SEI No. 0009543, pages 41-80) containing a description of the operation of the cartel.”

“3.3.3.1. Leniency with Samsung Group

220. On December 12, 2008, companies of the Samsung Group and individuals related to them entered into a Leniency Agreement with the Federal Government, through SDE, as already reported in this opinion. It is worth mentioning the following Beneficiaries of the agreement: (i) Samsung SDI Co Ltd.; (ii) Samsung SDI Brasil Ltda. (…)

221. Under the Leniency Agreement, the Beneficiaries confessed to participating in the cartel reported and provided solid evidence of the violations and effects in Brazil. In addition to having participated in anticompetitive meetings in Brazil, the Samsung Group also actively participated in meetings abroad that had effects in Brazil. As reported by the Beneficiaries, the domestic market of CPT accounted for approximately 80% of the country's demand, with imports accounting for 20%. Samsung's conduct affected Brazilian customers, either because it participated in the cartel with other manufacturers that owned a factory in Brazil (such as LPD), or because it participated in the international cartel, increasing the cost of imported CPT.”

4.35.

In het CDT-besluit is ook melding gemaakt van de clementieovereenkomst:

“2.1. Leniency Agreement

6. On December 12, 2008, the Federal Government, by means of the extinct Secretariat for Economic Law - SDE, and the Public Prosecutor's Office of the State of Sao Paulo entered into a Leniency Agreement (pages 18/28 of Proceeding 08700.010856/2014-11) with legal entities and individuals to bring facts and evidence related to the antitrust violation of international scope. The signatories of the said agreement are Samsung SDI Brasil Ltda., Samsung SDI Co., Ltd. (…) The alleged anticompetitive practices would concern the cathode ray tubes ("CRT") market in the period from at least 1995 to mid-2007. The CRT was divided into two main categories: color display tubes (CDT) and color picture tubes (CPT).

7. According to the Beneficiaries, the anticompetitive conducts purportedly consisted of (i) exchanging information on the results of their respective companies; (ii) discussing and agreeing on prices/price ranges; (iii) discussing demand, supply, and market capacity; (iv) discussing allocation of market and customers; and (v) exchanging general information on the market. In addition, the Beneficiaries

admitted their participation in the reported conduct and stated that such violations allegedly involved companies (…).”

4.36.

Samsung SDI c.s. voeren als verweer aan dat voor een geslaagd beroep op artikel 927 BCC Cemaz c.s. de volgende elementen moeten stellen en bewijzen:

(i) onrechtmatige gedraging, (ii) toerekenbaarheid c.q. schuld, (iii) schade en (iv) causaal verband. Volgens Samsung SDI c.s. hebben Cemaz c.s. daar niet aan voldaan.

4.37.

Op de eerste plaats hebben Cemaz c.s. volgens Samsung SDI c.s. niet aangetoond dat er sprake is geweest van onrechtmatige gedragingen. In de gezamenlijke conclusie van antwoord stellen de verschenen Gedaagden zich – kort gezegd – op het standpunt dat de in het Besluit vastgestelde feiten, de Technical Notes van CADE, de schikkingen die CADE met een aantal Gedaagden had getroffen en de clementieovereenkomst tussen CADE en Samsung SDI c.s., geen onderbouwing of bewijs vormen van een schending van de Braziliaanse mededingingsregels. Met betrekking tot Samsung SDI c.s. wordt expliciet aangegeven dat zij zich bij die stelling aansluiten “(…)
voor zover wordt betwist dat door Eiseressen is aangedragen en/of aangetoond dat er sprake is van (i) specifieke negatieve effecten op de Braziliaanse markt en afnemers en (ii) een onrechtmatige daad naar Braziliaans recht, op basis waarvan civielrechtelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen^[29].”Dit verweer van Samsung SDI c.s. slaagt niet.

4.38.

Samsung SDI c.s. hebben de feiten in de stukken waarop Cemaz c.s. een beroep doen niet expliciet en voldoende onderbouwd betwist. Wat zij wel doen is de bewijswaarde van de clementieovereenkomst met CADE in twijfel trekken. Samsung SDI c.s. voeren aan dat CADE bij de clementieovereenkomst niet heeft beoordeeld of vastgesteld dat de gedragingen van Samsung SDI c.s. – die zij verder dus niet betwist hebben – specifieke negatieve effecten hadden voor afnemers van CRT's op de Braziliaanse markten, die volgens Samsung SDI c.s. enkele specifieke karakteristieken kennen die deze markten onderscheiden van de markten voor CDT’s en CPT’s in andere landen. De clementieovereenkomst kan daarom volgens hen niet als basis dienen voor erkenning van civielrechtelijke aansprakelijkheid van Samsung SDI c.s. In de gezamenlijke conclusie van dupliek voeren Gedaagden aan dat een commissaris van CADE felle kritiek heeft geuit op de clementieovereenkomsten die de afgelopen jaren in Brazilië tot stand zijn gekomen. Een groep functionarissen van CADE zou jarenlang zonder feitelijke grondslag clementieovereenkomsten aan bedrijven hebben opgedrongen.^[30]In hun individuele conclusie van dupliek in aanvulling op de gezamenlijke conclusie van dupliek, stellen Samsung SDI c.s. dat met de clementieovereenkomst niet wordt aangetoond dat hun gedragingen effect hebben gehad op de Braziliaanse markt en tot schade bij afnemers hebben geleid. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Samsung SDI c.s. toegelicht dat zij er na afweging van alle voor- en tegenargumenten voor hebben gekozen om de clementieovereenkomst te sluiten. Daarmee hebben zij slechts de mogelijkheid erkend dat een bepaald onwettig gedrag een effect op de Braziliaanse markt zou kunnen hebben gehad. Samsung SDI c.s. hebben dus niet erkend dat er sprake was van daadwerkelijke effecten op de Braziliaanse markt.

4.39.

De rechtbank volgt Samsung SDI c.s. daarin niet. Cemaz c.s. hebben gemotiveerd uiteengezet waaraan voldaan moet worden om clementie te verkrijgen van CADE. De clementieprocedure was destijds neergelegd in artikel 35B BAA94. Dit artikel luidt (in de door Cemaz c.s. overgelegde Engelse vertaling, waarvan Samsung SDI c.s. de juistheid niet hebben betwist) voor zover hier van belang als volgt:

“The SDE, on behalf of the Brazilian Federal Government, may enter into a leniency agreement with individuals or corporations who have committed infringement of the economic order, which will either extinct the punitive action of the public administration or reduce one to two thirds of the applicable penalty, under the terms of the present article, provided that they effectively collaborate with both the investigations and the administrative proceeding and that such collaboration results in:

I – the identification of the coauthors of the infringement; and

II – the gathering of information and documents that are proof of the alleged or investigated infringement.

(…)

Paragraph 2. The agreement mentioned in the opening paragraph of the present article can only be executed if the following requirements are fulfilled cumulatively:

(…)

IV – the corporation or individual confesses to their participation in the infringement and fully collaborates with the investigations and the administrative proceeding by appearing at their own expense and whenever summoned until the conclusion of the proceeding.”

4.40.

De rechtbank is van oordeel dat Samsung SDI c.s. met de clementieovereenkomst hebben erkend dat zij hebben deelgenomen aan een CPT- en een CDT- kartel met effecten in Brazilië. Een clementieovereenkomst met CADE wordt gelet op de hiervoor geciteerde voorwaarde in artikel 35B BAA94 onder IV kennelijk alleen gesloten als er sprake is van een (in die overeenkomst erkende) inbreuk op het mededingingsrecht. Samsung SDI c.s. proberen de waarde van de clementieovereenkomst te bagatelliseren door te betogen dat er sprake zou zijn van een geschiedenis van afgedwongen clementieovereenkomsten. Zij hebben echter niet met feiten onderbouwd dat, voor zover er in het verleden al sprake zou zijn geweest van afgedwongen clementieovereenkomsten (ook dat blijkt overigens nergens uit), dat ook in dit geval aan de orde zou zijn. De rechtbank neemt op grond van de combinatie van de clementieovereenkomst en de andere stukken van CADE als vaststaand aan dat de CDT- en het CPT-kartels effect hebben gehad op de mededinging in Brazilië. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar het tussenvonnis van 29 november 2017, rechtsoverweging 3.5., waarin de rechtbank ook al had vastgesteld dat in de Technical Notes expliciet is vermeld dat beide kartels effect hebben gehad op de Braziliaanse markt. De ‘formele’ verweren van Samsung SDI c.s. tegen de bewijskracht van de stukken van CADE verwerpt de rechtbank. Deze stukken leveren vrij bewijs op en zijn voldoende overtuigend wat betreft de daarin opgenomen en – de rechtbank herhaalt het nog maar eens – niet gemotiveerd betwiste feiten. De rechtbank volgt Samsung SDI c.s. ook niet in hun verweer dat de marktkarakteristieken van de Braziliaanse markt de effecten van de inbreukmakende gedragingen zouden hebben gemitigeerd. Ook dit blijft bij niet meer dan een blote stelling en op de gemotiveerde weerlegging van die stelling door Cemaz c.s., waaruit volgt dat juist de Braziliaanse mededinging vatbaar was voor effecten van het kartel, is ook geen voldoende deugdelijke nadere onderbouwing gevolgd van die vermeende karakteristieken van de Braziliaanse markt, die de effecten van het kartel zouden hebben gemitigeerd. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat ‘mitigeren’, ‘verzachten’, ‘matigen’ of ‘verlichten’ betekent. Het verzachten, matigen of verlichten van effecten, betekent nog niet dat er geen effecten zouden zijn geweest. Samsung SDI c.s. hebben ook geen concrete feiten aangevoerd waaruit blijkt dat die effecten zouden zijn gemitigeerd. Bovendien is dat niet te rijmen met de lange periode – van 1995 tot en met 2007, zie hierna onder 4.41 – waarin de inbreukmakende gedragingen hebben plaatsgevonden. Die lange duur duidt erop dat de betrokkenen een inhoudelijk belang hadden bij het voortduren van de inbreukmakende gedragingen, namelijk een voor hen gunstig effect op de Braziliaanse markt. Als dat zou worden gemitigeerd door de specifieke Braziliaanse marktomstandigheden, valt niet in te zien dat de betrokken partijen zo lang zijn doorgegaan met hun gedragingen. Voor zover Samsung SDI c.s. zich met hun stellingen over de specifieke kenmerken van de CRT-markten in Brazilië en het gebruik van de term “Braziliaanse markt” op het standpunt stellen dat sprake is van afzonderlijke geografische markten (in mededingingsrechtelijke zin) die alleen Brazilië omvatten en dus geen deel uitmaken van de door Cemaz c.s. en de Europese Commissie benoemde wereldwijde markten, geldt dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het midden kan blijven of dit zo is. Uit de voorliggende feiten blijkt voldoende – en zo stellen Cemaz c.s. ook terecht – dat er wereldwijd slechts enkele grote fabrikanten van CRT’s waren en dat de meeste daarvan langdurig kartelafspraken hebben gemaakt die zagen op grote delen van de wereld, althans op een groot aantal landen, waaronder ook Brazilië. Omdat de rechtbank de vorderingen niet (ook) beoordeelt naar Europees recht en omdat bovendien is komen vast te staan dat beide kartels effect hebben gehad op de mededinging in Brazilië, hetgeen voldoende is voor een inbreuk op het Braziliaanse kartelverbod, hoeft de rechtbank de geografische markt(en) niet (nader) af te bakenen. Daarbij is van belang dat de afbakening van de geografische markt (in het kader van kartelschadeclaims in verband met gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken, zoals in dit geval) vooral relevant is bij de vraag of een kartel de mededinging op de markt in dat afgebakende gebied kan hebben beïnvloed. Gelet op de wereldwijde schaal van het kartel, valt niet in te zien dat de afspraken tussen de karteldeelnemers niet de potentie hadden de mededinging in een bepaald land, hier Brazilië, te beïnvloeden. Ook om die reden is een verder onderzoek naar de geografische markt niet nodig. Ook de stelling van Samsung SDI c.s. dat CPT’s en CDT’s geen homogene producten zijn wordt gepasseerd omdat uit die stelling niet volgt dat het CPT- en het CDT-kartel niet al die verschillende kathodestraalbuizen omvatten. Dat bepaalde van de hier aan de orde zijnde typen CRT’s waren uitgezonderd van de kartelafspraken blijkt ook niet uit de feiten.

4.41.

Voor wat betreft de periode dat de beide kartels hebben bestaan, overweegt de rechtbank het volgende. De Commissie heeft in het Besluit vastgesteld dat de periode van het CDT-kartel liep van 24 oktober 1996 tot 14 maart 2006.^[31]De periode van het CPT-kartel liep volgens de Commissie van 3 december 1997 tot 15 november 2006.^[32]Het onderzoek van CADE naar de inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht heeft voor beide kartels betrekking gehad op de periode van 1995 tot en met 2007.^[33]^[34]Dat is de periode die Cemaz c.s. hanteren als uitgangspunt voor hun vorderingen. De rechtbank neemt dat ook tot uitgangspunt, zie hierna onder 4.59.

Toerekenbaarheid

4.42.

Met betrekking tot de toerekenbaarheid van de gedragingen van Samsung SDI c.s. hebben Cemaz c.s. het standpunt ingenomen dat het onder de BAA geen vereiste is om schuld aan te tonen. In de dagvaarding verwijzen zij daarbij naar artikel 36 BAA11, maar inmiddels zijn partijen het erover eens dat (het qua inhoud gelijke) artikel 20 BAA94 van toepassing is. Daarin is kort gezegd bepaald dat de handelingen en gedragingen die de in dat artikel genoemde effecten kunnen veroorzaken, ook als die effecten niet worden bereikt, een inbreuk zijn op de economische orde, ongeacht schuld (“
regardless of malicious intent”, ook wel vertaald als “
regardless of fault”).

4.43.

Volgens Samsung SDI c.s. is schuld voor toerekenbaarheid naar Braziliaans recht een constitutief vereiste voor het aannemen van een onrechtmatige daad, behoudens in die gevallen waarin de wet het vereiste van schuld nadrukkelijk uitsluit voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Onder verwijzing naar artikel 927 BCC stellen Samsung SDI c.s. dat die uitzondering in dit geval niet van toepassing is. Er bestaat geen risicoaansprakelijkheid voor een inbreuk op het mededingingsrecht. Dit standpunt volgt de rechtbank niet.

4.44.

De inbreuk op de economische orde zoals bedoeld in artikel 20 BAA94 is een overtreding van de Braziliaanse mededingingswet. Voor die overtreding is niet vereist dat er sprake is van schuld bij degene die de overtreding heeft begaan. Dit wordt bevestigd door de opinie van Ellen Gracie Northfleet (hierna: Opinie Gracie I)^[35]die Cemaz c.s. hebben overgelegd. In de Opinie Gracie I staat in de randnummers 84-98 gemotiveerd beschreven waarom schuld geen vereiste is voor civielrechtelijke aansprakelijkheid bij schending van het mededingingsrecht. De rechtbank leidt uit de Opinie Gracie I af dat de wettelijke uitzondering op het schuldvereiste waar Samsung SDI c.s. op doelen, wordt gevormd door artikel 20 BAA94. De rechtbank citeert hier de conclusie:

“3) Considering the provisions of article 36 of the Brazilian Antitrust Law (Act No. 12,529/2011) — equivalent to articles 20 and 21 of Act No. 8,884/1994 now revoked - is it correct to say that civil liability for antitrust damages is strict and does not require demonstration of fault?

A. Civil liability for cartel formation does not require evidence of fault or intent, according to a combination of the following provisions:

a) article 927 of the Brazilian Civil Code establishes liability without fault (strict liability) in the cases provided for by the law;

b) article 36 of Act No. 12,529/2011 (corresponding to articles 20 and 21 of Act No. 8,884/1994 now revoked) sets forth that violations of economic order occur “regardless of fault”,

c) article 47 of Act No. 12,529/2011 grants the parties injured by violations of economic order the right to file civil actions for damages, without including the requirement to prove the infringer’s intent or fault;

d) article 37, item III of Act No. 12,529/2011 establishes that the liability of managers requires evidence of “fault or intent”. Such requirement is only applicable to hold individuals liable, and may not be applied to companies involved in cartel formation.”

4.45.

Samsung SDI c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat schuld wel vereist is ook een deskundigenrapport in het geding gebracht, de opinie van 19 januari 2021 van Prof. Tercio Sampaio Ferraz Junior, verbonden aan onder meer de University of São Paulo, hierna aangeduid als “Opinie Ferraz”. De rechtbank vindt de Opinie Ferraz onvoldoende overtuigend. Bezien in het licht van de Opinie Gracie I onderbouwt de Opinie Ferraz onvoldoende waarom artikel 20 BAA94 niet zou vallen onder de strekking van de uitzondering “
regardless of fault,in the cases specified by law” (onderstreping rechtbank). Daar komt nog bij dat de Opinie Ferraz in tegenspraak is met een artikel van de hand van prof. Ferraz over privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (hierna: Artikel Ferraz).^[36]In het Artikel Ferraz staat op pagina 124 – voor zover hier van belang – het volgende:

“Accordingly, even in an individual action claiming the payment of compensation for damages resulting from an antitrust violation the principle of strict liability for the effects that are or can be produced remains in force.”)

Daarbij wordt verwezen naar een voetnoot waarin expliciet wordt verwezen naar artikel 36 BAA11, voorheen artikel 20 BAA94:

“Acts performed in any manner, whose purpose is to produce or that have the potential to produce the effects listed below, even if these effects are not achieved, are considered to violate the economic order, regardless of fault”. Wording of article 36 of Act No. 12529/11, which repeats, as a matter of principle, article 20 of Act No. 8884/94 now revoked.”

En op pagina 130:

“However, from a legal viewpoint, the claim for indemnity/liability for private damage requires that three conditions be met: (i) a breach of the law, namely, the Antitrust Law (articles 20 and 21 of Act No. 8884/94; article 36 of Act No. 12529/11, which is now in effect); (ii) the damage inflicted on the aggrieved party’s competitiveness; (iii) and a causal relationship between (i) and (ii). Once these conditions are met, the amount of the damage will be calculated.”

De rechtbank verwerpt daarom het verweer van Samsung SDI c.s. met betrekking tot de toerekenbaarheid.

4.46.

Het enige waar het dus nog om gaat is of eiseressen door de inbreuk schade hebben geleden. De rechtbank zal dat hierna bespreken en tot de conclusie komen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Schade en causaal verband

4.47.

Cemaz c.s. onderbouwen de als gevolg van het kartel geleden schade met diverse rapporten van Dr. Avantika Chowdhury van Oxera^[37]. Cemaz en IGB vorderen in deze procedure schadevergoeding voor directe schade, ‘
cartel overcharge’, en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor indirecte schade, ‘
umbrella damages’. Itautec vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure voor alle geleden schade. Cemaz c.s. (Cemaz en IGB) hebben de rapporten van Oxera (in het bijzonder het Oxera-rapport 2019) als volgt toegelicht (en deze toelichting vindt steun in de rapporten zelf).

Directe schade – cartel overcharge (Cemaz en IGB)

4.48.

Oxera heeft eerst de bestedingen van IGB en Cemaz gedurende de kartelperiode van het CPT-kartel (de ‘
value of commerce’) berekend aan de hand van door IGB en Cemaz aangeleverde databases. IGB beschikt over een database die de periode van februari 1995 tot en met september 2007 beslaat. De data is gebaseerd op papieren facturen. Daarop zijn de datum van aankoop, leverancier en fabrikant, de grootte, de aankooplocatie, de hoeveelheid CPT’s die in één order zijn aangekocht en de waarde van de aankoop vermeld. IGB heeft CPT’s direct van de CPT-fabrikanten gekocht (directe aankopen), en daarnaast ook van ‘handelsondernemingen’, die CPT’s kochten van CPT-fabrikanten (indirecte aankopen). In veel gevallen betreft het handelsondernemingen die behoren tot een CPT-fabrikant, slechts in een aantal gevallen zijn het ‘echt’ zelfstandige handelsondernemingen die niet zijn gelieerd aan een CPT-fabrikant. Oxera heeft alle directe en indirecte aankopen door IGB van een karteldeelnemer meegenomen in de berekening van de value of commerce
.IGB heeft de informatie uit de papieren facturen in een Excel-dataset gezet. De Braziliaanse advocaten van IGB hebben de dataset gecontroleerd. Oxera heeft ten slotte de data geanalyseerd en ‘
outliers’ (uitschieters) en mogelijk onjuiste facturen (in totaal 16 facturen van de in totaal 5.154 ‘
entries’ voor IGB en 20 van de 10.346 voor Cemaz) eruit verwijderd en niet meegenomen voor de berekening van de value of commerce.^[38]

4.49.

De database van Cemaz bevat alle aankopen van Cemaz van CPT’s tot het einde van het CPT-kartel in 2007. Daarin zijn opgenomen de datum van aankoop, de leverancier en fabrikant, de maat, de aankooplocatie, de hoeveelheid CPT’s die in één order zijn aangekocht en de waarde van de aankoop in Braziliaanse Real. Cemaz heeft de CPT’s direct van de CPT-fabrikanten gekocht. Als de betreffende CPT-fabrikant ten tijde van de aankopen deel uitmaakte van het CPT-kartel, is de bijbehorende CPT-aankoop door Oxera beschouwd als een ‘kartelaankoop’, een aankoop “
die onderworpen was aan het CPT-kartel”
.De database van Cemaz bevat gedetailleerde informatie omtrent aankopen van CPT’s tussen mei 1999 en december 2010 en omvat daarmee een deel van de periode tijdens het CPT-kartel en een periode na het CPT-kartel. Voor elke aankoop zijn in deze database de datum, leverancier, fabrikant, hoeveelheid CPT’s en de totale waarde van de order vermeld. Voor de periode 1995 tot en met april 1999 heeft Oxera secundaire bronnen gebruikt om het volume en de waarde van gekochte CPT’s door Cemaz te berekenen. Oxera heeft de analyse uitgevoerd in twee stappen.^[39]Eerst heeft Oxera het aantal CPT’s begroot aan de hand van het aantal televisietoestellen dat Cemaz heeft verkocht in de periode 1995-1999, waarbij Oxera ervan uit is gegaan dat elk televisietoestel een CPT vereist. Vervolgens is de CPT-prijs per eenheid gebaseerd op de gewogen gemiddelde prijs per eenheid die door Cemaz is betaald tussen mei en december 1999 en een aanpassing van die prijs voor elk jaar tussen 1996 en 1998 gebaseerd op de jaarlijkse procentuele verandering in de gemiddelde CPT-prijzen die zijn betaald in die periode door IGB.

4.50.

Oxera heeft berekend dat IGB in de periode van maart 1995 tot en met november 2007 4,39 miljoen kathodestraalbuizen heeft gekocht van de karteldeelnemers. Dit betreft ongeveer 86% van het totaal aantal kathodestraalbuizen dat IGB in de kartelperiode heeft ingekocht. Deze kathodestraalbuizen vertegenwoordigen een waarde van BRL 599,5 miljoen.^[40]

4.51.

Oxera heeft berekend dat Cemaz in de periode van maart 1995 tot en met november 2007 9,87 miljoen kathodestraalbuizen heeft gekocht van de karteldeelnemers. Dit betreft 73,6% van het totaal aantal kathodestraalbuizen dat Cemaz in de kartelperiode heeft ingekocht. Deze kathodestraalbuizen vertegenwoordigen een waarde van BRL 955,6 miljoen.^[41]

4.52.

Oxera heeft de datasets van Cemaz en IGB gecombineerd teneinde een dataset te construeren die (een groter deel van) de kartelperiode en de periode daarna omvat. Met behulp van de twee datasets heeft Oxera statistisch getest of, gemiddeld gezien, Cemaz en IGB vergelijkbare producten voor vergelijkbare prijzen hebben gekocht. De resultaten van de analyse van de beschikbare data wijzen erop dat er geen bewijs is van systematische verschillen in prijzen betaald door de twee ondernemingen. Oxera heeft de databases van Cemaz en IGB vervolgens gecombineerd teneinde een regressieanalyse (een beproefde methode om de kartelschade te berekenen)^[42]uit te kunnen voeren, waarbij de prijzen van kathodestraalbuizen vanaf maart 1995 tot en met november 2007 zijn vergeleken met prijzen van kathodestraalbuizen vanaf december 2007 tot en met december 2010. Oxera heeft de prijzen die IGB en Cemaz hebben betaald gedurende de kartelperiode vergeleken met de prijzen die zij betaalden na de kartelperiode. De prijzen betaald voor CPT’s na de kartelperiode zijn gebruikt als benchmark voor wat “
the competitive counterfactual price” of de “
but for price” wordt genoemd, de prijs die zou zijn betaald als er geen kartel was geweest.^[43]

4.53.

Om de cartel overcharge op basis van een regressieanalyse (in dit geval een ‘
during-and-after comparison’) te kunnen beramen, moeten voldoende prijsdata van gedurende de kartelperiode en ná de kartelperiode beschikbaar zijn. IGB beschikt over een omvangrijke database met informatie over aankopen CPT’s vanaf 1995 tot en met 2007. Omdat IGB in 2007 uit de markt is getreden, heeft zij geen data beschikbaar van na 2007. Cemaz beschikt over een database die juist wel de periode ná de kartelperiode beslaat, maar niet de periode vóór mei 1999. Cemaz beschikt over data van de periode van mei 1999 tot en met december 2010. Oxera heeft de databases van Cemaz en IGB gecombineerd (zie hiervoor onder 4.52). Dit heeft Oxera in staat gesteld een during-and-after comparison (een regressieanalyse) uit te voeren waarbij de prijzen van CPT’s vanaf maart 1995 tot en met november 2007 zijn vergeleken met prijzen van CPT’s vanaf december 2007 tot en met december 2010.

4.54.

Bij de regressieanalyse heeft Oxera rekening gehouden met veranderingen in grondstofprijzen gedurende en na het CPT-kartel. Het model corrigeert dus voor eventuele prijsverschillen die zijn veroorzaakt door prijsschommelingen in die grondstofprijzen. Daarnaast is in het model rekening gehouden met de eventuele impact van veranderingen in de productlevenscyclus (‘
product life cycle’) van CPT’s en andere relevante variabelen. Oxera heeft daarbij bovendien rekening gehouden met de omstandigheid dat er verschillende typen CPT’s zijn die elk een eigen prijsniveau hebben en dat ook binnen een bepaald type CPT prijsverschillen kunnen bestaan vanwege specifieke kenmerken van een CPT. Oxera heeft ten slotte ook andere variabelen getest, zoals de effecten met betrekking tot de vraag naar CPT’s en seizoensgebonden prijsschommelingen van CPT’s. Zo heeft Oxera, los van alle relevante factoren die de vergelijking van prijzen zouden kunnen verstoren, het prijsverschil dat uitsluitend door het CPT-kartel kan zijn veroorzaakt, geïsoleerd. Op basis van deze regressieanalyse (waarin zij vier rekenmodellen heeft gebruikt) met de gecombineerde datasets komt Oxera tot de conclusie dat de prijzen van CPT’s gedurende de kartelperiode gemiddeld 18,8% hoger waren dan na de kartelperiode en komt zij zo uit op een geraamde cartel overcharge van 18,8%. Deze 18,8% is het gemiddelde van de uitkomst van de vier rekenmodellen.^[44]

4.55.

Door de cartel overcharge van 18,8% toe te passen op de value of commerce komt Oxera tot een schadebedrag van BRL 113 miljoen voor IGB en BRL 180 miljoen voor Cemaz. Uitgaande van die bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en inclusief inflatiecorrectie berekend tot en met 30 juni 2020, vordert IGB BRL 883 miljoen en Cemaz BRL 1.652 miljoen, te vermeerderen met wettelijke rente en inflatiecorrectie vanaf voornoemde datum.

4.56.

Gedaagden hebben tegen de (schadeberekening in de) rapporten van Oxera allereerst als volgt verweer gevoerd. De rapporten (en berekeningen) zijn oncontroleerbaar; niet alle onderliggende stukken en gegevens waarop de analyse berust zijn met Gedaagden gedeeld.

Op 28 juni 2019 zijn wel Excelbestanden (datasets) gedeeld met gegevens over (voor zover nog relevant):

a) leveringen van CPT’s aan Cemaz;
b) leveringen van CPT’s aan IGB;
c) de ontwikkeling van de prijs voor glas, volgens een Koreaans bureau voor statistieken,

maar niet (ondanks aandringen): de in totaal door Cemaz jaarlijks (i) gekochte CPT’s en (ii) verkochte televisietoestellen in periode 1995-2010. Ook zijn niet de onderliggende facturen, gedeeld, zelfs niet een representatief gedeelte. IGB en Cemaz hebben slechts de Braziliaanse advocaten van Gedaagden uitgenodigd om alle facturen in Brazilië in te zien op het kantoor van de Braziliaanse advocaat van Cemaz en IGB. Dit is geen redelijk en reëel aanbod: van de Nederlandse advocaten van Gedaagden, de economische experts van Gedaagden en de rechtbank kan niet worden verlangd dat zij naar Brazilië afreizen om stukken in te zien waarop Cemaz c.s. kennelijk hun vorderingen willen baseren, maar die zij niet aan Gedaagden willen verstrekken en ook niet in het geding willen brengen. Cemaz c.s. hebben er zelf voor gekozen in Nederland te gaan procederen. Zonder inzage in de onderliggende facturen kunnen Gedaagden de Excelbestanden niet controleren. Zij beschikken zelf niet meer over de verkoopgegevens. Om de resultaten van Oxera te kunnen controleren moeten de economische experts van Gedaagden bovendien toegang hebben tot de door Oxera gebruikte berekeningsprogramma’s. Uit de Oxera-rapporten blijkt bijvoorbeeld niet hoe Oxera is omgegaan met facturen die geen of onvolledige informatie bevatten over het type gekochte CPT’s, aldus nog steeds Gedaagden.

4.57.

Gedaagden stellen (ook reeds bij antwoord) voorts dat de Oxera-rapporten gebrekkig zijn onder verwijzing naar het MAPP-rapport^[45](executive summary) en de CRA-rapporten^[46]. Aan het MAPP-rapport ontlenen zij de volgende gebreken:

a) Oxera gaat uit van een onjuiste value of commerce, gebaseerd op oncontroleerbare assumpties waarvan wordt betwist dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd zijn;
b) Oxera merkt ten onrechte een bepaalde periode als inbreukperiode aan, terwijl de feiten daarvoor geen steun bieden;
c) het model en de analyse van Oxera is om verschillende (econometrische) redenen niet betrouwbaar;
d) Oxera neemt ten onrechte als uitgangspunt dat de beweerdelijke inbreuk tot schade heeft geleid;
e) Oxera houdt geen rekening met de omstandigheid dat een eventuele meerprijs door IGB en Cemaz doorberekend zou kunnen zijn.

De CRA-rapporten identificeren volgens Gedaagden verschillende gebreken aan het (herziene) Oxera-rapport, waaronder het feit dat:

a) het gebruikte regressiemodel op onjuiste aannames is gebaseerd;
b) simpele correcties van waarschijnlijke fouten in het model zouden resulteren in de vaststelling dat sprake was van een significant lagere (of geen) meerprijs; en
c) ervan wordt uitgegaan dat geen sprake was van doorberekening van een meerprijs door IGB en Cemaz, terwijl dat naar alle waarschijnlijkheid wel degelijk het geval was.

Gedaagden lichten deze “gebreken” in de conclusie van antwoord niet deugdelijk nader toe (en hebben dat ook op zitting niet gedaan) en verwijzen verder – “voor details” – naar de rapporten zelf.^[47]

4.58.

Dit verweer zou daarom reeds – wegens gebrek aan onderbouwing – van de hand kunnen worden gewezen, maar de rechtbank heeft – net als Cemaz c.s. – de moeite genomen de rapporten van MAPP en CRA zelf ook te bekijken. Dit leidt niet tot een ander oordeel. Allereerst geldt dat – anders dan Gedaagden menen – zij hun verweer aan de hand van de dataset en de onderliggende brondata (én hun eigen data) concreter hadden kunnen (en moeten) onderbouwen. Als zij – zoals zij lijken te stellen – niet meer in staat zijn de aankopen op basis van de eigen administratie te controleren, komt dat voor hun risico. Bovendien hadden zij, zoals Cemaz c.s. terecht stellen, dan gebruik kunnen maken van het aanbod van Cemaz c.s. om de brondata te komen inzien. Dit aanbod is al in juni 2019 gedaan, vanaf dat moment was een fysieke dataroom ingericht bij de Braziliaanse advocaat van Cemaz c.s. in São Paulo. Dat het niet van hen kon worden gevergd dat zij die brondata zelf in Brazilië kwamen inzien, was, gelet op de overigens aan deze procedure bestede tijd, inzet en kosten, al geen redelijk argument, maar inmiddels zijn alle onderliggende facturen etc. ook al sinds eind 2020 in Nederland beschikbaar in een dataroom op het kantoor van Dentons, dus nu gaat dit argument al helemaal niet meer op. Gedaagden en hun deskundigen hebben voldoende gelegenheid gehad de brondata in te zien en te controleren, maar hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dit betekent dat het verweer tegen de (wijze van) berekening van de value of commerce als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. Oxera heeft op begrijpelijke en overtuigende wijze toegelicht hoe zij de ontbrekende data heeft aangevuld en tot de value of commerce is gekomen. Daartegenover komen Gedaagden met niets concreets. Zoals Dr. Chowdhury het zelf zo treffend zegt:
“CRA and MAPP only raise concerns and do not make any suggestions for a specific alternative measure”.Ter zitting van 23 en 24 november 2021 zijn Samsung SDI c.s. opeens nog met een aantal concrete ‘gebreken’ in de datasets van IGB en Cemaz gekomen. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. Dit had veel eerder gekund – en gemoeten – en bovendien zijn deze vermeende ‘gebreken’ in het geheel niet onderbouwd. Ten aanzien van enkele van de bezwaren van MAPP en CRA die uit de rapporten blijken (voor zover die niet nader hadden kunnen – en moeten – worden gemotiveerd aan de hand van de data) geldt het volgende. De door CRA onder (a) geuite bezwaren blijven ook rijkelijk vaag in de rapporten zelf. Kennelijk hebben zij bezwaar tegen de kostprijs van glas die Oxera heeft gebruikt (CRA:
“Dr Chowdhury’s modelling of raw material cost increases is also entirely flawed. There is no reason why the Korean producer price index for glass products should be relevant to the CPT production in Brazil (…)”) en verlaging van de kostprijs door verbeteringen in de het productieproces
.Ook deze bezwaren worden als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Allereerst geldt dat Oxera wel degelijk een (goede) reden heeft gegeven voor de keuze voor het ‘
Korean national statistics agency on the producer price index (PPI)’; in het Besluit van de Commissie is vermeld dat drie van de vier fabrikanten van CRT-glas ten tijde van het kartel in Azië waren gevestigd.^[48]De Gedaagden komen niet met een alternatief en – sterker nog – zij weten zelf natuurlijk het beste wat de kostprijs van het glas was dat zij gebruikten om de CPT’s te produceren en ook of en in hoeverre de kostprijs door andere factoren werd verminderd
.Dit geldt ook voor de vraag naar CPT’s. Ook hier geldt:
“(…) CRA and MAPP only raise concerns and do not make any suggestions for a specific alternative measure”.In de door Gedaagden in het geding gebrachte rapporten wordt verder onder meer bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop Oxera in haar rapporten rekening heeft gehouden met het zogenaamde ‘
learning by doing’-effect. Partijen zijn het erover eens dat voor dit effect (dat ontstaat door technologische ontwikkelingen in de loop van de levenscyclus van een product) in de berekening moet worden gecorrigeerd. Het moge zo zijn dat er misschien ook andere manieren zijn om dat te doen dan Oxera heeft gedaan, maar de toelichting van Oxera (en Cemaz c.s.) op de door haar gekozen methode is overtuigend. Zij hebben toegelicht dat Oxera de
‘life cycle’-proxyheeft gebruikt. Het idee achter de
‘life cycle’-proxyis dat naarmate er meer producten zijn verkocht, de producent efficiënter wordt in de ontwikkeling en productie van het product. Naarmate een producent meer ervaring opdoet met het product en het productieproces, zal deze efficiënter kunnen produceren en daarmee de prijs voor het product kunnen verlagen. Zij hebben verder toegelicht dat deze proxy wordt berekend door het aantal producten dat op een bepaald moment is verkocht te delen door het aantal producten dat is verkocht over de hele onderzochte periode. In het begin (wanneer er nog maar weinig producten zijn verkocht), is de waarde laag. Aan het eind van de onderzochte periode (wanneer er zeer veel producten zijn verkocht) is deze proxy het grootst. Dit is goed te volgen en Gedaagden hebben nagelaten toe te lichten waarom deze methode niet de juiste – of een juiste – methode is. Ditzelfde geldt ook waar in de door Gedaagden in het geding gebrachte rapporten suggesties worden gedaan voor andere berekeningsmethoden. Omdat Gedaagden hebben nagelaten ook deze suggesties van enige toelichting te voorzien in hun processtukken, behoeven deze hier geen verdere bespreking. Ten slotte gaat ook het verweer van Samsung SDI c.s. dat platte CPT’s geen onderdeel zijn geweest van de kartelafspraken en niet mogen worden meegenomen in de berekening van de value of commerce niet op. Cemaz c.s. wijzen er terecht op dat uit de Technical Note van CADE en het definitieve Besluit van de Commissie volgt dat dit wel het geval was.^[49]

4.59.

Ten aanzien van het verweer dat Oxera ten onrechte een bepaalde periode als inbreukperiode aanmerkt, geldt het volgende. Allereerst is hiervoor onder 4.41 al overwogen dat de kartelperiode liep van 1995 tot en met 2007. Oxera heeft in haar rapporten uitvoerig gemotiveerd waarom ook zij de periode 1995-2007 als inbreukperiode heeft genomen (meer specifiek 1 maart 1995 tot 25 november 2007). Zij wijst er daarbij op dat de kartelperiode volgens CADE liep van maart 1995 t/m 2007, dat de Commissie heeft vastgesteld dat het kartel actief was vanaf ten minste 3 december 1997 tot 15 november 2006 en ten slotte verwijst zij naar de
US direct purchaser class complaint.^[50]Tegenover deze motivering kunnen Gedaagden niet volstaan met de blote stelling dat de verkeerde periode tot uitgangspunt is genomen. Gedaagden kunnen immers als geen ander onderbouwen waarom dit niet klopt en wat dan wel de juiste periode zou moeten zijn. Ook dit verweer wordt dus als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

4.60.

Ten aanzien van de andere vermeende ‘gebreken’ in de rapporten van Oxera geldt ook dat deze onvoldoende zijn onderbouwd en dat (de deskundigen van) Gedaagden niet met degelijke alternatieven komen, zodat het verweer ook voor het overige als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen. Met kennisname van de door Cemaz c.s. ter beschikking gestelde data – en de eigen data van Gedaagden – waren (de deskundigen van) Gedaagden zeer wel in staat geweest om een eigen doortimmerde regressieanalyse te maken, als zij dat hadden gewild. Dr. Chowdhury heeft gelijk als zij in haar Oxera-rapport uit 2021 schrijft^[51]:
“Notably, neither CRA nor MAPP presented any data from de the Defendants, nor their own analysis of overcharge.”Daar kunnen Gedaagden – karteldeelnemers – niet mee volstaan: zij proberen de wereld op z’n kop te zetten; de informatie-asymmetrie die in kartelschadezaken dikwijls een probleem vormt, komt immers juist altijd doordat de gedupeerden van het (heimelijke) kartel over onvoldoende gegevens beschikken om hun schade te berekenen. Gedaagden – karteldeelnemers zelf – kunnen deze informatie-asymmetrie niet als excuus gebruiken om geen (voldoende onderbouwd) verweer te voeren tegen de door de (gerenommeerde deskundige van) gedupeerden – Cemaz c.s. – op serieuze wijze uitgevoerde en met voldoende gegevens onderbouwde schadeberekening.

4.61.

Gedaagden hebben (bij dupliek) onder verwijzing naar rapporten van (opnieuw) CRA en Brattle niet veel nieuws ingebracht tegen de (aangepaste) rapporten van Oxera. Zij volstaan met het letterlijk citeren van de conclusies in die rapporten, waarin – wederom – slechts staat wat er zou schorten aan de rapporten van Oxera, maar geen eigen berekeningsmethode voor of berekeningen van de overcharge worden gegeven. Gedaagden stellen bijvoorbeeld dat de berekening van de value of commerce van Cemaz vóór mei 1999 onbetrouwbaar is, maar onderbouwen dat niet. Zij betwisten ongemotiveerd dat Cemaz in de periode 1995-1999 alleen televisies met CPT’s heeft verkocht (terwijl uit zowel het Besluit van de Commissie als de CPT Technical Note van CADE volgt dat (pas) vanaf 2000 de vraag naar CPT’s (CRT’s) echt begon terug te lopen door de introductie van LCD en PDP^[52], hetgeen ook wordt bevestigd door de grafiek die Gedaagden hebben opgenomen in hun gezamenlijke conclusie van antwoord, randnr. 26). Ook betwisten zij (wederom zonder enige motivering) dat de prijsontwikkeling van de door Cemaz en IGB ingekochte CPT’s (CRT’s) vergelijkbaar was over die periode. Verder verwijzen Gedaagden “voor een uitgebreide toelichting op deze en alle overige gebreken van het Oxera-rapport” naar de volledige inhoud van de rapporten en sluiten zich daarbij aan. Anders dan Gedaagden menen, hebben zij hiermee niet voldoende gemotiveerd betwist dat Cemaz c.s. enige schade hebben geleden. Sterker nog, hiermee hebben zij ook niet voldoende gemotiveerd de conclusies van Oxera betwist. Kortom, de rechtbank is overtuigd van de zienswijze van Oxera – de gebruikte methodiek voor de berekening van de overcharge is algemeen aanvaard, de analyses in de rapporten zijn helder en begrijpelijk en de berekeningen zijn goed onderbouwd en goed te volgen – en zal de conclusies uit haar rapporten overnemen. De niet (in de processtukken) nader toegelichte bezwaren van Gedaagden (onder verwijzing naar rapporten van deskundigen met onduidelijke kwalificaties), nopen niet tot een ander oordeel. Ter zitting hebben Samsung SDI c.s. betoogd dat zij niet goed in staat waren verweer te voeren tegen de gevorderde schade en de inbreng van Oxera (en dan met name het rapport dat is ingebracht bij akte genomen op 8 november 2021) omdat de economische experts van de zijde van Gedaagden niet bij de zitting aanwezig waren. Dit betoog blijft zonder gevolg. In het laatste rapport van Oxera staan materieel geen nieuwe dingen die niet in eerdere rapporten aan de orde zijn geweest en de deskundige van Oxera (dr. Chowdhury) is ter zitting niet gehoord, zodat Samsung SDI c.s. niet in hun verdediging zijn geschaad. Dit nog afgezien van het feit dat het de keuze van Samsung c.s. is geweest om zich terzake het verweer tegen de gevorderde schade te verlaten op de advocaten en deskundigen van de andere Gedaagden.

Indirecte schade - umbrella damages

4.62.

Cemaz c.s. stellen dat, gelet op het feit dat het CPT-kartel vrijwel 80% van de markt bediende (zoals Cemaz c.s. onweersproken hebben gesteld), er in de overige 20% van de markt geen lagere prijzen waren te verwachten. Die overige 20% van de markt bestond uit kleinere spelers. Deze spelers zullen hun prijzen hebben aangepast aan het hogere prijsniveau in de markt, zodat Cemaz c.s. gedurende de kartelperiode ook te hoge prijzen hebben betaald voor kathodestraalbuizen die Cemaz c.s. bij derde partijen hebben afgenomen. Cemaz c.s. wijzen er (onder verwijzing naar een groot aantal wetenschappelijke publicaties) op dat dit in lijn is met de economische theorie, en dat ook in de rechtspraak is aanvaard dat aannemelijk is dat ook leveranciers die niet aan het kartel deelnamen door de gemaakte prijsafspraken minder of geen prijsconcurrentie hebben ervaren en geneigd (en in staat) zijn hogere prijzen te vragen dan het geval zou zijn geweest bij ongehinderde marktwerking. Gedaagden hebben dit alles niet gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat de mogelijkheid van schade wegens ‘
umbrella’ verkopen daarmee aannemelijk is en dat ten aanzien van deze schade de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald.

Doorberekeningsverweer en voorwaardelijke vordering 843a Rv

4.63.

Samsung SDI c.s. voeren als verweer aan dat indien al sprake zou zijn van een meerprijs, waaronder een umbrella overcharge, dan geldt dat Cemaz c.s. deze hebben doorberekend aan hun eigen klanten. Als zij dat hebben gedaan, kunnen zij geen vergoeding van de meerprijs vorderen. Samsung SDI c.s. verwijzen onder meer naar het Oxera-rapport 2019^[53], waarin staat dat een stijging van de kosten van een product leidt tot een verhoging van de prijs van dat product. Verder verwijzen zij naar het MAPP-rapport^[54]en citeren zij uit de conclusie van een economisch expert in de Amerikaanse procedure naar aanleiding van het beeldbuizenkartel.

4.64.

Cemaz c.s. betwisten dat zij de meerprijs hebben doorberekend. Volgens hen was dat niet mogelijk vanwege de marktomstandigheden. De karteldeelnemers werden beschouwd als A-merken, terwijl Braziliaanse fabrikanten zoals Cemaz c.s. werden gezien als B- of C-merken. De karteldeelnemers zijn verticaal geïntegreerde ondernemingen die de door hen geproduceerde CRT’s tegen lagere prijzen aan hun eigen televisie- en/of computermonitortak verkochten dan aan Cemaz c.s. Laatstgenoemden betaalden voor hetzelfde type en merk CRT dus feitelijk meer dan de A-merk televisie- en computermonitorfabrikanten. Cemaz c.s. moesten hun prijzen daarom wel verlagen, want anders zouden eindafnemers voor dezelfde prijs een A-merk product kunnen aanschaffen.

4.65.

Samsung SDI c.s. betwisten dat de marktomstandigheden zodanig waren dat de meerprijs niet doorberekend konden worden. Volgens Samsung SDI c.s. rekenden zij aan de afnemers binnen hun concern dezelfde prijzen als aan Cemaz c.s. Dat hebben zij echter niet onderbouwd met feiten. Dat had wel op hun weg gelegen, want zij weten als geen ander welke prijzen in rekening zijn gebracht aan de aan hen gelieerde ondernemingen in Brazilië, maar ze hebben daar geen inzicht in verstrekt. In de grafiek in het CRA-rapport waarnaar Gedaagden hebben verwezen worden de verkoopprijzen van Philips aan haar Europese televisietak vergeleken met de prijzen die zijn gerekend aan Vestel (een Turkse producent van televisietoestellen). Deze grafiek zegt dus, zoals Cemaz c.s. terecht opmerken, niets over de prijzen die Gedaagden rekenden aan Braziliaanse afnemers of over de prijzen die betaald zijn door de aan hen gelieerde entiteiten die televisies of beeldschermen voor verkoop in Brazilië produceerden. Over de deze informatie beschikken Gedaagden vanzelfsprekend zelf, zodat van een informatieachterstand geen sprake is. Het is aan Samsung SDI c.s. om voldoende gemotiveerd te stellen dat Cemaz c.s. de gestelde meerprijs hebben doorberekend aan hun afnemers. Daar hebben zij, in het licht van het verweer van Cemaz c.s., niet aan voldaan. Het verweer is, ondanks de verwijzing naar de hiervoor in 4.57 genoemde stukken, speculatief. De rechtbank verwerpt daarom het doorberekeningsverweer.

4.66.

Daarmee is ook het lot bezegeld van de voorwaardelijk incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv van Samsung SDI c.s. De voorwaarden voor het instellen van die vordering zijn vervuld: de rechtbank is van oordeel dat er naar Braziliaans recht een grondslag bestaat voor toewijzing van de door Cemaz c.s. ingestelde vorderingen en er is sprake van een overcharge. Samsung SDI c.s. stellen dat zij de inzage op grond van artikel 843a Rv nodig hebben ter onderbouwing van het doorberekeningsverweer. Het relevante bewijs kan volgens hen niet (eenvoudiger) langs een andere (betrouwbaardere) weg worden verkregen. Aan bewijslevering komt de rechtbank echter niet toe. Bewijs moet je verdienen door voldoende gemotiveerd te stellen. En daar is in dit geval niet aan voldaan. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. Onverminderd het vorenstaande overweegt de rechtbank dat de incidentele vordering om nog een reden moet worden afgewezen. Cemaz c.s. hebben bij dupliek uiteengezet dat de bewaartermijn voor gegevens uit de administratie van een rechtspersoon naar Braziliaans recht vijf jaar bedraagt. Zij stellen niet meer te beschikken over gegevens ter zake verkopen aan derden in de periode 1995-2010. Wat er niet is, kan ook niet worden afgegeven.

Itautec

4.67.

Itautec vordert voor (alle door haar geleden directe en indirecte) schade, zoals gezegd, verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat Itautec schade heeft geleden ten gevolge van het CPT- en CDT-kartel heeft zij onderbouwd met een rapport van Oxera van 1 oktober 2021. Daarin staat de volgende conclusie:

“2.15 Overall, the operations of the cartel indicate that it is reasonable to expect that the cartel was effective in raising the prices of CPT’s compared with the prices that would have been charged absent the cartel (…), including the prices paid by Itautec.”

Oxera heeft berekend dat het waarschijnlijk is dat Itautec gemiddeld genomen 19,9% meer heeft betaald voor CPT’s in de kartelperiode dan zij in een vrije en competitieve markt zou hebben gedaan. Itautec heeft verder toegelicht dat het aannemelijk is dat zij een soortgelijke overcharge heeft betaald voor CDT’s, omdat zowel de markt als het kartel voor CDT’s vergelijkbaar waren met de CPT-markt en het CPT-kartel. Dit is voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat aannemelijk is dat Itautec schade heeft geleden door de kartels en dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald. Het betoog van Samsung c.s. ter zitting dat ten onrechte aankopen van Samsung Electronics Brazil zijn meegenomen in de VoC maakt dit – ook indien juist – niet anders. Dit zal hooguit gevolgen hebben voor de door Itautec geleden – en door Samsung c.s. te vergoeden – schade, maar niet tot gevolg hebben dat opeens geen sprake meer is van een overcharge.

Immateriële schade en gederfde winst

4.68.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben Cemaz c.s. opgemerkt dat zij allen immateriële schadevergoeding hebben gevorderd, nader op te maken bij staat. Dit volgt de rechtbank niet. IGB heeft in haar dagvaarding uitdrukkelijk gesteld dat zij immateriële schade heeft geleden en daar een vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat aan verbonden. Cemaz en Itautec hebben in hun dagvaarding geen melding gemaakt van immateriële schade. Cemaz heeft in de dagvaarding veroordeling gevorderd tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding en daarnaast veroordeling tot vergoeding van enige andere schade als gevolg van het kartel. Itautec vordert in de dagvaarding vergoeding van alle geleden schade, nader op te maken bij staat. Omtrent immateriële schade hebben zij in de dagvaarding, noch daarna, iets gesteld. Weliswaar gaan Cemaz c.s. in de conclusie van repliek expliciet in op immateriële schade, maar alleen voor zover het IGB betreft. Voor zover Cemaz en Itautec dus bedoeld zouden hebben met hun in algemene bewoordingen vervatte vordering tot veroordeling van schadevergoeding ook de immateriële schade te vorderen, hebben zij daartoe volstrekt niet voldaan aan de stelplicht. Eventueel gevorderde immateriële schadevergoeding wordt daarom afgewezen ten aanzien van Cemaz en Itautec.

4.69.

IGB stelt dat vanwege het CPT-kartel haar winstmarge en bedrijfsresultaat waren uitgehold. Zij had geen kapitaal om te investeren in nieuwe technologieën. Het concurrentievermogen van IGB verminderde daarmee significant en deze achteruitgang vertaalde zich in een gerechtelijk toezicht met herstructureringen. IGB stelt dat zij door de karteldeelnemers de CRT-markt is uitgedrukt en uit dien hoofde recht heeft op vergoeding van morele schade (immateriële schadevergoeding), nader op te maken bij staat. Samsung SDI c.s. betwisten deze schadeposten. Volgens hen heeft IGB niet aannemelijk gemaakt dat zij nadeel zou hebben geleden bestaande uit gederfde winst, laat staan dat dat zou zijn als gevolg van de inbreukmakende gedragingen. Ook de morele schade is niet onderbouwd.

4.70.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van Samsung SDI c.s. slaagt. De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is laag. De mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn. Maar zelfs die drempel is niet gehaald. IGB heeft alleen gesteld dat zij schade heeft geleden en verwezen naar wetgeving en jurisprudentie op grond waarvan zij naar Braziliaans recht vergoeding van de door haar beweerdelijk geleden schade kan vorderen. Iedere feitelijke onderbouwing ontbreekt echter, ook nadat Samsung SDI c.s. uitvoerig verweer hebben gevoerd en gemotiveerd hebben gewezen op wat volgens hen de oorzaak was van de financiële problemen van IGB. Ook de gestelde morele schade is op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank wijst de vordering van IGB op dit onderdeel daarom af.

Wettelijke rente en inflatiecorrectie

De SELIC-rente is van toepassing

4.71.

Cemaz c.s. vorderen wettelijke rente naar Braziliaans recht over de door hen geleden schade. Tussen partijen is niet in geschil dat de Braziliaanse wettelijke rente in de periode tot 11 januari 2003 0,5% per maand is. Wat betreft de periode vanaf 11 januari 2003 zijn partijen het erover eens dat met betrekking tot het rentepercentage artikel 406 BCC van toepassing is. Dat luidt als volgt:

“Art. 406. When late-payment interest has not been agreed to, or has been agreed to but the rate has not been stipulated, or when it arises by law, it shall be fixed at the rate that is then in effect for late payment of taxes owed to the National Treasury.”

Tussen partijen is niet in geschil dat het rentepercentage voor de betaling van belastingen verschuldigd aan de staatskas op grond van artikel 161 van de Braziliaanse National Tax Code (NTC) 1% per maand bedraagt. Cemaz c.s. stellen dat dit rentepercentage moet worden toegepast. Samsung SDI c.s. stellen dat de korte marktrente van de Braziliaanse Centrale Bank, de Sisteme Especial de Liquidação e Custódia (hierna: SELIC-rente) moet worden toegepast.

4.72.

Volgens Samsung SDI c.s. heeft het STJ bepaald dat de SELIC-rente de toepasselijke rente is op grond van artikel 406 BCC. Cemaz c.s. hebben daar tegen aangevoerd dat de uitspraak van het STJ waar Samsung SDI c.s. zich op beroepen betrekking heeft op contractuele aansprakelijkheid. In gevallen van niet-contractuele aansprakelijkheid hanteren lagere Braziliaanse rechters het percentage van 1%, omdat uit de uitspraken van het STJ niet duidelijk blijkt of SELIC ook op die gevallen van toepassing is, aldus Cemaz c.s..

4.73.

Samsung SDI c.s. onderbouwen hun standpunt met de Opinie Zanetti.^[55]Daarin staat dat de Braziliaanse wet voorschrijft dat de SELIC-rente moet worden toegepast. De Opinie Zanetti verwijst naar artikel 161 NTC, waarin staat:

“§ 1. If the law does not provide otherwise, the default interest is calculated at the rate of one percent per month”.

Volgens de Opinie Zanetti is in de wet geregeld dat er een ander rentepercentage van toepassing is:

“As it happens, Brazilian Law does provide otherwise by applying the Selic rate to the taxes owed to the National Treasury, i.e., federal taxes, not only in the already quoted Article 13 of Act no. 9,065/95, but also in Article 39, fourth paragraph, of Act no. 9,250/95; Articles 5, third paragraph, and 61, third paragraph, of Act no. 9,430/96; Articles 29, caput, and 30 of Act no. 10,522/02; and Article 997, caput, of Decree 9,580/18.”

De Opinie Zanetti beschrijft ook dat het Braziliaanse parlement tot tweemaal toe het voorstel heeft verworpen om een vaste rente in plaats van een variabele rente in te voeren. Verder zijn er twee ‘
binding precedents’ van het STJ die handhaven dat de SELIC-rente de toepasselijke rente is. Bovendien is het niet zo dat er onderscheid wordt gemaakt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid voor de toepassing van de SELIC-rente, omdat volgens de Opinie Zanetti artikel 406 BCC een algemeen artikel is, dat van toepassing is op zowel contractuele aansprakelijkheid als aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, aldus Samsung SDI c.s.

4.74.

Cemaz c.s. beroepen zich ter weerlegging van de Opinie Zanetti op de Opinie Rezek II.^[56]

4.75.

De rechtbank stelt op de eerste plaats vast dat de Opinie Rezek II geen onderscheid maakt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid voor de toepassing van de SELIC-rente. In zoverre onderbouwt de Opinie Rezek II dus niet de stelling van Cemaz c.s. dat dat onderscheid wel moet worden gemaakt. Dat de twee precedenten van het STJ waarop Samsung SDI c.s. zich beroepen niet van toepassing zijn omdat die zien op arbeidsrechtelijke geschillen, en dus contractuele aansprakelijkheid, wordt door de Opinie Rezek II niet bevestigd. De Opinie Rezek II beschrijft wel dat er twee interpretaties zijn over welk rentepercentage moet worden toegepast: 1% of de SELIC-rente. Rezek schrijft daarover in zijn Opinie II:

“10. Notwithstanding the coexistence of these two interpretations, the analysis of the precedents of the Brazilian appellate courts (State Appellate Courts) shows that the statutory interest rate applied to private debts shall be 1% a month. The prevailing understanding, in appellate courts from different states of the Federation, is that the interest rate referred to in Art. 406 of BCC/02 is in fact the one established in Art. 161, § 1, of CTN.”

De Opinie Rezek II verwijst naar uitspraken van de gerechtshoven van de afzonderlijke Braziliaanse deelstaten. Het gaat hier echter om de precedenten van het STJ. Over het standpunt van het STJ zegt de Opinie Rezek II het volgende:

“11. In spite of the several and repeated decisions in this regard, there are a smaller number of decisions in which the state courts applied the SELIC rate in civil liability cases. These decisions, in spite of being the minority, are nearly always based on decisions in which the Superior Court of Justice, highest court in terms of non constitutional issues, responsible for the standardization of the precedents in the Country, entered between the years 2008 and 2010, and which supported other subsequent decisions – until the year of 2020, when STJ itself decided to revisit the issue, starting to discuss the inadequacy of the SELIC rate for the inflation adjustment of the debts and damages governed by the Private Law.”

Hieruit blijkt dat het STJ in de jaren 2008-2010 een oordeel heeft gegeven over de toepasselijkheid van de SELIC-rente en dat het STJ in 2020 heeft besloten om dat opnieuw te bekijken. De Opinie Rezek II zegt ook dat het STJ daarover nog niet heeft beslist. De rechtbank moet daarom vaststellen dat het standpunt van het STJ nog steeds is dat de SELIC-rente moet worden toegepast, zoals ook uit de Opinie Zanetti volgt. Dat de lagere Braziliaanse rechters het rentepercentage van 1% toepassen omdat dat volgens hen vaak een beter instrument is om de schade als gevolg van onrechtmatige daad te compenseren, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank ziet geen ruimte voor zichzelf om aan te sluiten bij een mogelijk gewenste ontwikkeling in Brazilië, zolang het STJ zijn standpunt niet heeft herzien.

4.76.

De conclusie is dan ook dat vanaf 11 januari 2003 de SELIC-rente zal worden toegepast.

De ingangsdatum van de wettelijke rente

4.77.

Het volgende geschilpunt is de ingangsdatum van de wettelijke rente. Partijen zijn het erover eens dat artikel 398 BCC van toepassing is, waarin is bepaald wanneer een schuldenaar in verzuim is als gevolg van onrechtmatig handelen:

“In obligations arising from an illicit act, the debtor is deemed to be in default from the moment he committed the act.”

Verder zijn partijen het erover eens dat het STJ in Binding Precedent 54 het volgende heeft bepaald:

“Statutory interest accrues from the event that caused the damage, in non-contractual liability cases.”

4.78.

Cemaz c.s. stellen dat de onrechtmatige handeling het moment van aankoop van de CPT’s en CDT’s is. Dat is het moment waarop volgens hen de schade intreedt en wettelijke rente verschuldigd is. Samsung SDI c.s. betwisten dit. Volgens hen treedt de schade pas in op de datum waarop de facturen zijn betaald en mag de rente pas vanaf die datum worden berekend.

4.79.

De rechtbank verwerpt het betoog van Samsung SDI c.s. Artikel 398 BCC bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is vanaf het moment dat hij de onrechtmatige daad begaat. Met betrekking tot de individuele transacties gaat het dan telkens om het moment van aankoop van de CRT’s, zijnde het moment waarop de respectievelijke overeenkomsten tot aankoop zijn gesloten. Met de aankoop c.q. met het sluiten van de overeenkomst tot aankoop van de CRT’s ontstaat namelijk een vordering van verkoper op koper tot betaling van de koopprijs en een vordering van koper op verkoper tot levering van de betreffende CRT’s. Omdat de CRT’s door het (onrechtmatige) kartelgedrag minder waard zijn dan de overeengekomen koopprijs – er is immers een overcharge berekend – is op het moment van aankoop sprake van een door het onrechtmatige kartelgedrag veroorzaakte vermindering in het vermogen van de koper. Daarmee is op dat moment de onrechtmatige daad voltooid. Partijen zitten immers op dat moment al aan de overeenkomst vast en de betaling van de factuur die later zal volgen is niet meer dan het voldoen van de reeds bij aankoop ontstane vordering. Het verzuim is dus telkens ingetreden op de datum van de afzonderlijke overeenkomsten tot aankoop van CPT’s of CDT’s. Het STJ heeft bovendien bepaald dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. De rechtbank is van oordeel dat onder ‘
the event that caused the damage’ bezwaarlijk iets anders kan worden verstaan dan het moment van de ‘
illicit act’ van artikel 398 BCC. De uitspraken van het STJ waarnaar Samsung SDI c.s. bij dupliek verwijzen leiden niet tot een ander oordeel, omdat uit de beknopte citaten uit die uitspraken niet kan worden geconcludeerd dat wat daarin is beslist, ook in de onderhavige zaken van toepassing is. Het betoog van Samsung SDI c.s. dat het stellen van de ingangsdatum van de wettelijke rente op de datum van aankoop van de CPT’s en CDT’s leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Cemaz c.s., volgt de rechtbank daarom niet.

De INPC-index moet worden toegepast voor de inflatiecorrectie

4.80.

Partijen zijn het erover eens dat bij toepassing van de SELIC-rente vanaf 11 januari 2003, inflatiecorrectie niet meer aan de orde is. Partijen verschillen wel van mening over de inflatiecorrectie tot 11 januari 2003.

4.81.

Cemaz c.s. stellen dat de inflatiecorrectie wordt berekend op basis van de Nationale Index voor Consumptieprijzen (INPC). Volgens Cemaz c.s. heeft het STJ geoordeeld dat in civiele zaken de berekening van de inflatiecorrectie moet geschieden aan de hand van officiële indextabellen zoals vastgesteld door het gerechtshof van de betrokken staat. In dit kader hanteren de Braziliaanse gerechtshoven van de staat São Paulo en

de staat Amazonas - die in onderhavige zaak bevoegd zouden zijn, hadden Cemaz

c.s. ervoor gekozen de procedure in Brazilië te initiëren - de INPC als officiële

index voor de vaststelling van de inflatiecorrectie, aldus Cemaz c.s. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen zij onder meer naar de Opinie Rezek II.

4.82.

Volgens Samsung SDI c.s. wordt in de Braziliaanse rechtspraak

geen eenduidige index gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van de inflatiecorrectie. Iedere gerechtelijke instantie kiest zelf welke index zij hanteert, waardoor het afhankelijk is van de bevoegde rechtbank welke index wordt toegepast op de vordering. De

meeste gerechtelijke instanties gebruiken echter de National Wide Consumer Price Index (de "IPCA-E index") voor de berekening van de inflatiecorrectie, aldus Samsung SDI c.s.

4.83.

De rechtbank overweegt dat uit de stellingen van partijen blijkt dat welke index wordt gehanteerd ervan afhangt bij welke rechtbank een zaak aanhangig is gemaakt. Samsung SDI c.s. betwisten niet de stelling van Cemaz c.s. dat, als de onderhavige zaken in Brazilië aanhangig zouden zijn gemaakt, dat zou zijn gebeurd voor een gerecht in de staten São Paulo of Amazonas.

4.84.

Voor wat betreft zaken die in São Paulo worden aangebracht staat in de Opinie Rezek II het volgende:

“17. In accordance with the Brazilian legislation and with the STJ decisions, statutory interest shall be added by inflation adjustment, in light of the indices provided for in the official tables of the Appellate Court of each State.

18. What happens is that there is no universal inflation adjustment index applied by the Brazilian courts to all types of cases. The type of inflation index is deduced from the performance of the Brazilian courts, and varies in accordance with the subject matter (e.g., civil debts, court debts of the Public Treasury).

19. Private debts before the Appellate Court of the State of Sâo Paulo shall be adjusted according to its Practical Table for the Calculation of Inflation Adjustment of the Court Debts, which, since July/95, is based on the monthly variation of the National Consumer Price Index (INPC), as calculated by the Brazilian Institute of Geography and Statistics (IBGE).”

Tijdens de mondelinge behandeling hebben Samsung SDI c.s. op vragen van de rechtbank geantwoord dat de rechtbank in São Paulo een soort intern reglement heeft en in beginsel de INPC-index toepast. Dat is dus in overeenstemming met de Opinie Rezek II. Dat de rechtbank in São Paulo volgens Samsung SDI c.s. soms afwijkt van de INPC-index doet er niet aan af dat die index dus wel het uitgangspunt is. De rechtbank zal die derhalve ook tot uitgangspunt nemen.

4.85.

Met betrekking tot Amazonas hebben Samsung SDI c.s. verklaard dat het daar per zaak verschilt welke index wordt toegepast. Zij hebben de stelling van Cemaz c.s., dat het Gerechtshof Amazonas sinds juli 1995 de INPC-index als officiële index hanteert voor de berekening van de inflatie niet betwist. De rechtbank concludeert daarom dat voor wat betreft zaken die in Amazonas worden aangebracht ook de INPC-index moet worden toegepast.

4.86.

Met betrekking tot de ingangsdatum van de inflatiecorrectie wijzen Cemaz c.s. op

Binding Precedent No. 43 van het STJ, waarin als volgt is geoordeeld:

“In debts arisen from unlawful acts, inflation adjustment shall accrue from the date of the actual loss”.

Cemaz c.s. stellen dat deze datum dezelfde is als de datum waarop de wettelijke rente gaat lopen, dus vanaf de aankoop van de CPT’s en CDT’s. Ook op dit punt stellen Samsung SDI c.s. dat dat het moment van betaling van de facturen bepalend is. De rechtbank is van oordeel dat hier dezelfde ingangsdatum geldt als bij de wettelijke rente en wel op basis van dezelfde redenering als hiervoor bij de wettelijke rente uiteengezet. Het STJ heeft het hier over “
the date of the actual loss” en in Binding Precedent 54, over het aanvangsmoment van de wettelijke rente gaat het over “
the event that caused the damage”. De rechtbank is van oordeel dat ook hier de aard van de onrechtmatige daad en de aard van de schade meebrengen dat het moment van aankoop gezien moet worden als het moment waarop de schade is geleden. Zoals hiervoor bij de wettelijke rente al is overwogen en hier volledigheidshalve wordt herhaald, ontstaat met de aankoop c.q. met het sluiten van de overeenkomst tot aankoop van de CRT’s namelijk een vordering van verkoper op koper tot betaling van de koopprijs en een vordering van koper op verkoper tot levering van de betreffende CRT’s. Omdat de CRT’s door het (onrechtmatige) kartelgedrag minder waard zijn dan de overeengekomen koopprijs – er is immers een overcharge berekend – is op het moment van aankoop sprake van een vermindering in het vermogen van de koper. De rechtbank benoemde hiervoor al dat deze wijze van het vaststellen van de ingangsdatum aansluit bij de aard van de onrechtmatige daad en de aard van de schade. De aard van de schade heeft de rechtbank al toegelicht. Voor wat betreft de aard van de onrechtmatige daad voegt de rechtbank daar nog aan toe dat het hét oogmerk van een kartel (als het onderhavige) is om met het kartelgedrag goederen te kunnen verkopen tegen een overcharge. Ook om die reden is het naar het oordeel van de rechtbank logisch om wat betreft de ingangsdatum van de inflatiecorrectie (net als bij de wettelijke rente) aan te sluiten bij het moment van aankoop.

4.87.

De beslissing over de wettelijke rente heeft tot gevolg dat Cemaz en IGB de concreet gevorderde schadevergoeding moeten herberekenen. De rechtbank zal hen daartoe de gelegenheid geven.

Hoofdelijke aansprakelijkheid

4.88.

Partijen zijn het erover eens dat de discussie over eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid alleen nog artikel 942 BCC betreft. Over de toepasselijkheid van dat artikel zijn partijen het ook eens. Dit artikel luidt als volgt:

“Art. 942. The property of the person responsible for an offense or violation of another's right is liable for reparation of the damage caused; if more than one person committed the offense, all shall be solidarily liable for reparation.

Sole paragraph. All those who committed the offense are solidarily liable; the persons designated in art. 932 are also solidarily liable with those who committed the offense.”

4.89.

Samsung SDI c.s. betwisten de hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij stellen dat voor een geslaagd beroep op artikel 942 BCC moet worden gesteld en bewezen dat alle Gedaagden zelf hebben deelgenomen aan de beweerdelijke inbreuk en dat Gedaagden gezamenlijk gedurende diezelfde periode dezelfde inbreuken hebben gepleegd. Volgens Samsung SDI c.s. is daaraan niet voldaan.

4.90.

Ten eerste hebben Cemaz c.s. volgens Samsung SDI c.s. niet onderbouwd of bewezen dat alle Gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld. Dat verweer slaagt niet, gelet op wat de rechtbank hiervoor over het onrechtmatig handelen heeft geoordeeld. Met betrekking tot de niet-verschenen Gedaagden geldt dat zij geen verweer hebben gevoerd, en dus ook wat hen betreft onrechtmatig handelen vaststaat.

4.91.

Ten tweede stellen Samsung SDI c.s. dat Cemaz c.s. niet onderbouwen of bewijzen dat de Gedaagden gezamenlijk gedurende dezelfde periode dezelfde inbreuken hebben gepleegd.

4.92.

De rechtbank overweegt dat Cemaz c.s. tegenover het verweer van Samsung SDI c.s. gemotiveerd, onder verwijzing naar de Opinie Gracie I en de Opinie Gracie II en de toelichting door Gracie ter zitting, aanvoeren dat de Gedaagden, hun ondernemingen en rechtspersonen deel uitmaakten van dezelfde wereldwijde kartels. Elk van die kartels betreft een enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, en kan niet worden bezien als individuele, separate inbreuken gepleegd door individuele leden van het kartel. Uit de Opinie Gracie I en II volgt dat individueel gedrag niet relevant is. Door deel te nemen aan de voortdurende inbreuk wordt het verboden groepsgedrag begaan. Het bestaan en in stand houden van het kartel is het onrechtmatige gedrag. Daarbij is schuld geen vereiste. Het individuele handelen of aanwezigheid van schuld bij elk van de individuele karteldeelnemers is geen relevant element voor hoofdelijkheid, net zo min als de duur van de deelname aan het kartel.

4.93.

De rechtbank citeert uit de Opinie Gracie I:

“(…)

71. Civil liability for cartel formation requires the demonstration that the damage sustained by the injured party derived from an illegal conspiracy between competitors to eliminate competition among cartel members and to artificially increase prices.

(…)

75. The author goes on as follows: “Accordingly, a causal relationship is considered to be established - and therefore the obligation to compensate for the damage arises - even when the injured party acquires products or services from a certain member of the cartel, and despite that files an action for damages against the other cartel members, with whom the

Injured party did not have any contractual relationship. This is because the causal relationship to be analyzed is between the formation of the cartel and the damage sustained by the injured party, regardless of any contractual relationships between the parties.”

76. Regarding cartel formation, the causal relationship is established between cartel practices, which are the cause, and the changes that occur in the market, which are the effect. This

is enough to bind the procurer to the cartel member, and the contracts entered into over the chain of production do not matter for liability purposes.

77. Therefore, all the different cartel members shall bejointly and severally liablefor all the damages inflicted on the injured parties, pursuant to article 942, sole paragraph, of Brazil’s Civil Code, regardless of whether infringers have a contractual relationship with the claimant.

(…)

III. Answers to the questions

(…)

4) Considering that the formation of CRT cartels is a multi-perpetrator crime (i.e. there is more than one perpetrator) is it correct to say that under Brazilian Law perpetrators and co-perpetrators are jointly and severally liable for a compensation for the damages originated from the infringements committed by them?

A. Under Brazilian law, liability is joint and several among the several cartel members for the following reasons: a) cartel formation is described as a multi-perpetrator crime; b) the

causal relationship required for establishing civil liability for cartel formation; c) the fact that liability for cartel formation is a tort liability.

Multi-perpetrator crimes require multiple perpetrators, who may or may not share a common intent. Cartel formation is a multi-perpetrator crime given that conduct by multiple infringers is mandatory.

The recognition of a causal relationship for establishing liability for cartel formation requires evidence that the damage results from the illegal conspiracy between infringers, which does not depend on the contractual relationships established between the claimant and the defendant to the action for damages.

Therefore, the injured party may file an action for damages against any of the cartel members, even though the injured party has not acquired goods or services from all those members, because the conduct of all infringers bears a causal relationship with the damage sustained by the injured party. After all, if there were no illegal conspiracy, none of the cartel members could collect overcharges from procurers.

For the reasons above, I reach the conclusion that all cartel members are jointly and several liable for the damage inflicted on the injured parties, pursuant to article 942, sole paragraph of Brazil’s Civil Code, regardless of whether the claimant and the infringers have contractual relationships.

(…)”

4.94.

De Rechtbank citeert uit de Opinie Gracie II:

“(…)

(2) Does Article 942 BCCO2 require that the cartel participants jointly committed the same infringement during the same period, or is the duration of each party‘s participation in the cartel irrelevant to the determination of the parties ‘joint and several liability? Would the duration of each party’s participation in the cartel be an element that could be relevant in the third-party proceedings for the mutual allocation of the contribution obligation of the parties?

A. The cartel is an “irregular society” dedicated to illegal activity. Some members may come and go during the existence of such an informal arrangement. The liability of its members, according to the law, is always joint and several, as it derives from an illicit conduct that caused damages. The duration of each party’s participation is irrelevant in determination of joint and several liability but may, however, be taken into consideration when calculating shared liability among cartel participants in contribution proceedings.

The law of indivisible injury, applicable in most jurisdictions, is also present in the Brazilian legal framework. It requires that whenever several parties are jointly and severally liable for a tortious act (ato ilícito, in this case, participation in a cartel) each of the parties is

independently liable for the full extent of damages caused and may be called upon to respond for the full amount awarded.

This legal doctrine seeks to protect the injured party. The plaintiff may choose to demand that only one of the perpetrators pay the full amount of the award. Compensation among the perpetrators takes place at a later moment.

(…)

The applicable legislation in this present case, according to Brazilian practice, is provided by articles of the BCC02, of BAA94 and of BAA11. It is thus of no relevance to ponder for how long each member of the cartel actively participated in the illicit enterprise, as all are held jointly and severally responsible for damages. The full amount of loss, as determined by the Court, can be collected from only one, or some, of the perpetrators, while the other members of the cartel will bear the brunt of effects of the ruling.

(…)

At a subsequent moment, it is up to members of the cartel that actually paid the full amount of damages to seek contributions from its other members, in proportion to their relative responsibility.

(…)”

4.95.

Samsung SDI c.s. hebben ter onderbouwing van hun verweer een beroep gedaan op de Opinie Ferraz. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Does the Brazilian law, especially article 942 BCC02, establish that joint and several liability of participants of a cartel can only exist when said participants committed the same illegal act, during the same period of time?

91. The question asks if the Brazilian law, especially article 942 BCC02, establishes that joint and several liability of participants of a cartel can only exist when said participants committed the same illegal act, during the same period of time.

92. Article 942 BCC02 states that the assets of the party responsible for the breach or violation of the right of others are subject to the redress of the damage caused; and, if the breach has more than one perpetrator, they shall all be held jointly and severally liable for the redress.

93. The provision sets out the rule that the party obligated to redress the damage caused must do so with its equity. For civil purposes, the party that actually contributed to cause the damage, therefore the party whose behavior is part of the causal relation, is held jointly and severally liable.

94. It is a private law condition for the causal relation to be proved by the connection between the violation of the law and the demonstration that each agent individually set its prices on account of the abusive practice, in its specific economic relationships. Thus, an agent that was part of a cartel for a limited period of time cannot be held liable for damages allegedly caused by the cartel before or after the period of time of its actual participation.

95. On these terms, the sole paragraph of article 927, part two, BCC02, when referring to the extra-contractual liability, constituted by an activity as a set of acts, series of acts that can be coordinated among themselves, in relation to a common purpose, requires a temporal dimension, since an activity is extended and prolonged in time. Hence - as mentioned in the case law quoted in the preliminary observations - the rule that the party that actually contributed to causing the damage is held jointly and severally liable, so that only the agents that contributed to causing the same damage, at the same time, can be held liable for the redress.

(…)”

4.96.

De rechtbank is van oordeel dat de Opinies Gracie I en II overtuigender zijn dan de Opinie Ferraz. De Opinies Gracie I en II doen recht aan het karakter van de inbreuk op de mededinging waar we hier mee te maken hebben. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 29 november 2017 al heeft overwogen, gaat het om een geheim kartel en is het dan voor de benadeelden vanzelfsprekend moeilijk om bewijsmateriaal van het bestaan van het kartel te vergaren, laat staan dat de benadeelden in staat zullen zijn om, zoals Samsung SDI c.s. verlangen, aan te tonen welke karteldeelnemers in welke periode gezamenlijk aan het kartel hebben deelgenomen. Daarmee strookt het volgens Gracie aan de toepassing van de regel van artikel 942 BCC in een geval als dit ten grondslag liggende beginsel dat de karteldeelnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het kartel heeft veroorzaakt, ongeacht de periode waarin de afzonderlijke karteldeelnemers deel uit maakten van het kartel, en niet de benadeelden te belasten met stelplicht en bewijslast omtrent de periode van deelname aan het kartel. Vervolgens kunnen de karteldeelnemers zich onderling op elkaar verhalen, naar gelang hun aandeel in het kartel, zoals de Opinies Gracie I en II stellen. De conclusie is dus dat het verweer van Samsung SDI c.s. met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid niet slaagt.

Invloed schikkingen op gevorderd schadebedrag vanwege directe aankopen

4.97.

Met een groot deel van de oorspronkelijke Gedaagden zijn inmiddels schikkingen getroffen door Cemaz en IGB, zodat alleen de in de kop van dit vonnis genoemde Gedaagden overblijven als partijen die Cemaz en IGB hoofdelijk aanspreken voor de door hen geleden schade ten gevolge van (directe aankopen) van het kartel. Cemaz en IGB hebben hun eis om die reden verminderd “
met de plicht tot bijdragen van LG Electronics Inc, LG Electronics do Brasil Ltda, Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda, Technicolor S.A. en Technicolor USA Inc.”Cemaz en IGB stellen dat de rechtbank aan de hand van de door hen berekende value of commerce per onderneming kan berekenen welk schadebedrag zij nu nog toegewezen behoren te krijgen. De schade, berekend op basis van de value of commerce van de partijen waarmee geschikt is, zou simpelweg in mindering moeten worden gebracht op het toe te wijzen bedrag.

4.98.

Gedaagden stellen dat Cemaz en IGB niets hebben gesteld over de bijdrageplicht van de Gedaagden waarmee is geschikt. Over de wijze waarop deze volgens het toepasselijke recht zou moeten worden berekend, of over de concrete resterende omvang van de vermeende vorderingen op de andere Gedaagden is niets gesteld. Eiseressen laten dit ten onrechte onbesproken. Hun stelling dat deze bijdrageplicht mogelijk verband houdt met de value of commerce is onvoldoende. Volgens Gedaagden hebben eiseressen nagelaten de value of commerce per Gedaagde vast te stellen. Bovendien waren ook Philips en Technicolor de opvatting toegedaan dat de voor hen gestelde value of commerce niet te controleren was. Het petitum, zoals het nu is geformuleerd, kan daarom volgens Gedaagden niet worden toegewezen.

4.99.

De rechtbank acht zich op dit moment onvoldoende voorgelicht over de implicaties – naar Braziliaans recht – van de schikkingen voor de omvang van het schadebedrag waarvoor de overgebleven Gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Eiseressen zullen dat concreet nader dienen te onderbouwen en eveneens een concreet bedrag dienen te vorderen. De rechtbank overweegt daarbij dat zij weliswaar in dit vonnis heeft geoordeeld dat de value of commerce, zoals gesteld door Cemaz en IGB, als onvoldoende gemotiveerd betwist, vaststaat, maar dat zij mogelijk naar Braziliaans recht in de huidige omstandigheden niet simpelweg de aandelen van de schikkende Gedaagden in de value of commerce kan aftrekken van het totaal.

4.100. De rechtbank zal Cemaz en IGB in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de resterende schade na de schikkingen en over de daarop gebaseerde inflatiecorrectie en de wettelijke rente na herberekening daarvan op basis van het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke tarief.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

stelt Cemaz en IGB in de gelegenheid zich op de rol van
23 november 2022bij akte uit te laten over hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.99 en 4.100,

5.2.

houdt iedere (verdere) beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. E. Boerwinkel en mr. K.A. Maarschalkerweerd, rechters, bijgestaan door mr. J.P.W. Manders, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.

ECLI:NL:RBOBR:2022:4424

Tussenvonnis inzake mededingingsrecht en aansprakelijkheid in beeldbuizenkartel

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedures

2.De feiten

3.Het geschil

4.De verdere beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten