ECLI:NL:RBOBR:2022:3246

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/363229 / HA ZA 20-641

Vonnis van 3 augustus 2022

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

N.V. BESIX S.A.,

gevestigd te Brussel (België),

2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

BESIX ENVIRONMENT NV,

eerder genaamd Besix Sanotec NV en Flamant Design NV,

gevestigd te Geraardsbergen (België),

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP AA EN MAAS,

zetelend te 's-Hertogenbosch,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Besix (individueel Besix SA en Besix Environment) en het Waterschap genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 mei 2021

- het verzoek om regie van het Waterschap van 16 november 2021

- de regiebrief van de rechtbank van 15 maart 2022

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 maart 2022 en de bij die gelegenheid genomen processtukken:

- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering van het Waterschap

- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van Besix

- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering, tevens akte overlegging producties van het Waterschap

- de akte overlegging aanvullende productie van het Waterschap

- de beslagstukken van het Waterschap.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Inleiding

2.1.

Het Waterschap en Besix sloten in 2015 een zogenaamde design & construct aannemingsovereenkomst, waarbij het Waterschap aan Besix opdracht gaf voor het ontwerpen en uitvoeren van de renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) aan de Treurenburg in ’sHertogenbosch. Daaraan was een aanbestedingsprocedure voorafgegaan, waarop Besix had ingeschreven met een installatie die was gebaseerd op de innovatieve technologieën DEMON® en EssDe®. Het werk werd aan Besix gegund en volgens Besix ook volledig uitgevoerd, maar van een formele oplevering is het nooit gekomen.

2.2.

Tijdens de uitvoering van het werk ontstonden diverse problemen. Het grootste probleem betrof EssDe®. Het Waterschap en Besix zijn het erover eens dat EssDe® ongeschikt is gebleken voor het beoogde doel. Daarnaast ontstonden er problemen zoals overschrijding van de vergunde stikstofnorm tijdens de bouw, klachten van omwonenden over stankoverlast en legionella in de DEMON®-installatie. Partijen verschillen erover van mening voor wiens rekening en risico die problemen komen. Dat leidt tot veel vorderingen van beide partijen, waaronder miljoenenvorderingen tot betaling en vorderingen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de andere partij verantwoordelijk is voor een specifiek probleem en dat op zijn of haar kosten moet oplossen.

2.3.

Het Waterschap heeft tien discussiepunten tussen partijen aangewezen. De rechtbank zal hierna naar die discussiepunten I tot en met X verwijzen, maar er zijn ook nog andere juridische geschilpunten en kwesties waarvoor meerdere discussiepunten relevant zijn.

3.De feiten

De aanbestedingsprocedure

3.1.

Het ongezuiverde rioolwater dat in een RWZI terecht komt, wordt influent genoemd en het gezuiverde water effluent. Een RWZI bestaat grofweg uit:

de voorbehandeling waarbij grof materiaal en zand uit het influent worden verwijderd;

de zgn. waterlijnen (ook straten genoemd) waarin organische stoffen biologisch worden afgebroken en stikstof en fosfaat uit het rioolwater worden verwijderd;

de zgn. sliblijn, waarin slib via bezinking wordt gescheiden van het gezuiverde water, dat wordt afgevoerd naar het oppervlaktewater (bij de RWZI ’sHertogenbosch via de Dieze naar de Maas); het slib gaat de slibgisting in, waar bacteriën en/of chemicaliën organische stof omzetten in biogas en stikstof en fosfor verwijderen; het resterende secundaire slib is sterk verontreinigd en wordt naar een afvalverbrander afgevoerd.

3.2.

In de RWZI ’sHertogenbosch wordt het afvalwater van particulieren en bedrijven uit de gemeenten ’sHertogenbosch, Vught en Heusden gezuiverd. De RWZI ’sHertogenbosch dateerde uit 1973 en had vier waterlijnen. Omdat de RWZI tegen het einde van haar technische levensduur liep, besloot het Waterschap in 2011 om de RWZI te renoveren. Het Waterschap wilde daarbij innovatieve technologieën gebruiken en van de RWZI een “energiefabriek” maken met behulp van het biogas dat in de sliblijn werd geproduceerd. Om meer biogas te kunnen maken, was het Waterschap van plan om ook extern slib afkomstig van andere RWZI’s van het Waterschap te gaan verwerken in de RWZI ’sHertogenbosch. Dat externe slib zou daarvoor verder worden ingedikt en met vrachtwagens worden aangevoerd.

3.3.

Het Waterschap koos voor een aanbesteding op basis van de zgn. concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbesteding waren van toepassing het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005).

3.4.

Het Waterschap schakelde als adviseur in [A] (hierna [A] , in de stukken ook RHDHV genoemd). [A] hielp het Waterschap bij het opstellen van veel stukken en bracht ook zelf veel rapporten uit in het kader van de aanbesteding, tijdens de uitvoering en tijdens deze procedure als adviseur van het Waterschap. [A] stelde ten behoeve van de aanbesteding onder andere een referentieontwerp op (prod. B-7 van Besix), waarin werd gemeld dat voor de sliblijn twee uitvoeringsvormen in aanmerking kwamen waaronder de DEMON®-technologie, waarvan het referentieontwerp verder uitging. DEMON® maakt gebruik van deammonificatie, dat is een bacterieel proces waarbij ammonium en nitriet worden omgezet in stikstofgas. Voor dat proces is een hogere temperatuur nodig dan voor conventionele zuiveringstechnieken. DEMON® is vergeleken met die conventionele zuiveringstechnieken energiezuiniger en maakt het gebruik van chemicaliën overbodig. DEMON® werd al in meer RWZI’s in het land gebruikt, ook in andere RWZI’s van het Waterschap.

3.5.

Een aanbesteding op basis van concurrentiegerichte dialoog bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. In de selectiefase vindt de dialoog plaats over de oplossing van de gegadigden en worden de gegadigden geselecteerd die in de gunningsfase aan de inschrijving mee mogen doen. De selectiefase van de aanbesteding voor deze renovatie begon met de Selectieleidraad van 14 mei 2012 (prod. B-1) en de gunningsfase met de Aanbestedingsleidraad van 10 oktober 2013 (prod. B2). De eisen waaraan het werk moest voldoen, werden beschreven in de Vraagspecificatie, die uit de delen 0, 1 en 2 bestond (prod. B-3 t/m 5 en W-1 t/m 3 van het Waterschap). Daarin stonden ook referentie-eisen voor de innovatieve technologieën (Vraagspecificatie 1, EisID W.4). Voor de prijs stelde het Waterschap een plafond vast van € 40.000.000,.

3.6.

Besix meldde zich voor de selectiefase in de vorm van een combinatie van Besix SA, Besix Environment (die toen nog Besix Sanotec heette) en [B] (hierna [B] ). Die combinatie zal hierna de Combinatie worden genoemd. De Combinatie bood een systeem aan dat de DEMON®-technologie in de sliblijn gebruikte en de EssDe® technologie in de waterlijnen. De Combinatie werkte samen met Sweco Nederland B.V. (die toen nog Grontmij Nederland heette, hierna Sweco) en met [C] (hierna [C] ). Sweco en [C] zouden als onderaannemer van de Combinatie optreden. Sweco is de leverancier en licentiehouder voor DEMON® in Nederland. Tot dan toe werd gedacht dat de temperatuur in de waterlijnen te koud was voor de bacteriën van DEMON® om die ook in de waterlijnen te kunnen gebruiken, maar Sweco had daarvoor een oplossing bedacht in de vorm van EssDe®. EssDe® borduurde voort op DEMON® en kon daarom door middel van deammonificatie stikstof uit de waterlijnen verwijderen. EssDe® was daarvoor afhankelijk van actief slib dat uit de DEMON® sliblijn kon worden gehaald (in die sliblijn groeiden de bacteriën, zodat het overschot voor de waterlijnen kon worden gebruikt). EssDe® was in Europa nog maar op twee plaatsen toegepast, en wel in Strass (Oostenrijk) en in Garnerland (Zwitserland). De Combinatie gaf op 3 april 2014 samen met Sweco een presentatie aan het Waterschap over EssDe® (prod. B11). Daarbij werd door de Combinatie en/of Sweco gemeld dat de RWZI Strass voldeed aan de referentie-eisen omdat die vergelijkbaar was met de RWZI ’sHertogenbosch.

3.7.

Bij brief van 1 mei 2014 bevestigde het Waterschap dat de Combinatie voldeed aan de referentie-eisen, maar behield het zich het recht voor om na inschrijving de gegevens van Strass te controleren (prod. B8).

3.8.

Het Waterschap selecteerde drie partijen/combinaties om mee te doen aan de inschrijving, waaronder de Combinatie. De Combinatie schreef op 11 juli 2014 in met een Aanbieding voor een prijs van € 39.870.000,. Partijen zijn het erover eens dat die Aanbieding feitelijk neer kwam op het Voorlopig Ontwerp dat de Combinatie had opgesteld (hierna VO, prod. B9 en W-4). De bijlagen bij de Aanbieding bestonden uit een Risicobeheersplan (prod. B10 en W8), een notitie over de vergelijking met Strass (prod. B11) en een Aanbiedingsplanning (prod. W-167).

3.9.

In het Voorlopig Ontwerp meldde de Combinatie dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. De Combinatie gaf ook nog een presentatie op 21 juli 2014 (prod. B12) en beantwoordde later nog vragen van het Waterschap (prod. B12 en W10).

3.10.

Het Waterschap gunde het Werk voorlopig aan de Combinatie bij brief van 30 september 2014 (prod. W11) en definitief op 15 januari 2015 (prod. W12).

3.11.

Ondertussen had Besix Sanotec (die nu Besix Environment heet) in 2013 haar bouwbedrijfstak naar Belgisch recht overgedragen aan Besix SA. Besix Sanotec veranderde daarna haar naam in Flamant Design en hield zich alleen nog bezig met de exploitatie van meubelwinkels. Dat betekende dat de Combinatie bij de gunning feitelijk alleen nog bestond uit Besix SA en [B] . Besix SA, Besix Sanotec en [B] richtten op 30 januari 2015 de vennootschap onder firma [D] (hierna de v.o.f.) op, waarin alleen Besix SA en [B] een aandeel kregen.

De basisovereenkomst

3.12.

Op 24 februari 2015 sloten het Waterschap en de Combinatie een basisovereenkomst (prod. B14 en W-13, waarin per abuis het jaar 2014 is vermeld). Die overeenkomst werd gesloten op naam van de drie oorspronkelijke inschrijvers Besix SA, Besix Sanotec en [B] omdat het Waterschap daarop aandrong in verband met het aanbestedingsrecht. De basisovereenkomst werd feitelijk uitgevoerd door de v.o.f., die ook de facturen naar het Waterschap verstuurde, betalingen van het Waterschap ontving en met het Waterschap correspondeerde. In een eerder kort geding werd het standpunt ingenomen dat de v.o.f. de basisovereenkomst had overgenomen. Dat toen verworpen standpunt is in deze procedure niet herhaald, zodat de v.o.f. in deze procedure geen rol meer speelt. Hierna doelt de rechtbank met de Combinatie op de drie oorspronkelijke contractspartijen Besix SA, Besix Sanotec en [B] en/of op de v.o.f. De naam Besix wordt gebruikt voor Besix SA en/of Besix Sanotec/Flamant Design/Besix Environment.

3.13.

In de basisovereenkomst werden de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2005 (UAV-GC 2005, deel 2 van prod. W-57), zie hierna onder 3.15 tot en met 3.22, van toepassing verklaard. De basisovereenkomst was gebaseerd op de bijbehorende modelovereenkomst. De basisovereenkomst betreft een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7 Titel 12 Afdeling 1 BW (artikel 1.1). Het Waterschap droeg in die overeenkomst aan de Combinatie op “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch” (artikel 2.1). De Combinatie moest het Programma van Eisen uit de Vraagspecificatie en het VO uitwerken tot een Definitief Ontwerp (DO) en een Uitvoeringsontwerp (UO) (artikel 5.1).

3.14.

De prijs werd vastgesteld op € 39.870.000, (artikel 2.4) en zou in bouwtermijnen worden betaald. Andere details uit de basisovereenkomst worden bij de individuele discussiepunten besproken.

De UAV-GC 2005

3.15.

In § 3 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. De Opdrachtgever zorgt er voor dat de Opdrachtnemer tijdig beschikt over:

( a) alle informatie waarover de Opdrachtgever beschikt, voorzover het ter beschikking

stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk en het

Meerjarig Onderhoud conform de Overeenkomst te realiseren;

(…)

2. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem

aan de Opdrachtnemer ter beschikking is gesteld, (…).

3. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de Vraagspecificatie, na de

totstandkoming van de Overeenkomst eventueel aangevuld en gewijzigd krachtens een

Wijziging in de zin van § 14 lid 1.

4. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de door hem krachtens § 14

lid l opgedragen Wijzigingen.

3.16.

In § 4 UAV-GC 2005 is bepaald:

“1. De Opdrachtnemer is verplicht de Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden zodanig te

verrichten dat het Werk op de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van

oplevering voldoet aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet het Werk

niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek.

(…)

5. De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.

(…)

9. Behoudens het bepaalde in § 28
(gebreken die worden ontdekt na de feitelijke datum van oplevering; rechtbank)is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.

(…)”

3.17.

In § 7 UAV-GC 2005 is bepaald.

“1. De Opdrachtnemer is verplicht bij de uitvoering van de Overeenkomst de in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning en de overeengekomen mijlpaaldata in acht te nemen.

2. Indien en voorzover dat in het acceptatieplan is vastgelegd, legt de Opdrachtnemer een detailplanning ter Acceptatie aan de Opdrachtgever voor, die gebaseerd is op de planning. De detailplanning dient een in het acceptatieplan vastgelegde periode te bestrijken. Het bepaalde in § 23 is van toepassing.

3. De Opdrachtnemer actualiseert de detailplanning zo dikwijls als dat in het acceptatieplan is vastgelegd. Het bepaalde in lid 2 is van toepassing.”

3.18.

In § 14 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. De Opdrachtgever is gerechtigd om, uitsluitend schriftelijk, de volgende Wijzigingen aan de Opdrachtnemer op te dragen:

( a) wijzigingen van eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( b) wijzigingen in bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen,

( c) wijzigingen in de Basisovereenkomst,

( d) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden voorzover deze daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( e) wijzigingen in geaccepteerde Documenten,

( f) wijzigingen van geaccepteerde gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,

( g) wijzigingen van geaccepteerde Werkzaamheden, en

( h) wijzigingen van geaccepteerde resultaten van Werkzaamheden.

2. (…)

3. Elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden, noodzakelijk geworden als gevolg van een aan de Opdrachtgever krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid, wordt geacht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging in de zin van lid 1 te zijn.

(…)”

3.19.

In § 15 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. Vooropgesteld dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst, is de Opdrachtnemer gerechtigd tot het uitvoeren van:

( a) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden, voorzover hij daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( b) wijzigingen van Documenten,

( c) wijzigingen van gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,

( d) wijzigingen van Werkzaamheden, en

( e) wijzigingen van resultaten van Werkzaamheden.

Deze Wijzigingen zijn alleen toegestaan, indien deze keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden nog niet door de Opdrachtgever zijn getoetst of geaccepteerd in het voorkomende geval dat die toetsing of Acceptatie in het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden, het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden of het acceptatieplan zijn vastgelegd, of voorzover de Opdrachtgever daarover anderszins nog niet is geïnformeerd.

2. Indien de Opdrachtgever de in lid 1 genoemde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden reeds heeft getoetst op basis van het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden of het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden, of indien hij daarover anderszins is geïnformeerd, is de Opdrachtnemer slechts gerechtigd de desbetreffende Wijzigingen uit te voeren, onder de voorwaarde dat hij die Wijzigingen ter toetsing aan de Opdrachtgever heeft voorgelegd met inachtneming van het bepaalde in § 20, § 21 en dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst.

3. De Opdrachtnemer is verplicht, met inachtneming van de in § 23 vastgelegde acceptatieprocedure, elk voorstel ter Acceptatie voor te leggen dat een Wijziging beoogt van:

( a) de eisen opgenomen in de Overeenkomst, of

( b) de gemachtigden, of

( c) de in lid 1 genoemde en door de Opdrachtgever reeds op basis van het acceptatieplan geaccepteerde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden. De Opdrachtgever kan dit voorstel weigeren te accepteren indien de voorgestelde Wijziging tot gevolg zou hebben dat de Werkzaamheden, het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud niet zullen beantwoorden aan

de bepalingen van de Overeenkomst.

4. De Opdrachtgever neemt de door de Opdrachtnemer ter Acceptatie voorgelegde

Wijzigingen als bedoeld in lid 3 sub a in beschouwing, maar kan deze, zonder opgaaf van

redenen, weigeren te accepteren.

3.20.

In § 23 UAV-GC 2005 is bepaald:

“(…)

5. De Opdrachtgever deelt de Opdrachtnemer binnen de in het acceptatieplan vastgelegde termijn (…) met bekwame spoed, onvoorwaardelijk en schriftelijk mee of het verzoek tot Acceptatie is gehonoreerd.

6. Indien de Opdrachtgever verzuimt om met bekwame spoed de in lid 5 genoemde mededeling te doen zonder voorafgaand gebruik te hebben gemaakt van de procedure die is vastgelegd in lid 7, stelt de Opdrachtnemer schriftelijk een nadere termijn waarbinnen de Opdrachtgever dat alsnog kan doen. De Opdrachtnemer verwijst de Opdrachtgever daarbij naar de procedure die is vastgelegd in lid 7. Indien de Opdrachtgever ook binnen die nadere termijn verzuimt de bedoelde mededeling te doen, wordt het verzoek tot Acceptatie geacht te zijn gehonoreerd vanaf het tijdstip vastgelegd in het acceptatieplan (…).

7. Indien de in het acceptatieplan vastgelegde termijn onvoldoende blijkt te zijn (…) deelt hij (
de Opdrachtgever; rechtbank) onverwijld schriftelijk en gemotiveerd aan de Opdrachtnemer mee binnen welke termijn hij dat wel zal doen.

8. Indien de Opdrachtgever besluit Acceptatie te weigeren, laat hij de in lid 5 genoemde mededeling vergezeld gaan van een schriftelijke motivering. Uit deze motivering moet duidelijk blijken aan welke van de in het acceptatieplan vastgelegde geobjectiveerde criteria niet is voldaan (…).

9. Het is de Opdrachtnemer niet toegestaan om nog niet geaccepteerde zelfstandige hulppersonen in te schakelen voor Werkzaamheden. Evenmin is het hem toegestaan om Uitvoeringswerkzaamheden te verrichten waaraan nog niet geaccepteerde Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden ten grondslag liggen. (…)

10. (…)

11. Indien de Opdrachtnemer van mening is dat de Opdrachtgever in redelijkheid niet kon besluiten Acceptatie te weigeren, deelt hij dat onverwijld na ontvangst van de desbetreffende mededeling schriftelijk en met redenen omkleed aan de Opdrachtgever mee. Partijen treden dan onverwijld met elkaar in overleg om uit de ontstane impasse te geraken. Indien de Opdrachtgever naar aanleiding van dit overleg besluit de weigering van Acceptatie in te trekken, is het verzoek tot Acceptatie gehonoreerd met ingang van

de dag waarop dat besluit is genomen.”

3.21.

In § 44 UAV-GC 2005 is bepaald:

“1. Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:

(…)

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de

Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

3.22.

In § 45 UAV-GC 2005 is de procedure geregeld voor de gevolgen van een wijziging die door de opdrachtgever is opgedragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. De opdrachtnemer stuurt een prijsaanbieding naar de opdrachtgever, die daarna moet opgeven of hij die prijsaanbieding al dan niet accepteert. Als de opdrachtgever de prijsaanbieding niet accepteert, kan het geschil worden voorgelegd aan de Raad van Deskundigen als partijen in de basisovereenkomst een bevoegdheid van die Raad van Deskundigen hebben gecreëerd. In de basisovereenkomst die is gesloten tussen het Waterschap en de Combinatie, is die bevoegdheid niet gecreëerd, zodat de gewone rechter bevoegd is.

De uitvoering

3.23.

De Combinatie werkte gefaseerd per werkpakket aan het Definitief Ontwerp. In september en oktober 2015 bood zij elk onderdeel van dat DO aan het Waterschap aan ter acceptatie. Het laatste werkpakket werd op 12 oktober 2015 aangeboden.

3.24.

Op 5 november 2015 nam het Waterschap tijdens een congres deel aan een lezing van een vertegenwoordiger van Sweco, waarbij werd meegedeeld dat EssDe® in Strass sinds 2012 niet meer in gebruik was als gevolg van een aluminiumchloride lekkage. Het Waterschap werd daardoor wantrouwend over EssDe® en de geschiktheid van Strass als referentie.

3.25.

Tussen 1 en 7 december 2015 accepteerde het Waterschap de documenten van alle werkpakketten door de toetsverslagen van elk werkpakket te ondertekenen. Bij het werkpakket Procestechnologie merkte het Waterschap op:

“Op basis van de constateringen bij deze toets kan worden geconcludeerd dat de genoemde documenten van het werkpakket Procestechnologie kunnen worden geaccepteerd met inachtneming van opmerkingen ON en met uitzondering van de negatieve bevinding betreffende (…) en het blijvend voldoen aan de referentie eis, welke nog in het PC besproken cq, in het aangepaste DO verwoord dienen te worden.”.

3.26.

Partijen verschillen erover van mening of het Waterschap daarmee het DO al dan niet onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. In ieder geval begon de Combinatie met de uitvoering van het werk nadat op 14 januari 2016 een nieuwe Omgevingsvergunning voor de RWZI ’sHertogenbosch was verleend.

3.27.

De Combinatie begon de uitvoering met de renovatie van de slibgisting en met de bouw van een nieuwe vijfde waterlijn. Zodra die vijfde waterlijn klaar zou zijn en in gebruik was genomen, zou de Combinatie volgens haar planning de vier bestaande waterlijnen achter elkaar gaan renoveren, zodat tijdens de hele renovatie altijd vier waterlijnen in gebruik zouden zijn.

3.28.

Ondertussen werkte de Combinatie aan het Uitvoeringsontwerp. Dat UO legde zij op 5 september 2016 voor aan het Waterschap. Het Waterschap weigerde het UO te accepteren omdat het ontwerp van een aantal onderdelen van de sliblijn niet voldeed aan de eis uit de Vraagspecificatie dat bij de verwerking van extern slib rekening moest worden gehouden met een piekfactor van 1,3 (zie hierna discussiepunt V).

3.29.

Op 6 december 2016 stelde het Waterschap de Combinatie formeel in gebreke in verband met Strass als referentie (prod. W-22). De Combinatie moest binnen vijf maanden alsnog aan de referentie-eisen voldoen of uiterlijk 1 mei 2017 het Waterschap overtuigen dat EssDe® op de RWZI ’sHertogenbosch zou gaan werken.

3.30.

In juli 2017 was de bouw van de nieuwe vijfde waterlijn klaar en werd die waterlijn in gebruik genomen. In augustus 2017 werd de eerste van de vier bestaande waterlijnen uit bedrijf genomen voor de renovatie van die waterlijn. In het vierde kwartaal 2017 nam echter het stikstofgehalte in het effluent toe. De omgevingsvergunning ging uit van een maximum stikstofgehalte dat berekend werd aan de hand van een voortschrijdend jaarlijks gemiddelde. Het Waterschap waarschuwde de Combinatie bij brief van 21 december 2017 (prod. W-136) dat de vergunde norm dreigde te worden overschreden. Het Waterschap verzocht de Combinatie een plan van aanpak te maken met maatregelen om binnen de norm te blijven. De vergunningsnorm werd daarna inderdaad overschreden; volgens het Waterschap vanaf 11 januari 2018, volgens Besix vanaf 27 februari 2018. De rechtbank gaat uit van 27 februari 2018 omdat het Waterschap die datum zelf heeft genoemd in zijn brief van 29 maart 2018 (prod. B-157).

3.31.

In februari 2018 was de renovatie van de eerste bestaande waterlijn klaar (prod. W142 pag. 5). De Combinatie begon toen niet zoals gepland aan de renovatie van de tweede bestaande waterlijn, maar liet die in gebruik zodat de vijf waterlijnen meer stikstof konden verwijderen dan de geplande vier waterlijnen. Op 25 mei 2018 waren de stikstofwaarden in het effluent weer binnen de vergunde norm. Dat deelde het Waterschap op 12 juli 2018 aan de Combinatie mee, waarna de Combinatie vanwege de vakantieperiode pas in week 34 van 2018 kon beginnen met de renovatie van de tweede bestaande waterlijn. De vergunde stikstofnorm werd daarna niet meer overschreden.

3.32.

Bij brief van 29 maart 2018 (prod. B157) maakte het Waterschap aanspraak op een korting van € 385.000, wegens het niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomen van beheersmaatregelen ter voldoening aan de stikstofnorm (artikel 18.1 basisovereenkomst). Het Waterschap kondigde aan dat het die boete bij de eerstvolgende bouwtermijn zou verrekenen. Totaal verrekende het Waterschap vanaf mei 2018 € 440.000, in verband met deze kortingen met de opeisbare bouwtermijnen (discussiepunt VI). Daarna betaalde het Waterschap de bouwtermijnen weer.

3.33.

Ondertussen was een nieuw geschilpunt (discussiepunt IX) ontstaan over de “energiefabriek”. Volgens de Aanbiedingsplanning van Besix (prod. W-167) zou vanaf 25 augustus 2016 met de slibgisting biogas kunnen worden geproduceerd uit het interne slib van de RWZI ’sHertogenbosch en vanaf 27 juli 2017 ook uit het externe slib dat vanaf andere RWZI’s zou worden aangevoerd. Het Waterschap zou het biogas dat het zelf niet nodig had voor de RWZI, gaan verkopen aan [I] en de Afvalstoffendienst van de gemeente ’sHertogenbosch. Maar in de praktijk werden de data uit de Aanbiedingsplanning niet gehaald. Bij brief van 22 maart 2018 (prod. B170) maakte het Waterschap vanwege de vertraging aanspraak op een schadevergoeding.

3.34.

Volgens artikel 2.5 van de basisovereenkomst zou het werk uiterlijk 1 oktober 2018 worden opgeleverd. Volgens artikel 16 onder a van de basisovereenkomst zou bij overschrijding van die mijlpaaldatum een boete verschuldigd zijn. Omdat duidelijk was dat de opleverdatum niet gehaald zou worden, maakte het Waterschap bij brief van 17 september 2018 (prod. B-26 en W-24) aanspraak op die boete vanaf 1 oktober 2018. In dezelfde brief maakte het Waterschap ook aanspraak op de boete van artikel 16 onder b van de basisovereenkomst die verschuldigd zou zijn als de mijlpaaldatum voor acceptatie van het DO niet zou worden gehaald.

3.35.

Vanaf oktober 2018 verrekende het Waterschap de boete wegens te late oplevering en de schade als gevolg van de vertraging bij het biogas met de opeisbare bouwtermijnen. Daardoor betaalde het Waterschap feitelijk geen enkele bouwtermijn meer. De boete voor overschrijding van de mijlpaaldatum voor het DO verrekende het Waterschap toen niet.

3.36.

Medio september 2018 kwamen er klachten van omwonenden over stankoverlast (discussiepunt II). Op 10 december 2018 ontdekte het RIVM legionella in de sliblijn (discussiepunt IV). De feiten over deze kwesties zal de rechtbank later bespreken.

3.37.

Tijdens een directieoverleg op 29 mei 2019 gaf de Combinatie toe dat zij de EssDe® technologie niet werkbaar kreeg binnen de contractueel vastgestelde eisen (die met het oog op de toekomst zwaarder waren dan de vergunde normen). De Combinatie had prof.dr.ir. [E] ingeschakeld, die in ten minste twee rapporten van 7 mei 2018 (prod. W-32) en 5 april 2019 (prod. W-31) concludeerde dat een stabiele/robuuste werking van EssDe® de eerstkomende jaren onwaarschijnlijk was. Volgens Sweco was de teleurstellende werking van EssDe® alleen te wijten aan de omstandigheden op de RWZI ’sHertogenbosch en zou zij uiteindelijk EssDe® toch kunnen laten functioneren. De Combinatie en het Waterschap spraken af dat zij gezamenlijk tegen Sweco zouden optreden om financiële afspraken met Sweco te maken. Dat lukte niet. Besix maakte later een arbitrageprocedure tegen Sweco aanhangig. Die procedure loopt nog.

3.38.

Op 21 augustus 2019 sloten het Waterschap en de Combinatie een overeenkomst met de naam “Procesafspraken” (prod. B108). Daarin werd een Stand-still periode afgesproken, waarin partijen nauw zouden gaan samenwerken aan een aangepast ontwerp “DB 2.0”. Dat aangepaste ontwerp zou moeten leiden tot een functioneel werkende RWZI. Nadat het ontwerp klaar zou zijn, zou de Combinatie vaststellen hoeveel kosten en tijd met de uitvoering gemoeid zouden zijn. Daarna zouden partijen gaan onderhandelen over de aanpassing van de basisovereenkomst die hiervoor nodig zou zijn, de verantwoordelijkheid voor het ontwerp, de kosten van realisatie en de andere geschilpunten.

3.39.

Tijdens de Stand-still periode werkten partijen aan DB 2.0, dat in de kern bestond uit het bijbouwen van een zesde conventionele biologische waterlijn van ca. 18.000 m3 naast de bestaande vijfde waterlijnen van samen ca. 20.000 m3, die niet veranderd hoefden te worden. [A] bracht daarover op 29 november 2019 een rapport uit (prod B-173). De Procesafspraken zouden eindigen op 31 december 2019 maar werden eenmalig verlengd tot 31 januari 2020. Op 5 februari 2020 stuurde de Combinatie een raming van de uitvoeringskosten naar het Waterschap. Die uitvoeringskosten werden geraamd op € 20.035.580, ongeveer de helft van de oorspronkelijke aanneemsom. Omdat de Procesafspraken inmiddels waren verlopen, kwamen partijen niet meer toe aan de overeengekomen fase van onderhandelingen. Partijen onderhandelden overigens wel, maar zij konden het niet eens worden over de financiële kant van de zaak.

3.40.

[B] werd op 4 februari 2020 failliet verklaard. Besix SA ontbond de v.o.f. en maakte gebruik van haar contractuele recht om de activiteiten van de v.o.f. als enige voort te zetten. Daarna bestond de Combinatie feitelijk alleen nog maar uit Besix SA.

3.41.

Ondertussen was de renovatie zo ver klaar dat de laatste onderdelen van het werk op 1 oktober 2019 in bedrijf konden worden gesteld (prod. B-177). Op een bouwvergadering van 23 juni 2020 werd nog gesproken over restpunten. De Combinatie loste nog een aantal restpunten op, maar weigerde te voldoen aan alle eisen van het Waterschap over die restpunten en andere kwesties. Een formele oplevering vond niet plaats. Wel droeg Besix een “as-built dossier” aan het Waterschap over. Inmiddels voert de Combinatie geen werkzaamheden meer uit en is het Waterschap bezig om restpunten en andere kwesties door derden te laten oplossen.

3.42.

Op 4 februari 2020 diende de Combinatie Verzoek Tot Wijziging (VTW) 138 in (prod. B-109), waarmee zij het Waterschap vroeg om aan de Combinatie een ontwerpwijziging op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in verband met:

- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib;

- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie;

- de onvoorziene legionellaproblematiek.

Besix deed in VTW-138 onder andere een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van § 44 UAV-GC 2005.

Het Waterschap weigerde VTW138 op te dragen.

3.43.

Een VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 betreft een ontwerpwijziging op verzoek van de opdrachtgever die voor rekening van de opdrachtgever wordt uitgevoerd. De opdrachtnemer kan ook een VTW indienen op de voet van § 15 UAV-GC 2005, waarbij de uitvoering voor rekening van de opdrachtnemer zelf komt.

3.44.

Besix had aan het Waterschap een bankgarantie verstrekt van € 1.993.500,. Op 4 mei 2020 trok het Waterschap die bankgarantie.

3.45.

Het Waterschap maakte een kort geding aanhangig. Bij vonnis in kort geding van 14 oktober 2020 (prod. W41) veroordeelde de voorzieningenrechter van deze rechtbank Besix SA en Besix Sanotec om binnen één maand na betekening van het vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van Besix) op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van een dwangsom van € 25.000, per dag met een maximum van € 1.000.000,.

3.46.

Besix diende VTW147 gebaseerd op § 15 UAV-GC 2005 en VTW148 gebaseerd op § 14 UAV-GC 2005 voor het geval zij in hoger beroep alsnog gelijk zou krijgen, in. Volgens het Waterschap had Besix daarmee niet aan het vonnis voldaan, waarna Besix VTW147 en VTW148 nog twee keer wijzigde. De derde versie van VTW147 werd door het Waterschap geaccepteerd.

3.47.

Op 9 december 2020 lieten Besix SA en Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) de dagvaarding in deze procedure uitbrengen.

3.48.

Bij arrest van 4 mei 2021 van het Gerechtshof ’sHertogenbosch werd het kortgedingvonnis bekrachtigd (prod. B179). Besix weigerde ook daarna om te beginnen met de uitvoering van DB 2.0.

3.49.

Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) droeg op 23 december 2021 haar meubelwinkel-activiteiten volgens Belgisch recht onder algemene titel over aan de nieuwe Belgische vennootschap Flamant D NV (die inmiddels Flamant Design heet). Vervolgens wijzigde de oude Flamant Design haar naam in Besix Environment. Per 31 december 2021 droeg Besix SA haar bouw-bedrijfstak volgens Belgisch recht over aan Besix Environment. De Combinatie bestaat daardoor nu feitelijk alleen uit Besix Environment (voorheen Besix Sanotec).

3.50.

De overdracht van de bedrijfstak van Besix SA aan Besix Environment was voor het Waterschap reden om op 2 februari 2022 een grote hoeveelheid conservatoire beslagen te laten leggen ten laste van Besix SA en Besix Environment. Die beslagen zijn of zullen worden opgeheven na zekerheidstelling door Besix voor meer dan € 25.877.500,.

4.Het geschil

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie zullen later uitgebreider worden weergegeven. Ze komen in essentie op het volgende neer.

4.2.

Besix vordert in conventie dat de vorderingen van en tegen Besix SA niet-ontvankelijk worden verklaard omdat Besix Environment inmiddels de enige contractspartij is. Het Waterschap betwist dat en stelt in reconventie diverse tegenvorderingen in. Het Waterschap gebruikt overigens in zijn vorderingen in reconventie nog steeds de naam Besix Sanotec. Omdat het Waterschap niet heeft aangevoerd dat de twee naamswijzigingen van Besix Sanotec naar Flamant Design en van Flamant Design naar Besix Environment ongeldig zouden zijn, zal de rechtbank bij de weergave van de vorderingen van het Waterschap de huidige naam Besix Environment gebruiken.

4.3.

Besix vordert in conventie de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, waarvoor zij drie verschillende grondslagen aanvoert. Het Waterschap betwist die vordering.

4.4.

Besix vordert in conventie dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen en daarmee de kosten draagt voor wijzigingen in het ontwerp in verband met de EssDe®-technologie (discussiepunt I), de legionellaproblematiek (discussiepunt IV) en de onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens in de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II).

4.5.

Het Waterschap betwist die vorderingen en vordert in reconventie een verklaring voor recht dat het niet functioneren van de EssDe®-technologie uitsluitend is toe te rekenen aan Besix. Ook vordert het Waterschap in verband met EssDe® dat Besix wordt veroordeeld tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot voortzetting van haar ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden met als doel een oplevering die voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Die vordering komt feitelijk neer op het realiseren van DB 2.0 of van een alternatief ontwerp van Besix waarmee aan de eisen uit de Vraagspecificatie wordt voldaan. Besix betwist deze vorderingen.

4.6.

Besix vordert in conventie een verklaring voor recht dat het Waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de schade van Besix. Het Waterschap vordert in reconventie dat Besix wordt veroordeeld tot betaling van verbeurde dwangsommen van € 525.000,. Deze vorderingen worden over en weer betwist.

4.7.

Besix vordert in conventie betaling van openstaande bouwtermijnen van € 6.928.609, en terugbetaling van de getrokken bankgarantie van € 1.993.500,. Het Waterschap betwist dat de laatste bouwtermijnen opeisbaar zijn en beroept zich voor de wel opeisbare bouwtermijnen op verrekening met zijn tegenvorderingen, zowel in het verleden als nu. Ook beroept het Waterschap zich op een opschortingsrecht.

4.8.

Het Waterschap vordert in reconventie betaling door Besix van contractuele boetes en kortingen en van schadevergoedingen, waarvan de hoogte in een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld (“op te maken bij staat”). Het Waterschap vordert al wel voorschotten. Deze vorderingen betreffen:

- vergoeding van de schade van het Waterschap omdat het werk vanwege de EssDe®-problematiek niet op tijd is opgeleverd en niet voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie (discussiepunt I);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de geurproblematiek, met een voorschot van € 2.000.000, (discussiepunt II);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling (discussiepunt III);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, met een voorschot van € 700.000, (discussiepunt IV);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tekortkoming van Besix in verband met de factor 1,3 bij de sliblijn (discussiepunt V);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tijdelijke niet-naleving van de vergunde normen voor de effluentkwaliteit (discussiepunt VI);

- betaling van de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late indiening van het Definitief Ontwerp en de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late oplevering, met een voorschot van € 15.000.000, op de nog niet verrekende boetes (discussiepunt VII);

- vergoeding van de kosten van het Waterschap voor het door derden laten uitvoeren van de restpunten, met een voorschot van € 600.000, (discussiepunt VIII);

- een verklaring voor recht dat Besix verplicht is tot vergoeding van de (al verrekende) schade van het Waterschap als gevolg van de vertraging bij de productie van biogas (discussiepunt IX);

- vergoeding van overige schadeposten, met een voorschot van € 5.000.000,.

Besix betwist al deze vorderingen.

4.9.

Besix vordert dat het Waterschap wordt veroordeeld in de proceskosten. Het Waterschap vordert dat Besix wordt veroordeeld in de proceskosten waaronder de kosten van de beslagen die het Waterschap heeft gelegd.

4.10.

De rechtbank zal de standpunten van partijen (voor zover nodig) onder de beoordeling bespreken.

5.De beoordeling

Internationaal Privaatrecht (IPR)

5.1.

Besix SA en Besix Environment zijn Belgische vennootschappen, zodat de rechtbank aandacht moet besteden aan de internationale aspecten van deze procedure.

5.2.

De rechtbank Oost-Brabant is bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Besix en in ieder geval een deel van de vorderingen van het Waterschap, op grond van artikel 29.1 van de basisovereenkomst waarin is bepaald dat alle geschillen die naar aanleiding van de basisovereenkomst mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde burgerlijk rechter te ‘s-Hertogenbosch.

5.3.

Besix stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Oost-Brabant niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van het Waterschap in verband met de herstructurering van de Besix-groep, omdat die vorderingen niet naar aanleiding van de basisovereenkomst zijn ontstaan maar naar aanleiding van die herstructurering. Dat laat de rechtbank in het midden. Hoe dan ook is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 8 aanhef en onder 3 van de Europese Verordening Brussel I bis (ook EEX-Vo II^[1]): als een vordering die is gegrond op een overeenkomst, bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dan is die Nederlandse rechter ook bevoegd om kennis te nemen van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst. Ook al was de herstructurering de directe aanleiding voor de tegenvorderingen van het Waterschap in verband met die herstructurering, dan nog spruiten die tegenvorderingen voort uit de basisovereenkomst.

5.4.

Op de basisovereenkomst is het Nederlandse recht van toepassing op grond van § 48 UAV-GC 2005.

5.5.

Op grond van artikel 10:118 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het Belgische recht van toepassing op de rechtsgevolgen van de overdracht van de bouw-bedrijfstak door de Belgische vennootschap Besix SA aan de Belgische vennootschap Besix Environment.

De herstructurering van de Besix-groep

5.6.

Besix vordert:

I. Besix SA niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in conventie;

XII. het Waterschap niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen jegens Besix SA in reconventie.

5.7.

Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat als gevolg van de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment alle vorderingen van Besix SA op het Waterschap en alle schulden van Besix SA aan het Waterschap onder algemene titel zijn overgegaan naar Besix Environment. Besix voert in reconventie als verweer dat het Waterschap om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen tegen Besix SA.

5.8.

Het Waterschap betwist de vorderingen van Besix en vordert zelf bij zijn tweede eiswijziging in reconventie in verband met de herstructurering (samengevat):

3. primair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment de contractpartijen van het Waterschap zijn ter zake van de basisovereenkomst;

4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix SA en Besix Environment overdragen vorderingen van het Waterschap;

5. meer subsidiair voor recht te verklaren dat de Herstructurering, de rechtshandelingen die daartoe hebben geleid en de overdracht van de vorderingen van het Waterschap nietig zijn wegens strijd met de goede zeden ex art. 3:40 BW alsmede op grond van art. 3:45 BW;

6. nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering wanprestatie hebben gepleegd en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap;

7. uiterst subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering onrechtmatig hebben gehandeld en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap.

5.9.

De rechtbank hoeft niet te beslissen over de overdracht van de bedrijfstak door Besix Sanotec aan Besix SA in 2013, omdat Besix Environment hoe dan ook als wederpartij van het Waterschap kan worden aangemerkt (ofwel omdat zij onder de naam Besix Sanotec de basisovereenkomst heeft gesloten ofwel omdat zij onder de naam Besix Environment de bedrijfstak van Besix SA heeft overgenomen).

5.10.

De overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment is gebaseerd op boek 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV). De overdracht van een bedrijfstak heeft volgens het Belgische recht tot gevolg dat alle activa en passiva die aan de bedrijfstak verbonden zijn, van rechtswege worden overgedragen (artikel 12:96 WVV), dus ook de vorderingen van en op het Waterschap. Dat kan onder voorwaarden aan derden zoals het Waterschap worden tegengeworpen (artikel 12:98 WVV). Het Waterschap heeft niet gesteld dat niet aan die voorwaarden is voldaan.

5.11.

Het Waterschap doet een beroep op artikel 28.1 van de basisovereenkomst, waarin is bepaald:

“Zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever is het de Opdrachtnemer niet toegestaan rechten en plichten voortvloeiende uit deze Overeenkomst aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen; deze rechten en plichten zijn niet overdraagbaar en die rechten kunnen voorts niet worden bezwaard.”.

Het Waterschap wijst erop dat het geen toestemming heeft gegeven voor de overdrachten van de rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst, zodat die overdrachten ten opzichte van het Waterschap geen gevolg hebben.

5.12.

De rechtbank laat in het midden welk recht van toepassing is op de vraag of artikel 28.1 verhindert dat de rechten en plichten uit de basisovereenkomst naar Besix Environment zijn overgegaan. Die vraag moet zowel volgens het Belgische recht als volgens het Nederlandse recht ontkennend worden beantwoord. De rechtbank licht dat als volgt toe.

5.13.

Naar Belgisch recht geldt het volgende. Partijen hebben opgegeven dat er geen Belgische jurisprudentie over dit onderwerp is. Ze hebben voor de inhoud van het Belgische recht allebei verwezen naar het Handboek Vennootschappen, algemeen deel 2020, van Dirk van Gerven als gezaghebbende bron. In dat handboek wordt verwezen naar de bijdrage van Hilde Laga aan “De nieuwe fusiewetgeving 1993”. Aan die twee bronnen ontleent de rechtbank:

- Bij de overdracht van een bedrijfstak gaan alle rechten en plichten van rechtswege onder algemene titel over, ongeacht welk recht van toepassing is op de overeenkomst.

- De overnemende partij is geen derde in de zin van artikel 1165 van het Belgische Burgerlijk Wetboek, maar wordt van meet af aan beschouwd als contractspartij.

- Voor de overdracht van rechten en plichten uit een lopende overeenkomst (ook de intuitu personae-/firmae-overeenkomst) is de instemming van de wederpartij niet nodig, tenzij in de overeenkomst anders is bepaald. Een onoverdraagbaarheidsbeding zal enkel effect sorteren indien het voldoende precies is en uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel vermeldt.

- Bij een uiterst bezwaarlijke overdracht bestaat een vluchtweg via het gemeen verbintenissenrecht (zoals rechtsmisbruik of goede trouw).

5.14.

De rechtbank constateert dat in artikel 28.1 van de basisovereenkomst niet uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel is vermeld. Zelfs al zou de tekst “onder welke titel dan ook” daarvoor voldoende zijn, dan nog staat die tekst in het eerste deel van het artikel dat verbintenisrechtelijk bedoeld is en niet in het tweede deel dat door het Waterschap is aangemerkt als “onoverdraagbaarheidsbeding” met zakenrechtelijke werking (in Nederland: goederenrechtelijke werking). Volgens het Belgische recht heeft artikel 28.1 daarom niet tot gevolg dat voor een overdracht onder algemene titel de instemming van het Waterschap nodig was.

5.15.

Het Nederlandse recht bevat geen algemeen verbod op overdracht van vermogensbestanddelen onder algemene titel. De gevolgen van een contractueel verbod op overdracht van rechten en plichten moeten worden beoordeeld volgens de maatstaf van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 maart 2014 (op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2014:682): aangenomen moet worden dat bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.

5.16.

Als alleen sprake is van een verbintenisrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht mag niet”), dan staat dat niet aan de geldigheid van de overdracht aan Besix Environment in de weg, maar heeft Besix SA daarmee wanprestatie tegenover het Waterschap gepleegd omdat die overdracht in strijd was met artikel 28.1 van de basisovereenkomst. Als (ook) sprake was van een goederenrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht kan niet”), dan is de overdracht aan Besix Environment volgens het Nederlandse recht niet geldig en blijft Besix SA de wederpartij van het Waterschap. Een verbod kan zowel verbintenisrechtelijk als goederenrechtelijk zijn als de formulering in ondubbelzinnige bewoordingen neerkomt op “overdracht mag niet en kan niet”.

5.17.

De rechtbank constateert dat artikel 28.1 niet aan die eis van ondubbelzinnige bewoordingen voldoet. De formulering van het eerste (verbintenisrechtelijke deel) komt neer op “overdracht mag met toestemming”, terwijl de formulering van het tweede (goederenrechtelijke deel) neerkomt op “overdracht kan niet”. Dat is tegenstrijdig. Bovendien is in het eerste deel van het artikel niets vermeld over overdracht van rechten en plichten uit een overeenkomst en is in het tweede deel niet vermeld dat de niet-overdraagbaarheid ook geldt voor een overdracht onder algemene titel.

5.18.

Het Waterschap meent dat ook de aard van de overeenkomst, een aannemingsovereenkomst van persoonlijke aard, aan overdracht in de weg staat. Dat standpunt moet worden verworpen omdat het hier gaat om een overdracht aan een vennootschap uit hetzelfde concern.

5.19.

De rechtbank concludeert dat artikel 28.1 van de basisovereenkomst ook naar Nederlands recht geen goederenrechtelijke werking heeft, zodat de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment tot gevolg heeft gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan. Dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid zoals Besix meent, maar tot afwijzing van de vorderingen van Besix SA in conventie en van de vorderingen van het Waterschap tegen Besix SA in reconventie, omdat de grondslagen van die vorderingen onjuist zijn gebleken. De rechtbank zal de vorderingen I en XII van Besix in die zin verstaan. De aldus verbeterde vorderingen I en XII van Besix moeten worden toegewezen en de primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen.

5.20.

Het Waterschap legt aan zijn subsidiaire vordering 4 ten grondslag dat Besix SA op grond van artikel 12:100 § 1WVV hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden aan het Waterschap die zij aan Besix Environment heeft overgedragen. Deze bepaling houdt in:

“De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen.”.

Het Waterschap wijst erop dat het zijn conclusie van eis in reconventie heeft genomen vóór de overdracht van de bedrijfstak en dat Besix SA op het moment van die overdracht meer dan voldoende nettoactief had om alle vorderingen van het Waterschap te kunnen voldoen.

5.21.

Besix heeft nog geen gelegenheid gehad om volledig te reageren op het beroep van het Waterschap op artikel 12:100 WVV, maar zij heeft al wel aangegeven dat artikel 12:100 WVV enkel betrekking heeft op geldschulden die dateren van vóór de datum van overdracht.

5.22.

De rechtbank zal Besix nu eerst in de gelegenheid stellen te reageren op de tweede eiswijziging in reconventie, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen. Besix zal hierbij niet alleen verweer moeten voeren tegen vordering 4 in reconventie, maar ook tegen de vorderingen 5 tot en met 7 in reconventie, die alleen subsidiair zijn ingesteld. Als de rechtbank later aan een of meer van de vorderingen 5 tot en met 7 zal blijken toe te komen, zal zij beslissen welk recht daarop van toepassing is.

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

5.23.

Besix vordert in conventie:

IV. de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat Besix is bevrijd van verplichtingen jegens het Waterschap.

5.24.

Besix heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat zij met deze vordering wil bereiken dat het Waterschap verplicht blijft tot betaling van de bouwtermijnen en verplicht is tot de terugbetaling van de getrokken bankgarantie, maar dat Besix per datum ontbinding bevrijd wordt van haar resterende verbintenissen voor de toekomst waaronder het uitvoeren van DB 2.0, de boeteverplichtingen en de eeuwigdurende nakomingsverplichtingen. Besix wil dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden vanaf het moment waarop Besix de installatie “as built” heeft overgedragen, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, dan wel vanaf de datum van het vonnis waarin wordt ontbonden, dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum.

5.25.

Besix legt aan deze vordering primair ten grondslag dat ontbinding op grond van artikel 6:265 BW gerechtvaardigd is vanwege de tekortkomingen van het Waterschap in verband met de inhoud van de Vraagspecificatie (discussiepunt III) en in verband met de betaling van de bouwtermijnen, die het Waterschap ten onrechte heeft verrekend met niet bestaande tegenvorderingen (discussiepunten VI, VII en IX).

5.26.

Subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte weigert VTW138 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 aan Besix op te dragen en daarmee zijn verantwoordelijkheid te nemen voor:

- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II);

- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie (discussiepunt I);

- de onvoorziene legionellaproblematiek (discussiepunt IV).

Besix stelt dat zij daardoor de basisovereenkomst niet (verder) kan uitvoeren als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend, zodat zij gerechtigd is de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW.

5.27.

Meer subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat de basisovereenkomst (gedeeltelijk) is ontbonden door de vervulling van een ontbindende voorwaarde over de referentie-eisen. Besix verwijst naar het standpunt van het Waterschap over die referentie-eisen (discussiepunt VII), waaruit volgt dat het werk voorwaardelijk aan Besix is gegund en dat de basisovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat het Waterschap de referentie-eisen niet alsnog onvoorwaardelijk zou accepteren.

5.28.

Het Waterschap voert (samengevat) de volgende verweren tegen deze vordering:

1) het Waterschap betwist de tekortkomingen die door Besix zijn gesteld;

2) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot verrekening van zijn tegenvorderingen met de bouwtermijnen;

3) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot opschorting van de betaling van de bouwtermijnen;

4) er is geen sprake van verzuim, omdat Besix het Waterschap nooit in gebreke heeft gesteld;

5) Besix verkeert per 1 mei 2017 in schuldeisersverzuim;

6) eventuele tekortkomingen van het Waterschap rechtvaardigen niet een verstrekkende gedeeltelijke ontbinding, waarbij de verplichtingen van Besix wegvallen en de vorderingen van Besix op het Waterschap blijven bestaan;

7) Besix vordert nakoming van verbintenissen tot betaling van bouwtermijnen die bij ontbinding onderhevig zijn aan ongedaanmaking.

5.29.

Omdat de vordering tot gedeeltelijke ontbinding samenhangt met de meeste andere kwesties, kan de rechtbank daarover pas beslissen nadat zij over de andere kwesties heeft beslist. De rechtbank zal hierna eerst de andere kwesties beoordelen en daarbij uitgaan van de contractuele verplichtingen uit de basisovereenkomst. Daarna zal de rechtbank de vordering tot gedeeltelijke ontbinding beoordelen.

Vorderingen in verband met wijzigingen van het ontwerp

5.30.

Besix vordert in conventie (samengevat):

II. verklaring voor recht dat

i) Besix DB 2.0 ten onrechte en onnodig, althans zonder rechtsgrond, als wijziging ex § 15 UAV-GC 2005 heeft ingediend;

ii) aan de acceptatie van DB 2.0 door het Waterschap elke rechtskracht komt te ontvallen; en

iii) Besix niet gehouden is DB 2.0 te (doen) realiseren en opleveren;

V. het Waterschap te gebieden VTW138 als wijziging op de basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk aan Besix te verklaren de consequenties daarvan te dragen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 25.000, per dag dat een overtreding voortduurt;

VI. het Waterschap te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000, als vergoeding voor de door Besix te verrichten werkzaamheden voor de uitvoering van VTW 138.

VII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de samenstelling van het influent, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

VIII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie van extern aangevoerd slib, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

IX. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake legionella, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen.

5.31.

Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van het Waterschap vallen en dat die problemen moeten worden opgelost door het opdragen van VTW-138 door het Waterschap aan Besix, waarbij de uitvoeringskosten voor rekening van het Waterschap komen. Dat voert Besix ook als verweer in reconventie.

5.32.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de EssDe®-problematiek:

9. voor recht te verklaren dat het niet-functioneren van de EssDe®-technologie op de RWZI Den Bosch, in de verhouding tussen het Waterschap en Besix, uitsluitend is toe te rekenen aan Besix;

10. Besix te veroordelen tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot het onverminderd voortzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden teneinde te kunnen komen tot oplevering van het werk, in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

5.33.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de onjuistheden in de Vraagspecificatie

11. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

16. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de influentsamenstelling, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

19. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen.

5.34.

Het Waterschap legt aan die vorderingen in reconventie ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van Besix vallen en dat die problemen moeten worden opgelost doordat Besix haar ontwerp aanpast en die wijziging van het ontwerp voor eigen rekening uitvoert. Dat voert het Waterschap ook als verweer in conventie.

5.35.

Beide partijen stellen dus vorderingen in die verband houden met de aanpassingen van het ontwerp die nodig zijn in verband met de EssDe®-problematiek (de vorderingen II, V en VI van Besix en de vorderingen 9 en 10 van het Waterschap). Besix stelt ook nog vorderingen in die moeten leiden tot aanpassing van het ontwerp in verband met de geurproblematiek, de legionellaproblematiek en de influentsamenstelling (de vorderingen VII tot en met IX en vordering V tot het opdragen van VTW-138, die ook die kwesties betreft). Het Waterschap vordert in verband met die drie kwesties alleen negatieve verklaringen voor recht. Zelf vordert het Waterschap geen aanpassing van het ontwerp in verband met die drie kwesties, maar alleen schadevergoedingen.

De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

De verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek

5.36.

Bij de mondelinge behandeling heeft Besix erkend dat EssDe® nu niet functioneert en ook niet op korte termijn zal gaan functioneren. Besix en het Waterschap zijn het er daarom over eens dat met een renovatie die is gebaseerd op EssDe®, niet kan worden voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Dat betekent dat de rechtbank niet meer hoeft in te gaan op de rapporten van prof. [E] over EssDe® die door Besix zijn overgelegd.

5.37.

Volgens artikel 2.1 van de basisovereenkomst hield het overeengekomen werk in “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch”. In artikel 3.1 van de basisovereenkomst is bepaald dat Besix het werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de contractdocumenten, waaronder de Vraagspecificatie en de Aanbieding. De opdracht van het Waterschap aan Besix hield daarmee niet alleen in dat Besix een gerenoveerde RWZI moest opleveren die voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie, maar ook dat Besix de renovatie moest uitvoeren overeenkomstig haar Aanbieding en dus overeenkomstig haar Voorlopig Ontwerp. De basisovereenkomst was daarmee gebaseerd op twee pijlers: de Vraagspecificatie en de gekozen technologie van EssDe® (en DEMON®). Duidelijk is dat Besix een renovatie op basis van die twee pijlers niet kan uitvoeren. Als in de waterlijnen de (niet werkende) EssDe®-technologie wordt gebruikt, dan kan de RWZI niet aan de eisen uit de Vraagspecificatie voldoen. Als gekozen wordt voor een andere technologie waarmee wel aan die eisen uit de Vraagspecificatie kan worden voldaan, dan wordt niet voldaan aan de pijler van EssDe®.

5.38.

Besix stelt zich op het standpunt dat de onmogelijkheid om het werk op basis van artikel 2.1 van de basisovereenkomst uit te voeren, de nakomingsvordering van het Waterschap teniet doet gaan. Besix meent dat bij een oplossing op basis van een andere technologie (zoals DB 2.0) sprake is van een wezenlijke wijziging, die moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het Waterschap heeft volgens Besix uitdrukkelijk gekozen voor EssDe® en daarmee de oplossingen van andere gegadigden afgewezen.

5.39.

Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de ongeschiktheid van EssDe® tot gevolg heeft dat Besix verplicht is haar ontwerp te wijzigen en daarbij EssDe® te vervangen door een andere technologie. Het Waterschap wijst erop dat § 15 UAV-GC 2005 uitdrukkelijk voorziet in een mogelijkheid tot wijziging van het ontwerp op verzoek van de opdrachtnemer, als die tot de ontdekking komt dat zijn ontwerp niet aan de eisen van de opdrachtgever voldoet. Volgens het Waterschap kan de overeenkomst na een dergelijke wijziging gewoon worden nagekomen. Het Waterschap meent dat, als Besix serieus meent dat DB 2.0 een wezenlijke wijziging zou betekenen, het Besix vrij staat om een aanpassing voor te stellen die geen wezenlijke wijziging inhoudt.

5.40.

Op grond van § 4 lid 1 UAV-GC 2005 betekent de omstandigheid dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie, dat bij oplevering op basis van EssDe® sprake zal zijn van een gebrek. De omstandigheid dat de gunning van het werk aan de Combinatie neerkomt op een keuze voor EssDe®, betekent niet dat dit gebrek aan het Waterschap kan worden toegerekend. Het gebrek moet aan Besix worden toegerekend, omdat zij in het Voorlopig Ontwerp bij haar Aanbieding heeft gemeld dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. Die melding blijkt achteraf onjuist, niet alleen omdat EssDe® ongeschikt is gebleken om aan de effluentnormen te kunnen voldoen, maar ook omdat EssDe® al sinds 2012 niet meer in Strass werd toegepast en zich daarom daar ook niet had kunnen bewijzen. Het is daarom aan Besix toerekenbaar dat het Waterschap op basis van onjuiste informatie voor de EssDe®-technologie heeft gekozen. Dat betekent dat vordering V van Besix wat betreft EssDe® moet worden afgewezen (en daarmee ook de daarop voortbordurende vordering VI) en dat vordering 9 van het Waterschap toewijsbaar is.

5.41.

De volgende vraag is of Besix kan worden verplicht om dat gebrek te herstellen door een VTW op de voet van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen voor een wijziging van het ontwerp.

5.42.

De rechtbank constateert dat § 15 UAV-GC 2005 naar de letter alleen de rechten van de opdrachtnemer regelt en niet de plichten. Wat betreft de plichten van de opdrachtnemer is allereerst van belang § 4 lid 5 UAV-GC 2005: “De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.”. De regeling voor de aannemingsovereenkomst in Boek 7 BW en het algemene contractenrecht in Boek 6 BW bevatten geen speciale regeling voor een geval als dit waarin vaststaat dat op basis van de overeengekomen technologie het werk niet overeenkomstig de overeengekomen eisen tot stand kan worden gebracht. Partijen hebben niet gesteld dat er in de aannemingswereld een gebruik is voor de oplossing van dat soort problemen. Niettemin rust op een aannemer de algemene verplichting het overeengekomen werk tot stand te brengen en indien dat niet mogelijk is op basis van de door deze zelf aangedragen technologie, dan rust op de aannemer in beginsel de verplichting het overeengekomen resultaat op een andere wijze tot stand te brengen. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat het gebrek aan Besix toerekenbaar is en op haar rust in beginsel de verplichting te voldoen aan de overeengekomen eisen uit de Vraagspecificatie. Voor zover dat al niet rechtstreeks uit de aanneming van werk voortvloeit moet dit worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid van § 4 lid 5 UAV-GC 2005 en artikel 6:2 BW.

Indien zou moeten worden aangenomen dat onder het werk zelf ook de bij de overeenkomst voorziene wijze van uitvoering zou moeten worden begrepen – en dus de toepassing van de EssDe®-technologie – en daarom het werk naar achteraf is gebleken op die wijze niet kan worden uitgevoerd, dan is sprake van een onvoorziene omstandigheid die noopt tot aanpassing van het ontwerp. Anders dan Besix kennelijk veronderstelt kan zij zich onder de toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 niet van de totstandbrenging van de rioolwaterzuiveringsinstallatie met de in de Vraagspecificatie gestelde eisen ontdoen met het argument dat met de door haarzelf voorgestelde technologie niet het gewenste resultaat kan worden bereikt. De paragrafen 14 en 15 van deze voorwaarden voorzien juist in de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen in het werk en de financiële consequenties worden geregeld in de paragrafen 44 en 45. Daarbinnen past dat wijzigingen die noodzakelijk worden door een aan Besix te wijten of toe te rekenen feit of omstandigheid voor haar rekening komen, voor zover redelijk.

5.43.

Van belang is verder dat de ongeschiktheid van EssDe® pas is gebleken toen het werk al vrijwel volledig was uitgevoerd. Als die ongeschiktheid al voor de start van de uitvoering of snel na die start zou zijn gebleken, dan zou de redelijkheid en billijkheid van beide partijen hebben gevergd dat ze de basisovereenkomst ongedaan zouden maken, zodat het Waterschap een nieuwe aanbestedingsprocedure kon starten waarin het Waterschap voor renovatie op basis van een andere technologie kon kiezen. Dat is nu niet meer mogelijk, omdat het werk (bijna) volledig is uitgevoerd en de RWZI daardoor niet meer in dezelfde toestand verkeert als bij het aangaan van de basisovereenkomst. Nu is alleen maar een oplossing mogelijk waarbij het door de Combinatie uitgevoerde werk geheel of grotendeels in stand blijft, zoals bij DB 2.0 ook het geval is. Een nieuwe aanbestedingsprocedure voor een renovatie op basis van een andere technologie is alleen mogelijk als Besix dat uitgevoerde werk ongedaan maakt. Dat kan in redelijkheid en billijkheid van geen van partijen worden verlangd (vgl. 7:759 lid 2 BW). De bestaande contractuele verhouding is dan ook bepalend voor de rechten en verplichtingen die op partijen rusten en een oplossing voor de ontstane problematiek moet ook binnen dat contractuele kader plaatsvinden.

5.44.

De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost. Uit § 15 lid 3 onder a UAV-GC 2005 volgt dat ook de UAV-GC 2005 een dergelijke oplossing minst genomen ondersteunt en daarvoor een procedure in het leven is geroepen. Anders dan door Besix naar voren is gebracht, is dan geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar voldoet zij hiermee aan haar reeds bestaande contractuele verplichtingen jegens het Waterschap, dan wel past dit in de systematiek van de UAV-GC 2005.

5.45.

De redelijkheid en billijkheid eist echter ook dat het Waterschap onder omstandigheden tot op zekere hoogte financieel bijdraagt in de kosten van uitvoering van dat nieuwe ontwerp. In DB 2.0 is bijvoorbeeld gekozen voor het bouwen van een ca. € 20.000.000, kostende nieuwe zesde conventionele waterlijn van ca. 18.000 m3, die bijna even groot is als de gerenoveerde vier oude waterlijnen en de door Besix gebouwde nieuwe vijfde waterlijn van samen ca. 20.000 m3. Voor de hand ligt dat, als het Waterschap bij de aanbesteding direct zou hebben gekozen voor een renovatie op basis van zes waterlijnen van ca. 38.000 m3, het Waterschap daarvoor veel meer had moeten betalen dan de prijs van ca. € 40.000.000, die het met Besix is overeengekomen.

Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0

5.46.

Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. Daaruit volgt dat het Waterschap ten onrechte Besix via het kort geding heeft gedwongen om een nieuw Definitief Ontwerp
op basis van DB 2.0op te stellen en op de voet van § 15 UAV-GC 2005 ter acceptatie in te dienen. Het plan voor DB 2.0 was gemaakt op basis van de Procesafspraken, maar die waren verlopen zodat het Waterschap daarvan geen nakoming meer kon en kan vorderen. Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.

5.47.

De vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) is daarom toewijsbaar.

5.48.

De vordering 10 van het Waterschap (veroordeling Besix tot nakoming van de basisovereenkomst door voortzetting van haar (ontwerp)werkzaamheden en oplevering, in overeenstemming met de eisen van de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.

De vorderingen in verband met het kort geding-vonnis

5.49.

In het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020 werd Besix veroordeeld om binnen één maand na betekening van dat vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor iedere dag dat zij niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum van € 1.000.000,. Dit vonnis werd op 16 oktober 2020 aan Besix betekend.

5.50.

Besix diende op 12 november 2020 (binnen de termijn van één maand) twee VTW’s in, en wel VTW-147 in de zin van § 14 UAV-GC 2005 en VTW-148 in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (prod. W-45). VTW-148 was een kopie van VTW-147 met als enig verschil dat op pagina 1 was aangekruist dat het op een wijzigingsvoorstel in de zin van § 15 UAV-GC 2005 betrof. Het Waterschap reageerde dat VTW-148 niet voldeed aan het kort geding-vonnis, omdat de aanneemsom daarin werd verhoogd met € 20.035.580, (en het dus feitelijk een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 betrof) en omdat Besix een wijziging van de overeenkomst voorstelde waarbij het Waterschap afstand zou moeten doen van al zijn rechten in verband met DB 1.0.

5.51.

Op 25 november 2020 diende Besix versie 2.0 van VTW148 in (prod. W-51). Het Waterschap reageerde dat deze versie nog steeds niet kon worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, omdat Besix de verantwoordelijkheid voor de systeemkeuze voor de zesde waterlijn bij het Waterschap legde terwijl de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor een door hem voorgestelde wijziging, en omdat Besix aangaf dat nog overleg nodig was over nuancering van artikelen uit de basisovereenkomst, terwijl de opdrachtnemer in een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005 precies moet aangeven welke aanpassingen nodig zijn.

5.52.

Op 8 december 2020 diende Besix de derde versie van VTW-148 in (prod. W-53). Die werd door het Waterschap wel geaccepteerd.

5.53.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

1. het bedrag aan dwangsommen dat Besix op grond van het kortgedingvonnis heeft verbeurd, vast te stellen op € 525.000,;

2. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 525.500, aan verbeurde dwangsommen.

5.54.

Het Waterschap legt aan die vorderingen ten grondslag dat Besix uiterlijk 16 november 2020 aan het kort geding-vonnis had moeten voldoen maar daaraan pas heeft voldaan met haar derde versie van VTW-148 van 8 december 2020, zodat Besix dwangsommen over 22 dagen van totaal € 525.000, heeft verbeurd.

5.55.

Besix voert het volgende verweer.

Besix heeft met de eerste versie van VTW-148 tijdig en volledig voldaan aan de veroordeling in het kort geding-vonnis. In die veroordeling schuilt een tegenstrijdigheid, omdat met DB 2.0 niet kan worden voldaan aan alle eisen van de basisovereenkomst, waaronder de eisen uit de Vraagspecificatie. De basisovereenkomst en de Vraagspecificatie moesten daarom worden aangepast. In DB 2.0 werd ook voldaan aan nieuwe eisen van het Waterschap op basis van voortschrijdend inzicht. De prijsconsequenties daarvan moeten voor rekening van het Waterschap komen. Al die onderwerpen konden worden besproken in het overleg dat op grond van § 23 lid 11 UAV-GC 2005 onderdeel uitmaakt van de acceptatieprocedure. Alleen omdat het Waterschap ervoor koos die acceptatieprocedure niet te doorlopen maar ging dreigen met dwangsommen, heeft Besix de tweede en derde versie van VTW-148 ingediend.

5.56.

De rechtbank stelt voorop dat een voorlopige voorziening in een kortgedingvonnis eindigt als de bodemrechter anders oordeelt (zoals ook in dit geval), maar dat dit andersluidend oordeel de verschuldigdheid van al verbeurde dwangsommen niet opheft. Het heeft in beginsel wel tot gevolg dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf daarmee onrechtmatig jegens de wederpartij heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade. (Zie voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1984, NJ 1985/547).

5.57.

Met het Waterschap is de rechtbank van oordeel dat de eerste versie van VTW-148 feitelijk neerkomt op een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005. Weliswaar is op pagina 1 vermeld dat het gaat om een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, maar op pagina 3 is vermeld dat de basisovereenkomst moet worden gewijzigd in die zin dat de aanneemsom wordt verhoogd met € 20.035.580,--. De kosten van uitvoering van de VTW zouden daarmee volledig voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever komen (en niet slechts het deel dat volgens Besix nieuwe wensen van het Waterschap betreft), terwijl bij een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 de kosten voor rekening van de opdrachtnemer komen. Besix voldeed daarom met de eerste versie van VTW-148 niet aan het kortgedingvonnis.

5.58.

In de tweede versie van VTW148 van 25 november 2020 is de verhoging van de aanneemsom geschrapt en is in het midden gelaten voor wiens rekening de uitvoeringskosten moeten komen. Deze versie kan daarom wel worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005. Dat deze versie bepalingen bevatte die het Waterschap niet bevielen, betekent niet dat Besix daardoor niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. In dat vonnis zijn geen eisen gesteld aan de inhoud van de VTW die Besix ter acceptatie moest indienen. Het is ook duidelijk dat DB 2.0 alleen maar kan worden uitgevoerd als de basisovereenkomst wordt aangepast. Het stond Besix vrij om daarvoor voorstellen te doen die voor haar gunstig waren en daarover het overleg van de acceptatieprocedure af te wachten.

5.59.

Besix heeft daarom met de tweede versie van VTW-148 van 25 november 2020 wel voldaan aan het kort geding-vonnis. Besix had uiterlijk 16 november 2020 aan dat vonnis moeten voldoen, zodat zij de dwangsom van € 25.000, heeft verbeurd over negen dagen, totaal € 225.000,.

5.60.

De vorderingen 1 en 2 van het Waterschap kunnen daarom tot het bedrag van € 225.000, worden toegewezen. Het meerdere moet worden afgewezen.

5.61.

Besix vordert op haar beurt in conventie (samengevat):

III. verklaring voor recht dat het Waterschap jegens Besix onrechtmatig heeft gehandeld door tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis en aansprakelijk is voor de door Besix daardoor geleden schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat.

5.62.

Besix legt aan die vordering ten grondslag dat het Waterschap Besix ten onrechte heeft gedwongen het Definitief Ontwerp DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen. Het Waterschap betwist dat.

5.63.

De rechtbank stelt vast dat het Waterschap inderdaad Besix ten onrechte heeft gedwongen DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen, omdat het Waterschap dat specifieke ontwerp niet kon afdwingen. De rechtbank verwijst daarvoor naar hetgeen zij daarover onder 5.46 heeft overwogen. Dat betekent dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kortgedingvonnis te dwingen.

5.64.

De rechtbank zal haar definitieve beslissing over de onrechtmatigheid en over vordering III van Besix aanhouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is. Bovendien zijn de schadevorderingen op de mondelinge behandeling niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen nog in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.

De vorderingen tot schadevergoeding in verband met EssDe®

5.65.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

8. voor recht te verklaren dat Besix jegens het Waterschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de basisovereenkomst, door het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst daaraan stelt, op te leveren, en dat Besix daarom verplicht is de schade van het Waterschap te vergoeden, nader op te maken bij staat.

5.66.

De gevorderde verklaring voor recht over de tekortkoning van Besix is toewijsbaar, omdat het aan Besix toerekenbaar is dat niet is voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank begrijpt dat het Waterschap met het tweede deel van vordering 8 beoogt dat Besix wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De schadevorderingen zijn bij de mondelinge behandeling niet extensief besproken. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over het schadedeel van vordering 8.

De legionella-problematiek (discussiepunten IV en III)

De feiten

5.67.

Het Waterschap heeft in de Vraagspecificatie geen eisen opgenomen in verband met legionella. Partijen zijn het erover eens dat het risico van legionella ten tijde van de aanbestedingsprocedure en het sluiten van de basisovereenkomst wel algemeen bekend was, maar dat dit toen niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s. Sinds november 2012 waren werkgevers op grond van de Arbeidsomstandighedenwet wel verplicht om ook voor RWZI’s in een risico-inventarisatie en -evaluatie rekening te houden met legionella, maar andere soorten wet- en regelgeving in verband met legionella bij de exploitatie van RWZI’s (bijvoorbeeld in de Wet Milieubeheer) bestonden niet en bestaan overigens nog steeds niet.

5.68.

Medio 2018 kwamen er aanwijzingen dat de veteranenziekte in een aantal gevallen was veroorzaakt door legionella afkomstig van waterzuiveringsinstallaties. Het RIVM ging daarna RWZI’s controleren op legionella en dat werd met name aangetroffen in RWZI’s met een DEMON®-installatie in de sliblijn. De optimale temperatuur voor een DEMON®-installatie is door het STOWA^[2]vastgesteld op 30 tot 40 °C en legionella groeit het beste bij een temperatuur tussen 32 en 42 °C. Legionella wordt onderverdeeld in serotypen, waarvan de ergste serotype 1 is, die de veteranenziekte kan veroorzaken.

5.69.

Op 10 december 2018, toen de twee DEMON®-reactoren in de sliblijn al door de Combinatie waren gerealiseerd, werd ook in de RWZI ’sHertogenbosch een hoeveelheid legionella aangetroffen die hoger was dan de norm van <100 KVE/liter die voor drinkwater is toegestaan. De GGD oordeelde het gezondheidsrisico klein, omdat het ging om een relatief lage aangetroffen concentratie van minder ernstige serotypen, maar de GGD adviseerde het Waterschap toch om de DEMON®-bassins af te dekken.

5.70.

Bij brief van 12 december 2018 (prod. B-106 en W-97) sommeerde het Waterschap de Combinatie om per ommegaande zorg te dragen voor het volledig afdekken van de DEMON®-installatie en uiterlijk 17 december 2018 een oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella binnen de normen. Bij brief van 13 december 2018 (prod. W-98) accepteerde de Combinatie de opdracht om de DEMON®-installatie af te dekken als opgedragen werk in de zin van § 14 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van het Waterschap). De Combinatie zou uiterlijk op 17 december 2018 met de uitvoering beginnen, maar dat gebeurde niet omdat het Waterschap weigerde de kosten te betalen. Het Waterschap kondigde aan dat het zo nodig zelf een derde voor rekening van de Combinatie zou inschakelen, die voor € 100.000, de twee reactoren kon afdekken met een tentconstructie (prod. W-99), maar dat ging niet door omdat partijen dezelfde dag afspraken dat de Combinatie de leiding zou krijgen over de vervolgstappen om de aanwezigheid van legionella in de DEMON®-reactoren te beheersen (prod. W-103). De Combinatie kondigde aan dat zij daarvoor een weloverwogen plan wilde maken na onderzoek naar de veiligheids- en gezondheidsrisico’s voor de medewerkers van Besix en het Waterschap en na onderzoek naar de gevolgen van een overkapping voor de werking van de DEMON®-reactoren (prod. W-103).

5.71.

De GGD herhaalde op 21 december 2018 (citaat in prod. W-104) haar advies om de DEMON®-reactoren uit voorzorg af te dekken, ook als bij toekomstige metingen geen legionella meer werd aangetroffen. Het treffen van afdekkingsmaatregelen zou dan minder acuut zijn, maar de ervaring van de GGD leerde dat het niet zozeer de vraag was of in warmwaterbassins een legionella besmetting kan optreden, maar wanneer.

5.72.

De Combinatie deelde in een e-mail van 3 januari 2019 (prod. W-104) dat zij in overleg met Hydroscope direct de volgende maatregelen verder zou effectueren:

- een duidelijkere zone rondom de DEMON®-installatie waarbinnen persoonlijke beschermingsmiddelen verplicht zijn;

- frequente metingen (1x per week);

- een ontwerptraject voor definitieve maatregelen;

- het ontwerpen van een acute tijdelijke maatregel indien er onverwacht grote overschrijdingen worden gemeten.

5.73.

Bij wijze van definitieve oplossing koos de Combinatie voor het Hexoshield afdekkingsysteem, dat is een deken van drijvende ballen op het slib die ervoor zorgt dat er minder aerosolen boven de DEMON®-reactoren worden gevormd. Die ballen zouden pas op 23 mei 2019 in de haven van Rotterdam aankomen.

5.74.

In april 2019 mat het Waterschap een zeer grote hoeveelheid (130 miljoen KVE/l) legionella van het ergste serotype 1. Het Waterschap drong er in een email van 14 april 2019 op aan dat de Combinatie maatregelen zou treffen (prod. W-105). De Combinatie reageerde op 15 april 2019 dat zij de komst van de ballen niet langer zou afwachten, maar direct voor een tijdelijke afdekking zou zorgen en als dat niet genoeg zou blijken, de DEMON®-reactoren zou stilzetten (prod. W-106).

5.75.

Op 23 april 2019 sommeerde het Waterschap de Combinatie om binnen drie weken de legionella blijvend tot binnen de normen te hebben teruggedrongen (prod. W-107). De Combinatie reageerde op 30 april 2019 (prod. W-108) dat zij zelf geen 130 miljoen KVE/l van serotype 1 had gemeten en dat Hydroscope op 11 april 2019 alleen 17,3 miljoen KVE/l van andere serotypen in DEMON®-reactor 1 had gemeten en in de lucht boven de DEMON®-installatie helemaal geen legionella had aangetroffen. Hydroscope concludeerde dat medewerkers uit voorzorg persoonlijke beschermingsmiddelen moesten gebruiken, maar dat er geen gevaar was voor de omgeving. De Combinatie wees er ook op dat er in de basisovereenkomst en in de geldende regelgeving geen eisen waren gesteld over de toegestane concentraties en het beheer van legionella op afvalwaterzuiveringen. De Combinatie wees er op dat zij inmiddels op verzoek van het Waterschap ook DEMON®-reactor 2 had afgedekt, ook al was daarin geen legionella gemeten. De Combinatie verzocht het Waterschap dat met een VTW op te dragen.

5.76.

Daarna volgde correspondentie over de verantwoordelijkheid voor het treffen van maatregelen en wie die maatregelen moesten betalen. De Combinatie adviseerde het Waterschap om de temperatuur van de DEMON®-installatie op 25 °C te houden.

5.77.

Op 6 juni 2019 (prod. W-112) meldde de Combinatie dat er geen verhoogde concentraties legionella meer waren gemeten en dat de Combinatie dezelfde week nog de Hexoshield afdekking op beide reactoren zou aanbrengen.

5.78.

In de Procesafspraken van 21 augustus 2019 werd overeengekomen dat kon worden besloten een of beide DEMON®-reactoren stil te leggen als de gemeten waarden legionella meer zouden bedragen dan 500 miljoen KVE/l (prod. B-108 artikel 5.1 onder e).

5.79.

Bij brief van 3 februari 2020 (prod. W-114) wees het Waterschap erop dat in DEMON®-reactor 2 een extreme hoeveelheid van 3,6 miljard KVE/l was aangetroffen (de legionella in de lucht boven de DEMON®-reactoren bleef binnen de norm voor drinkwater). Omdat dit boven de grens van de Procesafspraken lag, sommeerde het Waterschap de Combinatie om de twee DEMON®-reactoren direct uit bedrijf te nemen en uiterlijk dezelfde week een definitieve oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella tot binnen de normen.

5.80.

Bij email van 11 februari 2020 (prod. W-115) diende de Combinatie een VTW op grond van § 14 UAV-GC 2005 in voor het leeg zetten en reinigen van de twee reactoren. De Combinatie begon die dag aan het werk, maar het Waterschap reageerde dat de Combinatie het werk voor eigen rekening moest uitvoeren. De DEMON®-installatie werd na het schoonmaakwerk weer in gebruik genomen.

5.81.

Het Waterschap liet in 2020 en 2021 nog derden aanvullende werkzaamheden uitvoeren in het kader van de bestrijding van legionella (prod. W-190 en W-191).

De verantwoordelijkheid voor de legionellaproblematiek

5.82.

Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de legionellaproblematiek voor rekening en risico van Besix komt, omdat Besix verantwoordelijk is voor haar eigen ontwerp (waarin zij rekening had moeten houden met legionella) en omdat Besix tijdens de renovatie als beheerder van de installatie verantwoordelijk was voor het treffen van beheersmaatregelen.

5.83.

Besix heeft eerder in de procedure betwist dat zij nog steeds beheerder van de DEMON®-installatie was, maar zij heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. Besix betwist wel dat zij bij het ontwerp rekening had moeten houden met legionella. Besix meent dat de kosten van aanpassing van het ontwerp voor rekening van het Waterschap komen, omdat legionella bij het sluiten van de basisovereenkomst voor beide partijen onvoorzienbaar was. Besix verwijst naar § 44 UAV-GC 2005.

5.84.

Omdat legionella ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s en omdat het Waterschap zelf geen eisen in verband met legionella had opgenomen in de Vraagspecificatie, hoefde Besix in haar ontwerp geen voorzieningen in verband met legionella op te nemen. De omstandigheid dat legionella later wel een serieus probleem voor RWZI’s is gebleken, moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005. Eventuele aanpassingen van het ontwerp komen daarom voor rekening en risico van het Waterschap. De kosten van de beheersmaatregelen die Besix als beheerder heeft genomen, komen wel voor rekening en risico van Besix.

Onjuistheden in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

5.85.

Vordering IX van Besix betreft onjuistheden c.q. onvolledigheid in de Vraagspecificatie ter zake legionella. De rechtbank constateert dat Besix in VTW-138 daarvoor geen wijziging heeft gevraagd, maar alleen een wijziging in verband met de legionellaproblematiek in het algemeen.

5.86.

Duidelijk is dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. Besix heeft niet toegelicht waarom het Waterschap wel een specificatie in verband met legionella had moeten opnemen en dus de Vraagspecificatie om die reden onvolledig zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat Besix zelf heeft aangevoerd dat legionella ten tijde van de Vraagspecificatie niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s.

5.87.

Vordering IX van Besix moet daarom worden afgewezen. Vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen.

Aanpassing van het ontwerp (discussiepunt I)

5.88.

Besix vordert onder V dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen. Met VTW-138 verzocht Besix aan het Waterschap om een wijziging van het ontwerp in verband met onder meer de legionellaproblematiek aan Besix op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. Het Waterschap vordert geen wijziging van het ontwerp in verband met legionella, maar vordert alleen een schadevergoeding.

5.89.

Uit § 14 UAV-GC 2005 volgt dat het Waterschap op grond van die paragraaf geen verplichting heeft tot indiening van een VTW waarvan Besix nakoming kan vorderen. Besix kan hooguit zelf een VTW indienen en die aanmerken als een VTW die op grond van § 14 lid 3 UAV-GC 2005 voor rekening van het Waterschap komt. Die bepaling is onder meer van toepassing als sprake is van een onvoorziene omstandigheid die tot gevolg heeft dat de overeenkomst zonder ontwerpwijziging niet kan worden uitgevoerd, waarbij de financiële gevolgen van de ontwerpwijziging zijn geregeld in § 44 en 45 UAV-GC 2005.

5.90.

Er is echter geen sprake van een onvoorziene omstandigheid die een ontwerpwijziging nodig maakt. De werking van de RWZI is immers niet afhankelijk van voorzieningen in verband met legionella. Dat betekent dat het Waterschap de vrijheid heeft om te beslissen of het wijzigen van het ontwerp in verband met legionella de moeite, kosten en bouwtijd waard zijn. Als het Waterschap beslist om geen VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in te dienen, dan komen de gevolgen van die beslissing voor zijn rekening en risico.

5.91.

Vordering V van Besix moet daarom wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen.

De vorderingen tot schadevergoeding

5.92.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

20. voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van de (onderzoeken naar de) legionellaproblematiek;

21. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, nader op te maken bij staat;

22. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 700.000, op die schade.

5.93.

Uit de hiervoor genomen beslissingen vloeit voort dat Besix niet aansprakelijk is voor schade van het Waterschap als gevolg van de omstandigheid dat in het ontwerp geen rekening is gehouden met legionella, maar hooguit voor schade in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was.

5.94.

Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over de schadevorderingen van het Waterschap.

5.95.

De rechtbank merkt in dit stadium alvast op:

- dat de normen voor legionella in drinkwater weinig zeggen over de beheersmaatregelen die bij legionella in een RWZI moeten worden genomen;

- dat volgens de notitie van [A] van 4 maart 2022 (prod. W-202) Besix passende maatregelen heeft genomen, maar dat het afdekken van de installatie na meer dan zes maanden wel lang heeft geduurd;

- dat [A] in die notitie ook opmerkt dat het verlagen van de temperatuur van de DEMON®-installatie geen passende maatregel was; dat lijkt vooralsnog fataal voor het verwijt van het Waterschap dat Besix de DEMON®-installatie op een lagere temperatuur dan de ideale temperatuur volgens het STOWA had moeten laten functioneren omdat het ontwerp van Besix uitging van een temperatuur tussen 20 en 30 °C.

De geurklachten (discussiepunten II en III)

De feiten

5.96.

Voor de gerenoveerde RWZI ’sHertogenbosch was een omgevingsvergunning nodig, waarin ook de maximaal toegestane geuremissie werd bepaald. Op grond van de overeenkomst was Besix verantwoordelijk voor het verkrijgen van en blijven voldoen aan die omgevingsvergunning.

5.97.

Vóór de aanbestedingsprocedure gaf het Waterschap aan [A] opdracht om een geuronderzoek uit te voeren in het kader van de Milieueffectrapportage. Nieuw element voor de geuremissie was dat het Waterschap na de renovatie extern slib van andere RWZI’s zou gaan lossen en verwerken. [A] bracht daarover op 30 september 2013 een geurrapport uit (prod. W-62). [A] ging ervan uit dat het externe slib volledig zou worden gelost binnen een gesloten slibgebouw (ook slibhal genoemd) en dat de geurbehandelingsinstallatie in staat moest zijn om 95% van de geur te verwijderen. [A] baseerde haar berekeningen voor het extern slib op het STOWA-rapport 2004-09 “Stankoverlast en -bestrijding bij de verlading van ontwaterd slib” (prod. W-63).

5.98.

In de Vijfde Nota van Inlichtingen (prod. W-64) is opgenomen de vraag “Zijn er eisen gesteld aan het afladen van een vrachtauto in een gesloten gebouw? Wij konden die niet vinden.” Het Waterschap antwoordde daarop:

“Het systeem dient te voldoen aan de wettelijke eisen ten aanzien van de geuremissies. Ook voor het personeel dient het een veilige en gezonde werkplek te zijn (arbo-richtlijn).

Bij de verlading van ontwaterd slib kunnen aanzienlijke stankexplosies optreden. Zie bijvoorbeeld STOWA 2004-09 voor achtergrondinformatie.”

5.99.

Ook Besix ging in haar Voorlopig Ontwerp uit van het lossen binnen een gesloten slibgebouw en van de gegevens van het STOWA-rapport 2004-09. Besix ging er op basis van geuremissiekengetallen uit de Nederlandse Emissie Richtlijn van uit dat in het slibgebouw sprake zou zijn van een geurproductie van 5,8 MouE/uur, die met een luchtbehandelingsinstallatie zou worden verminderd naar 0,58 MouE/uur.

5.100. Besix verzocht aan [A] om haar geurrapport aan te passen aan het Voorlopig Ontwerp. [A] deed dat op 4 augustus 2015 en 9 oktober 2015 (bijlage in prod. W-65). In het rapport van 9 oktober 2015 toetste [A] de effecten van de renovatie op basis van het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] berekende de geurproductie in het slibgebouw aan de hand van geuremissiekengetallen die gebaseerd waren op het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] ging ervan uit dat de emissie bij het verladen van extern slib gedurende 2.000 uur per jaar optrad (40 vrachten per week gedurende 50 weken per jaar), dat een nageschakelde techniek (actief koolfilter) een minimaal verwijderingsrendement had van 95% en dat de restemissie van de slibverlading daarmee kwam op 13,36 MouE/uur. [A] concludeerde dat aan de richtwaarden werd voldaan.

5.101. Besix diende namens het Waterschap een aanvraag in voor een nieuwe omgevingsvergunning, die op 14 januari 2016 werd verleend (prod. W-66). In het besluit werd bepaald dat de geuremissiesituatie moest voldoen aan het rapport van [A] van 9 oktober 2015 en met name de tabellen 5.1 en 5.2. Besix startte daarna met de renovatie.

5.102. Besix verving in haar Definitief Ontwerp het lossen binnen een gesloten slibgebouw door het lossen buiten een open slibgebouw. In het slibgebouw zouden deuren met rolluiken komen. De vrachtwagens met extern slib zouden met de achterkant naar een deur rijden en dan het slib via de deur met geopend rolluik in een slibstortbunker storten. Tijdens het lossen van extern slib zou tijdelijk een ventilatiesysteem worden geactiveerd dat de lucht bij de opening van de slibstortbunker zou afzuigen en via een actief koolfilter zou zuiveren. Dat actief koolfilter werd daarnaast continu gebruikt voor de zuivering van de lucht uit een slibmenger. Daarnaast was er nog een ventilatiesysteem voor het hele slibgebouw, dat voortdurend actief was. Dit ventilatiesysteem zoog de lucht af naar een lavafilter.

5.103. Het Waterschap keurde dit onderdeel van het Definitief Ontwerp goed. Het Waterschap wees er daarbij op dat geurexplosies bij het storten van slib in de bunker voorkomen moesten worden (prod. W-27).

5.104. Besix begon in mei 2016 met haar werkzaamheden aan de slibhal. [A] bracht op 14 november 2017 een bijgewerkte versie uit van haar geurrapport van 9 oktober 2015 (prod. W-67). Ook in die nieuwe versie werd uitgegaan van een verwijderingsrendement van 95% en een restemissie van de slibverlading van 13,36 MouE/uur. Kennelijk werd hierna een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd en verleend, gebaseerd op het rapport van [A] van 14 november 2017.

5.105. In augustus 2018 werd de nieuwe slibhal in gebruik genomen, waarna het Waterschap begon met de aanvoer en verwerking van extern slib. Vanaf 15 september 2018 ontving het Waterschap in toenemende mate klachten over stankoverlast uit de wijk Maaspoort, die dicht bij de RWZI ’sHertogenbosch ligt.

5.106. Het Waterschap schakelde [A] in, die op 24 oktober 2018 rapporteerde (prod. W-71). [A] voerde computersimulaties met CFD-software uit en liet ook vier praktijkmetingen uitvoeren. De eerste CFD-analyse liet zien dat er al na 1 seconde een gaswolk ontstond die boven de stortbunker uitkwam, dat de wolk na 10 seconden buiten het gebouw trad en daarna verder naar buiten kwam en dat de afzuiging 3 minuten na het einde van het storten de stortbunker redelijk vrij had gemaakt, maar de wolk buiten het gebouw niet naar binnen zoog. De gaswolk buiten het gebouw is ook te zien op de afbeeldingen 3a tot en met 3e in het rapport. Bij de volgende analyses concentreerde [A] zich op de gaswolk binnen het slibgebouw. [A] concludeerde dat de bestaande afzuiging van de stortbunker tijdens het storten van slib niet in staat was de hele gaswolk in de stortbunker te houden, zodat het hele slibgebouw met een gaswolk werd gevuld. [A] adviseerde daarom om de afzuigcapaciteit van de stortbunker te vergroten om de gaswolk in de bunker te houden.

5.107. Op 28 januari 2019 verrichtte Buro Blauw onder accreditatie van [F] in opdracht van het Waterschap metingen van de geuremissie van de lucht bij de slibstortbunker nadat die was gereinigd door het actief koolfilter en van de lucht uit de slibhal nadat die was gereinigd door het lavafilter. Buro Blauw rapporteerde daarover op 7 februari 2019 (prod. W-68). [F] bracht op 14 februari 2019 een conceptnotitie uit (prod. B-100) en een toetsdocument (prod. W-69) en op 26 februari 2019 een definitieve notitie (prod. W-70). De geuremissie van de lucht die door het actief koolfilter was gereinigd, werd gemeten op ca. 65 MouE/uur, vele malen hoger dan de 13,36 MouE/uur waarvan was uitgegaan in het rapport van [A] . De geuremissie van de lucht die door het lavafilter was gereinigd, werd gemeten op ca. 376 MouE/uur. Dat was vele malen hoger dan de geurproductie in het slibgebouw (de geur vóór reiniging door het lavafilter) van 5,8 MouE/uur, waarvan Besix in haar berekeningen voor haar ontwerp was uitgegaan (en die volgens het ontwerp na reiniging 0,58 MouE/uur had moeten bedragen).

5.108. Onderaannemer [C] stelde op 28 februari 2019 een notitie op (prod. W-75). [C] merkte op dat het een algemeen aanvaarde werkwijze is om uit te gaan van de kengetallen uit de rapportage STOWA 2004-09, dat een lavafilter en een koolstoffilter algemeen erkend zijn als best beschikbare technieken en dat ook de gebruikte verwijderingsrendementen realistisch zijn, zodat niet kon worden verwacht dat er een overschrijding van de geuremissie zou optreden. [C] stelde voor onderzoek te doen en daarna vast te stellen waardoor de overschrijding werd veroorzaakt.

5.109. Onderaannemer Sweco stelde op 28 februari 2019 een notitie op (prod. B-101), waarin zij concludeerde dat de gemeten emissie ná luchtbehandeling 70 maal hoger was dan de geurproductie vóór luchtbehandeling waarvan in het ontwerp was uitgegaan. Omdat de belangrijkste aanpassing in de sliblijn ten opzichte van de oude situatie de aanvoer van ontwaterd extern slib was (dat op de RWZI ’sHertogenbosch werd verdund met digestaat en daarna vergist), zouden met name de stappen voor de vergisting volgens Sweco goed verantwoordelijk kunnen zijn voor de onverwacht hoge geurproductie die was gevonden.

5.110. Besix liet een onderzoek uitvoeren door Olfasense B.V., die op 28 maart 2019 rapporteerde (prod. B-102 en W-76). Olfasense voerde nieuwe metingen uit, waarbij ook de geuremissie van ongereinigde lucht vóór de filters werd gemeten.

De metingen bij het actief koolfilter toonden een geuremissie van de gereinigde lucht van 0,20 MouE/uur tijdens het lossen van extern slib (“hoog debiet”), waarmee 99,9% van de geur was verwijderd. Als het actief koolfilter alleen werd gebruikt voor de lucht van de slibmenger (“laag debiet”), was de geuremissie van de gereinigde lucht 0,06 MouE/uur, waarmee 99,8% van de geur was verwijderd. Daarmee was de werking van het actief koolfilter uitstekend. Wel meldde Olfasense dat bij het inschakelen van het hoge debiet de slibmenger klaarblijkelijk minder goed werd afgezogen, waardoor er tijdens het lossen van een vrachtwagen nauwelijks ammoniak en zwavelwaterstof uit de lucht van de menger werd verwijderd (bij laag debiet werd de ammoniak wel voor meer dan 90% afgevangen). Olfasense constateerde dat het hoge debiet door het actief koolfilter met 1.234 m3/uur aanzienlijk lager was dan het geïnstalleerde debiet van 2.000 m3/uur. Mogelijk speelde een verhoogde weerstand door de aanwezigheid van condenswater in het filter daarbij een belangrijke rol.

Olfasense merkte verder nog op dat het lossen van een vrachtwagen heel goed benedenwinds te ruiken was en dat de verhoogde afzuiging van de geopende slibbunker op die momenten duidelijk tekort schoot. Onduidelijk was of dat probleem kon worden opgelost door het afzuigdebiet door het actief koolfilter op hoge stand te verhogen naar de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur.

De geuremissie van de door het lavafilter gereinigde lucht bleek 986 MouE/uur, vrijwel gelijk aan de geuremissie van de ongereinigde lucht vóór dat lavafilter. Daarmee was het rendement van het lavafilter wat betreft de geur nihil. Het lavafilter verwijderde wel alle ammoniak uit de lucht, maar het verwijderingsrendement voor zwavelwaterstof was maar 47%. Ook andere componenten werden in het geheel niet verwijderd. Olfasense concludeerde dat de werking van het lavafilter was verstoord door de aanwezigheid van de ammoniak die tijdens het lossen van een vrachtwagen niet uit de lucht van de slibmenger werd verwijderd. De meest eenvoudige manier om dat op te lossen was het installeren van een voorreiniging vóór het lavafilter en de meest geschikte techniek daarvoor was een zure wasser.

5.111. Besix diende op 9 juli 2019 VTW-132 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in (prod. B-103 en W-78). Besix verzocht het Waterschap opdracht te geven voor het uitvoeren van aanvullende onderzoeken en metingen, het uitwerken van maatregelen om de geuremissie te verminderen in een plan van aanpak en het doorvoeren van deze maatregelen. Besix stelde dat uit metingen van [F] was gebleken dat de werkelijke geuremissie na de luchtbehandeling 70x hoger was dan de in het ontwerp berekende geurproductie, en dat dit een gevolg was van de extra geurbelasting vanuit de aanvoer van extern slib, die Besix in haar aanbieding niet kon voorzien. Het Waterschap wees VTW-132 af, omdat Besix niet aannemelijk had gemaakt dat de werkelijke geuremissie het gevolg was van de aanvoer van het externe slib (prod. B-104 en W-80).

5.112. In september 2019 nam het Waterschap vanwege een explosie van geurklachten twee noodmaatregelen: er werd een calamiteitentank ingezet om een fosfaatoverschrijding te voorkomen en er werd gestopt met het aanvoeren van extern slib uit Dinther omdat dit veruit de meeste stankoverlast gaf (email prod. W-79). Voor het overige werd gewacht op maatregelen later in het jaar.

5.113. Het Waterschap zond op 19 september 2019 een door [A] gemaakte modellering van de geurcontouren op basis van metingen in het voorjaar en de zomer van 2019 (prod. W-81). Het Waterschap concludeerde daaruit dat de feitelijke situatie sterk afweek van de vergunde situatie, waardoor het Waterschap niet meer voldeed aan de omgevingsvergunning.

5.114. Besix wijzigde het luchtbehandelingssysteem in het najaar van 2019, maar onduidelijk is wat die wijzigingen precies inhielden. In ieder geval installeerde Besix eind september 2019 een tweede lavafilter voor het afvangen van de ammoniak (vermeld in prod. W-79, W-81 en B-186). Mogelijk werd daarbij een actief koolfilter nageschakeld (aldus prod. B-186; volgens prod. W-214a heeft het Waterschap dat door derden laten uitvoeren). Er werden daarna geen nieuwe metingen gedaan om te verifiëren of het tweede lavafilter het probleem met de ammoniak van de slibmenger had opgelost (prod. B-186). Waarschijnlijk werd in oktober 2019 ook nog een geurmaskeerder geïnstalleerd die de geurexplosie bij het storten van extern slib moest maskeren en werd in november 2019 een behandeling van de output van een gasballon voor de lucht uit de dubbele wand geïnstalleerd (aangekondigd in prod. W-79). Onduidelijk is of die wijzigingen inderdaad werden uitgevoerd en zo ja, door wie.

5.115. Het Waterschap meende dat de maatregelen van Besix onvoldoende waren en gaf daarom zelf opdracht aan derden om een aantal wijzigingen aan te brengen aan het luchtbehandelingssysteem. Onduidelijk is wat die wijzigingen precies inhielden. Volgens het Waterschap werden in ieder geval tijdelijke actief koolfilters geplaatst om de restgeur uit de lavafilters te behandelen (rn 4.4.49 CvA). Besix diende in verband daarmee op 11 oktober 2019 VTW-137 in op de voet van § 15 UAV-GC 2005 (prod. W-82), die betrekking had op wijzigingen in de slibontvangsthal, een struvietbekken en een gashouder. Die VTW werd door het Waterschap geaccepteerd, waarbij het Waterschap onder voorbehoud van rechten de uitvoeringskosten van € 44.826,44 excl. BTW voor haar rekening nam.

5.116. Het Waterschap zond op 10 april 2020 een algemene ingebrekestelling naar Besix SA (prod. W-39), met een sommatie om binnen vier weken een aantal specifieke werkzaamheden uit te voeren zoals vermeld op de bijlage. Die bijlage ontbreekt bij de productie. Kennelijk ging het om twee maatregelen in verband met de geur (waarvan de nummers zijn vermeld in prod. W-58).

5.117. Het Waterschap liet een onderzoek naar het ontvangstwerk uitvoeren door Arcadis Nederland B.V. (hierna Arcadis), die op 16 april 2020 rapporteerde (prod. W-83). Arcadis concludeerde: “Voor de geurbehandeling is geconstateerd dat er meerdere problemen zijn. Enerzijds is de ventilatievoud van het ontvangwerk onvoldoende en is ook de wijze van afzuiging dusdanig dat dit niet kan leiden tot een doeltreffende afzuiging van vervuilde lucht. Afzuigpunten zitten niet logisch gepositioneerd en er is sprake van veel lekpunten bij afdekkingen die niet volledig luchtdicht zijn. Anderzijds is de geurbehandeling te krap gedimensioneerd en daarnaast ook nog eens maar half zo groot gerealiseerd als ontworpen. In de praktijk wordt veel geurhinder ervaren, waar bovenstaande aspecten een groot aandeel in hebben.”.

5.118. Het Waterschap constateerde bij brief van 18 juni 2020 aan de Combinatie (prod. W-58) dat Besix niet had voldaan aan de sommatie van 10 april 2020 wat betreft de twee maatregelen in verband met de geur en daarom in verzuim was. Het Waterschap sommeerde de Combinatie om binnen vier weken de geurproblematiek voor eigen rekening en risico blijvend te hebben verholpen.

5.119. Het Waterschap deelde bij brief van 12 oktober 2020 (prod. W-59) aan de Combinatie mee dat uit een nieuwe simulatie op basis van het CFD-model van 24 oktober 2018 was gebleken dat een afzuiging van 13.000 m3/uur nodig was om de gaswolk uit de slibstortbunker in het gebouw te houden en dat feitelijk maar een afzuiging van 1.300 m3/uur was gemeten, zodat het ontwerp niet voldeed. Het Waterschap sommeerde de Combinatie om binnen vier weken een nieuw ontwerp op te stellen voor de geurbehandeling en specifiek voor de afzuiging van de slibstortbunker en dat ontwerp vervolgens voor eigen rekening en risico te realiseren.

5.120. De Combinatie reageerde bij brief van 23 oktober 2020 (prod. W-84) dat de Combinatie geen gelegenheid had gehad het CFD-model te verifiëren en dat het model uit oktober 2018 niet meer overeen kwam met de feitelijke situatie, omdat de Combinatie in januari 2020 nog aanpassingen aan de installatie had gedaan om de arbeidsomstandigheden te verbeteren. Ook wees de Combinatie erop dat het Waterschap ook zelf aanpassingen had verricht zonder overleg met Besix, waardoor Besix het grootste voorbehoud moest maken voor de (ontwerp)prestaties van de betreffende installatieonderdelen en de nakoming van haar contractuele verplichtingen.

5.121. Het Waterschap reageerde later bij brief van 12 januari 2021 (prod. W-214a) dat het CFD-model uit 2018 was aangepast aan de huidige situatie, inclusief het tentdoek dat in het kader van de Procesafspraken eind 2019 was aangebracht, en dat het Waterschap gedwongen was zelf aanpassingen uit te voeren omdat de Combinatie niet aan sommaties had voldaan.

5.122. In opdracht van het Waterschap voerde [A] op 26 oktober 2020 een aantal rookproeven uit in aanwezigheid van een notaris. In het proces-verbaal van de notaris (prod. W-72) wordt verwezen naar gemaakte foto’s en video-opnamen, maar die zijn niet overgelegd. Die foto’s en video-opnamen ontbreken ook bij de notitie van [A] (prod. W-73). Volgens die notitie werd bij de eerste proef de gesloten slibstortbunker met rook gevuld. Er kwam toen geen zichtbare rook uit de stortbunker. Bij de tweede proef werd de bunker gevuld met rook en vervolgens opengezet. De rook bleef toen niet in de stortbunker. Ook extra toegevoegde rook bleef niet in de stortbunker. Bij de derde proef werd de bunker vol rook gezet en stortte daarna een vrachtwagen extern slib. Tijdens het storten was niet veel rook meer aanwezig en was niet goed zichtbaar of de rook in de bunker bleef. Er was geen rook zichtbaar die uit het actief koolfilter kwam.

5.123. Besix had inmiddels de dagvaarding in deze zaak laten uitbrengen. Daarin stelde Besix zich op het standpunt dat de hoge geurproductie in de slibhal werd veroorzaakt door 1) een veel hogere geuremissie bij de verlading van extern slib dan verwacht en;

2) het verstrekken door het Waterschap in 2017 van een vergunning aan FrieslandCampina DMV B.V. (hierna Campina) waarbij de norm voor sulfaat werd verhoogd van 1.400 mg/liter afvalwater naar 3.900 mg/liter. Het afvalwater van Campina wordt verwerkt in de RWZI Heeswijk-Dinther (afgekort tot Dinther). Volgens Besix kreeg het externe slib van de RWZI Dinther hierdoor hogere sulfaatwaarden en daarmee ook meer geur (sulfaat stinkt naar rotte eieren). Campina had in haar verzoek om de verhoging vermeld dat de norm in de vergunning van 11 april 2005 ook 3.900 kg/etmaal sulfaat was, maar dat dit bij de aanpassing van die vergunning in 2009 abusievelijk was veranderd in 1.040 kg/etmaal (citaat rn 8.16 dagv.).

5.124. Het Waterschap liet een onderzoek naar deze twee kwesties uitvoeren door [A] , die op 10 december 2020 rapporteerde (prod. W-60).

Op basis van nieuwe metingen van Buro Blauw in november 2019 bij het lossen van drie vrachtwagens (niet overgelegd) concludeerde [A] dat sprake was van een geurvracht van 2,6 tot 10 MouE/ton. Dat lag binnen de range van 2,5 tot 15,5 MouE/ton uit de STOWA-rapportage uit 2004. Volgens [A] was daarmee de stelling van Besix dat het externe slib een hogere geuremissie heeft dan verwacht, niet aangetoond.

Volgens metingen door het Waterschap van het sulfaat in het effluent van de RWZI Dinther uit de periode van 2014 tot en met 2020 was de sulfaatconcentratie gemiddeld 96 mg/liter met een standaardafwijking naar boven of beneden van 26 mg/liter. [A] concludeerde dat deze gemeten sulfaatconcentraties liggen binnen de range van normale waarden voor Nederlands stedelijk afvalwater en RWZI-slib. [A] berekende dat bij de maximaal toegestane lozing door Campina van 3.900 kg/dag het sulfaatgehalte in het afvalwater toeneemt met 84 mg/liter, dus de bijdrage van Campina aan het sulfaatgehalte relatief hoog was. De sulfaatconcentratie in het huishoudelijk afvalwater werd door [A] geschat op 60 tot 110 mg/liter. De gemeten concentraties sulfaat in het effluent van Dinther vielen volgens [A] binnen deze range. [A] achtte het daarom onwaarschijnlijk dat het sulfaat in het afvalwater van RWZI Dinther een belangrijke bijdrage levert aan de emissie van geur van het ontwaterde slib van deze RWZI.

[A] onderzocht ook nog het zwavelgehalte. Uit een aantal metingen van het zwavelgehalte in het slib van de RWZI’s van het Waterschap bleek dat het zwavelgehalte in het slib van de RWZI Dinther niet afweek van dat in het slib van de andere RWZI’s.

5.125. Het Waterschap gaf begin 2021 opdracht aan een derde om een geurbehandelingsinstallatie in het slibgebouw te installeren voor een prijs van € 2.138.711,94 excl. BTW. Deze installatie was gereed in september 2021. Het betrof een gaswasinstallatie die vooral in de zware industrie wordt toegepast en geen gangbare techniek is bij rioolwaterzuivering.

5.126. Besix liet een onderzoek uitvoeren door [G] (hierna W+B), die op 27 augustus 2021 een notitie opstelde (prod. B-186). W+B berekende op basis van de geuremissiefactoren in bijlage 5 van de Activiteitenregeling milieubeheer dat in de slibhal sprake zou moeten zijn van een ongereinigde geuremissie van circa 4 MouE/uur in de reguliere emissiesituatie zonder het lossen van extern slib. Dat is volgens W+B vergelijkbaar met de emissie die door [A] in haar geuronderzoeken was bepaald. Volgens die geuronderzoeken zou bij elke lossing van 30 ton slib sprake zijn van een emissie van 465 MouE/uur vrijkomend in 20 minuten (waarbij is uitgegaan van de hoogste emissiefactor uit het STOWA-rapport 2004-09). Die verwachte ongereinigde emissies van ca. 4 MouE/uur bij regulier bedrijf en 465 MouE/uur bij het lossen van slib 5 tot 8 keer per werkdag zijn volgens W+B gangbaar en redelijk en vormden de basis voor de vergunning en het ontwerp van Besix. Ook de aanpak in het ontwerp van een lavafilter en een actief koolfilter was volgens W+B gangbaar, in lijn met maatregelen in andere RWZI’s in Nederland en een redelijk uitgangspunt voor het ontwerp.

De ongereinigde geuremissie bij het lavafilter werd door Buro Blauw in februari 2019 gemeten op 309 MouE/uur en door Olfasense in maart 2019 op 968 MouE/uur (bedoeld zal zijn 986 MouE/uur; rechtbank). Volgens W+B is daarmee bij regulier bedrijf sprake van geurvrachten die meer dan een factor 70 hoger zijn dan de verwachte 4 MouE/uur en die vanuit de bekende emissiefactoren niet te verklaren zijn. Deze geurbelasting is veel te hoog voor het normale lavafilter waarvan Besix mocht uitgaan. W+B acht het aannemelijk dat de hoge geurvrachten de oorzaak zijn van de onacceptabel hoge geurbelasting in de omgeving.

Buro Blauw heeft de geuremissie van de lucht die is gereinigd door het actief koolfilter, gemeten op 65 MouE/uur. Volgens W+B concludeert het Waterschap daaruit ten onrechte dat de gemeten emissie vele malen hoger was dan toegestaan volgens de omgevingsvergunning. W+B verwijst naar de metingen van Olfasense van de ongereinigde vracht op 154 MouE/uur en de gereinigde vracht na het koolfilter van minder dan 1 MouE/uur, waaruit blijkt dat het rendement en de restemissie ruim aan de gestelde verwachtingen voldoet.

De metingen van Buro Blauw van de geuremissie van het extern slib zoals vermeld in de notitie van [A] van 10 december 2020, heeft W+B niet kunnen controleren omdat het meetrapport van Buro Blauw ontbreekt. Deze metingen laten onverlet dat bij de metingen uit 2019 al duidelijk is aangetoond dat de algehele reguliere geuremissie van slib vanuit de slibhal sterk afwijkt van de bekende emissiefactoren van slibverwerking.

Het Waterschap verwijst voor zijn standpunt over onvoldoende afzuiging bij de externe slibontvangst in een open laadopstelling in plaats van gesloten naar rooktesten en CFD-berekeningen van [A] . Volgens W+B blijkt uit afbeelding 3.1 van de CFD-berekeningen juist dat er nauwelijks emissie buiten de deuren optreedt en dat de geurwolk hoofdzakelijk binnen de ruimte blijft. Weliswaar zal geur tijdens het lossen buiten de hal tijdelijk waarneembaar zijn, maar daarmee staat volgens W+B niet vast welke geurvracht dit werkelijk is en of dit ook waarneembaar en hinderlijk zal zijn bij de geurgevoelige objecten in de omgeving. Ook op basis van de klachtenanalyse van [A] van 13 februari 2020 (die in deze procedure niet is overgelegd; rechtbank) kan niet geconcludeerd worden dat emissies van lossen van slib als gevolg van onvoldoende afzuiging oorzaak van klachten zijn. Het onderzoek geeft juist aan dat er ook veel klachten zijn in de avond en het weekend, als er geen extern slib wordt gelost. Dat betekent volgens W+B dat een min of meer continue bron in elk geval een rol speelt.

Besix heeft diverse verbeteringen doorgevoerd in de afzuiging binnen de slibhal. Uit de metingen van Buro Blauw in november 2019 blijkt dat de afzuiging van de stortbunker tijdens lossen is verbeterd ten opzichte van de situatie begin 2019.

5.127. Het Waterschap legde de notitie van W+B voor aan [A] , die op 4 maart 2022 een notitie opstelde (prod. W-203). Volgens [A] maakt W+B selectief gebruik van informatie en belicht zij de zaak te eenzijdig.

W+B concludeert uit het rapport van Olfasense dat het actief koolfilter van de slibstort goed werkt, maar volgens [A] is één goede meting onvoldoende bewijs voor een goede werking. Actief kool is een absorptietechniek, waardoor het filter na enige tijd verzadigd raakt en vervangen moet worden. De goede meting van Olfasense kan worden verklaard doordat het actief koolfilter pas enige weken voor de meting vervangen was. Regelmatige metingen door het Waterschap laten zien dat de concentraties van de stankstoffen Waterstofsulfide en Dimethylsulfide regelmatig veel hoger waren dan tijdens de metingen van Buro Blauw en Olfasense.

W+B concludeert uit de CFD-modellering uit 2018 dat er een goede afzuiging in de slibstorthal is, maar dat baseert zij op een afbeelding die alleen is gebruikt om de gaswolk in de binnenruimte te modelleren. Uit andere afbeeldingen blijkt dat stank wel degelijk het gebouw uitkomt. Ook de rooktest liet zien dat de afzuiging van de slibstortbunker niet voldoende is om de gaswolk binnen te houden. Bovendien blijkt uit het rapport van Olfasense dat de afzuiging van de geopende slibbunker tijdens het lossen van een vrachtwagen aanzienlijk minder was dan de 2.000 m3/uur volgens het ontwerp, dat er tijdens het lossen problemen waren met de afzuiging van de menger en dat het lossen van een vrachtwagen heel goed benedenwinds is te ruiken. Ook heeft Besix ervoor gekozen om het inpandig lossen van extern slib te vervangen door storten via roldeuren. Het is niet duidelijk of Besix onderzoek heeft laten uitvoeren naar de gevolgen daarvan en de risico’s voldoende in kaart heeft gebracht. [A] wijst er verder op dat de situatie na 2018 is veranderd doordat Besix een tent in de slibstorthal heeft geplaatst. De modellering van de situatie met tent in 2020 toonde aan dat de geuremissie naar buiten hierdoor veel sterker is geworden en dat de ventilatie in de slibstortbunker met een factor 10 moest worden verhoogd ten opzichte van de eerdere situatie om te kunnen komen tot een goede afzuiging.

W+B concludeert dat er geen aanwijzingen zijn dat er geurhinder was van het lossen van slib, maar bij waarnemingen op locatie tijdens het lossen van slib kwam er veel geuremissie vrij. Er zijn sinds juni 2020 continu metingen gedaan met eNoses (elektronische neuzen) naast specifieke procesonderdelen. In de periode van juni 2020 tot april 2021 is elke binnengekomen klacht vergeleken met die metingen. Daaruit bleek dat 11% van de klachten direct in verband kon worden gebracht met het storten van slib en 22% met het storten van slib óf de luchtbehandeling van het slibgebouw.

W+B concludeert dat het ontwerp van Besix met een lavafilter en een actief koolfilter gangbaar is en in lijn met maatregelen bij andere RWZI’s in Nederland, maar een ontwerp met de aanvoer van extern slib naar een energiefabriek was relatief nieuw en kan daarom niet worden vergeleken met andere RWZI’s in Nederland. Ten tijde van het ontwerp was er in Nederland alleen in de RWZI Tilburg een dergelijke energiefabriek operationeel. Ook daar bestond de luchtbehandeling uit lavafilters en actief koolfilters, maar het was bij Besix bekend dat er op dat moment problemen waren met geuroverlast in de omgeving.

W+B concludeert dat er geen bewijs is dat de luchtbehandeling na de aanpassingen door Besix in 2019 nog onvoldoende werkt, maar de metingen door het Waterschap van de uitgaande lucht van de luchtbehandeling toonden juist regelmatig concentraties Waterstofsulfide en Dimethylsulfide die vele malen hoger zijn dan de geurdrempel van deze stoffen. Ook sloeg de eNose die is geplaatst naast de luchtbehandeling van het slibgebouw als enige uit bij 19% van de geregistreerde klachten en samen met andere eNoses bij 60% van die klachten. Na ingebruikname van de nieuwe installatie is de hoeveelheid klachten het laagste sinds 3,5 jaar.

De voornaamste conclusies van [A] zijn:

- De luchtbehandeling van de slibstort werkte niet naar behoren.

- Het actief koolfilter geplaatst als luchtbehandeling van de slibstort liet vaak (veel) hogere concentraties aan stankstoffen door dan voorheen werd aangenomen.

- Niet alle stank werd afgezogen en behandeld door het actief koolfilter van de slibstort, er vond diffuse emissie plaats. Na het plaatsen van de tent werd dit erger en bleek uit modelberekeningen dat de afzuiging in de slibstortbunker een factor 10 moest worden verhoogd.

- De luchtbehandeling van het slibgebouw werkte niet naar behoren.

- De luchtbehandeling van het slibgebouw liet vaak hogere concentraties aan stankstoffen door dan eerder bekend was, met name Dimethylsulfide.

- In de periode na het plaatsen van een nieuwe luchtbehandeling van het slibgebouw is het

laagste aantal klachten geregistreerd sinds 3.5 jaar.

De vorderingen

5.128. Besix vordert in conventie (samengevat):

V. Het Waterschap te gebieden VTW-138 (dat onder andere betrekking heeft op de afwijkingen in verband met de geuremissie van extern aangevoerd slib; rechtbank) als wijziging op de Basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk te verklaren de consequenties daarvan te dragen;

5.129. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

12. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is de schade van het Waterschap te vergoeden als gevolg van de (onderzoeken naar de) geurproblematiek op de RWZI Den Bosch;

13. voor recht te verklaren dat Besix het Waterschap moet vrijwaren voor alle eventuele boetes en (schade)vorderingen die het Waterschap verschuldigd is c.q. zal zijn in verband met overschrijding van (geur)voorschriften in de voor de renovatie verleende omgevingsvergunning;

14. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de geurproblematiek op de RWZI Den Bosch, nader op te maken bij staat;

15. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 2.000.000, op deze schadevergoeding.

Onjuistheden in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

5.130. De rechtbank stelt vast dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties waren opgenomen over de geuremissie van extern slib. Het Waterschap heeft in de Vijfde Nota van Inlichtingen alleen maar voor achtergrondinformatie verwezen naar het STOWA-rapport 2004-09. Besix is bij haar ontwerp ook van dat STOWA-rapport uitgegaan. Ook wat betreft de geurproductie in het slibgebouw heeft Besix haar ontwerp niet gebaseerd op gegevens uit de Vraagspecificatie, maar op gegevens gebaseerd op de Nederlandse Emissie Richtlijn / de Activiteitenregeling milieubeheer. De rechtbank verwerpt daarom het verwijt van Besix dat in de Vraagspecificaties onjuistheden ter zake de geuremissie waren opgenomen.

5.131. De rechtbank verwerpt ook het verwijt van Besix dat de gegevens in de Vraagspecificatie onvolledig waren. Op de mondelinge behandeling is alleen concreet aan de orde geweest dat het Waterschap eventueel voorafgaand aan het ontwerp de geuremissies had kunnen meten van het restslib dat met vrachtwagens naar de afvalverbranding werd vervoerd. Op grond van § 3 lid 1 onder a UAV-GC 2005 was het Waterschap echter alleen maar verplicht om informatie te verschaffen waarover het Waterschap al beschikte, en niet om onderzoek te doen waarmee nieuwe informatie had kunnen worden verzameld. Besix heeft kennelijk ook niet aan het Waterschap verzocht om dergelijk onderzoek te doen of om dat zelf te mogen doen.

5.132. Nu geen sprake is van onjuiste of onvolledige informatie in de Vraagspecificatie, moet het primaire deel van vordering VIII worden afgewezen en moet vordering 11 in reconventie worden toegewezen.

5.133. De rechtbank begrijpt dat vordering V in verband met VTW-138 en het subsidiaire deel van vordering VIII niet (alleen) betrekking hebben op het verwijt van Besix over onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie, maar ook op het verwijt van Besix dat de feitelijke geuremissie van het externe slib veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09. VTW-138 bevatte immers ook een beroep op onvoorziene omstandigheden in verband met afwijkingen, waaronder de afwijking dat de geuremissie van het te verwerken slib een factor 40 groter bleek dan de aantallen geureenheden op basis van het STOWA-rapport waarvan in het ontwerp was uitgegaan. Deze resterende vorderingen zal de rechtbank hierna bespreken.

De verantwoordelijkheid voor de geurklachten

5.134. Besix acht het Waterschap verantwoordelijk voor de geurproblematiek en voert daarvoor het volgende aan.

Reden voor de wijziging in het ontwerp van het lossen van extern slib in een gesloten slibgebouw naar het lossen via rolluiken was een veiligheidsincident. Dat gebeurde op verzoek van het Waterschap (rn 8.8 dagv.), althans in overleg met het Waterschap (verklaring Dijk op de mondelinge behandeling).

Besix is bij haar ontwerp uitgegaan van gegevens van STOWA en de Nederlandse Emissie Richtlijn. Zij heeft de geurproductie in het slibgebouw bepaald aan de hand van kengetallen voor elk onderdeel van het slibgebouw en zij heeft de geuremissie van het extern slib berekend volgens het STOWA-rapport 2004-09. Dit is in Nederland een zeer gangbare methode om geuremissie te bepalen. [A] is van dezelfde geuremissiefactoren uitgegaan en heeft geconcludeerd dat in het ontwerp werd voldaan aan de geurnormen uit het Activiteitenbesluit. Het Waterschap heeft het definitief ontwerp goedgekeurd.

Uit het rapport van Olfasense blijkt dat het rendement en de restemissie van de afzuiging van de open stortbunker tijdens het lossen van extern slib ruim aan de gestelde verwachtingen voldoet. De geurklachten worden veroorzaakt doordat de werkelijke geurproductie in het slibgebouw vele malen hoger bleek dan de geurproductie van 4 MouE/uur die verwacht mocht worden. Die hogere geurproductie is het gevolg van

1) de aanvoer van extern slib, waarvan de geuremissie vele malen hoger blijkt dan was aangenomen, en

2) de vergunning die het Waterschap aan Campina heeft verstrekt voor de verhoging de norm voor sulfaat (dat naar rotte eieren stinkt)

3) de anti-afhaaksubsidie die het Waterschap aan [I] heeft verleend, waarbij een hogere zwavelwaarde is overeengekomen (verklaring [H] op de mondelinge behandeling).

De geurproblematiek is niet het gevolg van enige tekortkoming van Besix of van omstandigheden die aan Besix kunnen worden toegerekend, maar van onvoorziene omstandigheden die op grond van § 14 lid 3 en § 44 lid 1 UAV-GC 2005 voor rekening en risico van het Waterschap komen.

5.135. Het Waterschap acht Besix verantwoordelijk voor de geurproblematiek en voert daarvoor het volgende aan.

Besix miskent dat tussen het Waterschap en Besix heldere afspraken zijn gemaakt dat Besix verantwoordelijk is voor een deugdelijk ontwerp en deugdelijke uitvoering van het werk en dat Besix daarom ook verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de RWZI gedurende de renovatieperiode. Besix heeft in haar aanbieding ook aangegeven dat er voldoende mogelijkheden waren om pieksituaties in het slibbedrijf op te vangen en te minimaliseren, zodat bij afwijkingen in de aanvoer sprake zou zijn van minimale overlast voor de omgeving.

De oorzaken van de geuroverlast die Besix noemt, zijn niet juist. [A] heeft in haar notitie van 10 december 2020 vastgesteld dat de geuremissie van het externe slib niet hoger is dan kon en mocht worden verwacht. [A] heeft ook vastgesteld dat de geuroverlast niet is ontstaan of vergroot door de afspraken die het Waterschap heeft gemaakt met Campina. Het Waterschap betwist dat met [I] een hogere zwavelwaarde is overeengekomen. Het rapport van W+B overtuigt niet. [A] heeft daarbij kritische kanttekeningen geplaatst.

De werkelijke reden van de onacceptabel hoge geuremissie is dat het ontwerp van Besix niet geschikt blijkt om de vrijkomende geuremissie adequaat te mitigeren en door fouten in de uitvoering. Besix heeft een ondeugdelijke slibhal met een gebrekkige afzuiging ontworpen. Besix was zich bewust van het risico op stankexplosies bij het lossen van extern slib, maar toch is zij afgeweken van haar oorspronkelijke plan van lossen in een gesloten slibgebouw, kennelijk om kosten te besparen door het volume van de slibhal te verkleinen. Dat vergde een robuuste oplossing, maar daar ging het mis: het ontvangstwerk was onvoldoende, de afzuiging schoot tekort en de geurbehandeling was te krap gedimensioneerd. Uit de CFD-simulaties en de rooktest blijkt dat de geurwolk bij het storten van slib met de huidige afzuigcapaciteit nooit binnen de slibhal kan worden gehouden of gehaald. Ook Olfasense komt tot de conclusie dat de afzuiging van de slibhal niet goed werkt, onder meer omdat de uitvoering maar de helft was van de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur. De afzuiginstallatie moet daarom worden vergroot, volgens [A] zelfs met een factor 10.

De minimale aanpassingen die Besix daarna heeft doorgevoerd, waren onvoldoende om de geuroverlast op te lossen. Het Waterschap was daarom gedwongen om zelf maatregelen te treffen.

5.136. De rechtbank is van oordeel dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden. In reconventie rust de bewijslast op het Waterschap van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was.

5.137. De rechtbank acht het voorshands nodig met betrekking tot deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

5.138. Partijen moeten een (bij voorkeur gezamenlijk) voorstel doen voor de vragen die aan de deskundige(n) zullen worden gesteld. Die vragen moeten in ieder geval betrekking hebben op de volgende onderwerpen:

- een voor leken duidelijke uitleg over de diverse kwesties;

- de gevolgen van de diverse wijzigingen van de luchtbehandelingsinstallatie voor het oordeel van de deskundige(n);

- de gevolgen voor het ontwerp van de wijziging van het lossen van extern slib in een gesloten slibgebouw naar het buiten lossen via geopende rolluiken en de eventuele noodzaak om de geurbehandeling van het Voorlopig Ontwerp daaraan aan te passen;

- het STOWA-rapport 2004-09 en de Nederlandse Emissie Richtlijn / de Activiteitenregeling milieubeheer als uitgangspunten voor berekeningen;

- het door Olfasense gemelde probleem met de ammoniak uit de lucht van de slibmenger en de doeltreffendheid van de door Besix gekozen oplossing van een tweede lavafilter, eventueel met nageschakelde actief koolfilter;

- het door Olfasense gemelde probleem dat de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur van de afzuiging naar het actief koolfilter niet werd gehaald en de doeltreffendheid van de eventueel daarvoor toegepaste wijzigingen;

- het door o.a. [A] gemelde probleem dat bij het lossen van extern slib de geurwolk buiten het gebouw treedt;

- het door o.a. W+B gemelde probleem dat de geurproductie in het slibgebouw veel hoger was dan de verwachte 4 MouE/uur, en de mogelijke oorzaken daarvan;

- de stelling van Besix dat de geuremissie van het externe slib veel hoger was dan verwacht;

- de stelling van Besix dat de geuremissie van het extern slib van de RWZI Dinther hoger is vanwege het extra vergunde sulfaat in het afvalwater van Campina;

- de stelling van Besix dat het Waterschap met [I] een hogere zwavelwaarde is overeengekomen en dat daardoor de geuremissie van het interne slib van de RWZI ’sHertogenbosch hoger is;

- de noodzaak van de maatregelen van het Waterschap en met name de noodzaak van de rigoureuze oplossing van de gaswasser en dus ook de vraag of met een minder verstrekkende oplossing kon worden volstaan om aan de geureisen te kunnen voldoen.

5.139. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door beide partijen ieder voor de helft moeten worden gedeponeerd.

Aanpassing van het ontwerp (discussiepunt II)

5.140. De rechtbank stelt vast dat alleen Besix met haar vordering V een wijziging van het ontwerp op kosten van het Waterschap vordert, maar alleen in verband met haar verwijt dat de geuremissie van het extern slib vele malen hoger is dan de STOWA-gegevens waarvan Besix bij haar ontwerp mocht uitgaan. Het Waterschap vordert geen wijziging van het ontwerp, maar vordert alleen een schadevergoeding. Kennelijk meent het Waterschap dat de geïnstalleerde gaswasser de geurproblematiek voldoende oplost en wil het alleen de kosten van die gaswasser, de andere door het Waterschap getroffen maatregelen en de onderzoekskosten op Besix verhalen.

5.141. De rechtbank zal na het deskundigenbericht beslissen voor wiens rekening en risico de geurproblematiek komt, waarbij aan de orde zal komen of de geurproblematiek al dan niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005 oplevert die Besix recht geeft op kostenvergoeding. Als de rechtbank mocht beslissen dat de geurproblematiek voor rekening en risico van het Waterschap komt, dan is het Waterschap echter niet verplicht om VTW-138 aan Besix op te dragen ter oplossing van de geurproblematiek. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover in 5.89 heeft overwogen in verband met de legionellaproblematiek. Het stond het Waterschap daarom vrij om VTW-138 wat betreft geur niet te accepteren en te kiezen voor het alternatief van de gaswasser.

De vorderingen tot schadevergoeding

5.142. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de schadevorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap.

De onjuistheden over de influentsamenstelling in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

De feiten

De discussie omkaderd

5.143. Partijen hebben een discussie over de samenstelling van het influent (ongezuiverd rioolwater dat de RWZI binnenkomt). Deze discussie wordt gevoerd in het licht van de parameters waaraan het effluent (het gezuiverde water dat de RWZI verlaat) moet voldoen. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat de RWZI het influent zodanig kan verwerken dat het effluent binnen de overeengekomen kaders blijft. Dit uitgangspunt geldt evenwel niet onverkort. Niet wordt verwacht dat de RWZI ongeacht de samenstelling van het influent aan de effluentvereisten kan voldoen. De RWZI moet zo zijn ontworpen en gebouwd dat deze raad weet met influent waarvan de samenstelling zich ook weer in bepaalde bandbreedtes bevindt. Concreet: als het effluent niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn daarvoor in de basis twee mogelijke oorzaken aan te wijzen: de RWZI is niet goed ontworpen / gebouwd of de samenstelling van de influent ligt dermate ver buiten de bandbreedtes dat de RWZI – ondanks het deugdelijk ontwerp en deugdelijk functioneren – niet kan komen tot effluent dat binnen de overeengekomen kaders blijft.

Influent in de overeenkomst

5.144. In de Vraagspecificatie staat over influent het volgende (Eis IDO.1; prod. B-4):

“De rwzi 's-Hertogenbosch dient het
influentmet de in de toelichting opgenomen tabel en de in de bijlage 20 en bijlage 25 genoemde aanvoerkarakteristiek en samenstelling (inclusief de daarin te verwachten spreiding) te kunnen ontvangen, zuiveren en afvoeren
.”.

5.145. Als bijlage 20a bij de Vraagspecificatie is de notitie 'Vaststelling ontwerpgegevens rwzi Den Bosch’ d.d. 23 mei 2011 (prod. B-92) opgenomen. De notitie gaat onder meer over de vaststelling van de hoeveelheid zwevende stof en de vuilvrachten. De gegevens uit 2009 zijn als uitgangspunt genomen. Vanwege discrepanties wordt ter zake zwevende stof een correctiefactor van 1,53 geadviseerd. Als bijlage 20b bij de Vraagspecificatie is de notitie ‘Metingen influent 2012' d.d. 27 juni 2012 opgenomen (prod. B-93). Men beschikte over gegevens uit 2009. Omdat men het vermoeden had dat de hoeveelheid zwevende stof veel hoger was dan volgde uit de metingen van 2009, zijn er aanvullende metingen verricht van 22 maart tot en met 9 april 2012. Daarin is dit vermoeden bevestigd. Het verschil viel mogelijk te verklaren door de afwijkende stroomsnelheden afhankelijk van droog of nat weer. Het advies is om nadere metingen te verrichten en de verwachtingen (vooralsnog) niet bij te stellen. Als bijlage 25 bij de Vraagspecificatie is een dataset (prod. B-94) opgenomen.

5.146. Tijdens de aanbesteding zijn vragen gesteld over
N-inert(organisch opgelost stikstof)
in het effluent(prod. B-95, 8ste nota van inlichtingen). Het Waterschap heeft ten tijde van de aanbesteding gesteld dat het niet over meer informatie beschikte. In zijn geheel staat er:

5.147. Besix heeft vervolgens gebruik gemaakt van de cijfers van het STOWA. Volgens deze cijfers bedroeg het landelijk gemiddelde N-inert tussen de 0,5 en 1,5 mg/l. Na aanbesteding kwam boven tafel dat er wel degelijk gegevens waren over N-inert van RWZI Den Bosch: een rapport van het STOWA uit 2009 waarin stond dat het gemiddelde 1,7 mg/l was (prod. B-96). Het antwoord van het Waterschap uit 5.146 (“er zijn geen historische gegevens”) was dus onjuist.

5.148. In het op 11 juli 2014 ingediende risicobeheersplan (prod. W-008) schrijft Besix onder 3.1. met betrekking tot het door het Waterschap gesignaleerde risico dat een gerealiseerde installatie niet aansluit bij de werkelijkheid:

“Door de robuustheid van ons ontwerp zullen afwijkingen in de input weinig effect hebben op de output. Elementen van onze robuustheid zijn [..] ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 pp, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis);

[..]

We ontwerpen 50% reserve bovenop de maximale DEMON®-capaciteit om de ombouw te kunnen faciliteren en N-schokken op te vangen. Dit laatste om de waterlijn te ontlasten, wat een topeis is van het Waterschap;

De verblijftijd in de thermofiele gisting bedraagt 18 i.p.v. de gevraagde 15 dagen.”

5.149. Tot 29 augustus 2017 werd het oude verdeelwerk gebruikt, daarna werd 50% van het debiet naar het nieuwe verdeelwerk geleid. Vanaf 19 augustus 2018 kwam het volledige debiet via het nieuwe verdeelwerk binnen. Op 22 oktober 2022 is de terreinriolering omgelegd.

5.150. Op 4 februari 2020 dient Besix VTW 138 in (prod. B-109 / W-085). Kort samengevat stelt Besix daarin dat de Vraagspecificatie op onderdelen niet overeenkomt met de werkelijkheid. Zij stelt dat ze onjuist en onvolledig is voorgelicht. Daarnaast is er volgens Besix sprake van onvoorziene omstandigheden. Door deze afwijkingen en onvoorziene omstandigheden zijn de prestatie-eisen uit de Vraagspecificatie niet haalbaar gebleken waardoor bijstellen en wijzigen van (delen van) de overeenkomst nodig is, aldus Besix. Daarnaast maakt Besix aanspraak op een kostenvergoeding en termijnverlenging. Bij de beoordeling treedt de rechtbank meer in detail.

5.151. Het Waterschap heeft VTW-138 afgewezen aan de hand van het toetsingsverslag T-817 (prod. W-086). Het Waterschap bestrijdt (onder meer) dat er sprake is van (significante) afwijkingen ten opzichte van de Vraagspecificatie. De metingen van Besix zouden foutief zijn omdat Besix haar monsterkast verkeerd had geplaatst. Dit werd door Besix weersproken.

5.152. Het Waterschap heeft zelf metingen verricht en ook metingen laten verrichten door Arcadis. Arcadis heeft op 16 december 2020 twee rapporten uitgebracht:

i. Rapport influent analyse (prod. W-092);

ii. Rapport influentbemonsteringslocatie analyse RWZI ’s-Hertogenbosch (prod. W-093.

Samengevat luidt de conclusie uit het eerste rapport dat de bemonstering van Besix beïnvloed wordt door de terreinriolering. Gelijktijdig merkt Arcadis ook op dat het verplaatsen van de terreinriolering – op 22 oktober 2020 – wel tot metingen leidt die dichter liggen bij het gewogen gemiddelde, maar op punten nog steeds hoger zijn. Vervolgonderzoek naar sec de positionering van het monsternamepunt van Besix wordt aanbevolen. De uitkomsten van dit vervolgonderzoek zijn neergelegd in het tweede rapport: “Na een meet- en bemonsteringscampagne is vastgesteld, dat de bemonstering gerealiseerd door [Besix] aan de zijkant van de verzamelgoot geen representatief beeld geeft van het influent. Hier worden structureel te hoge waarden geregistreerd. Gelijktijdige bemonstering in het midden van de verzamelgoot door [het Waterschap] geeft wel een representatieve influent samenstelling van RWZI ’s-Hertogenbosch, welke overeenkomt met theoretisch verwachtte waarden.”.

5.153. Daarnaast heeft het Waterschap – als antwoord op stellingen van Besix uit de dagvaarding – onderzoek laten doen door [A] . [A] heeft op 8 december 2020 een notitie (prod. W-094) naar buiten gebracht. Samengevat komt [A] tot de volgende conclusies:

Er zijn geen onjuiste waarden opgenomen in de Vraagspecificatie, het gaat om op basis van toekomstverwachtingen aangepaste data;

De grote verschillen tussen de concentraties van CZV, ZS en TP uit de berekeningen en uit de metingen, zijn vrijwel zeker te verklaren door invloeden van de terreinriolering waardoor de metingen (de bemonstering) niet representatief zijn;

Uit de op basis van metingen in de vier aanvoerstrengen berekende waarden wordt duidelijk dat de vrachten van CZV, Nkj, zwevende stof en P-tot zich alle duidelijk onder de waarden bevinden die in de Vraagspecificatie waren opgenomen;

De spreiding (standaardafwijking) van de huidige meetwaarden is niet hoger (lees: geringer) dan die van de meetwaarden uit de Vraagspecificatie (uitgezonderd P-tot, dat vergelijkbaar is). Er is geen reden om aan te nemen dat de tegenwoordige spreiding in de meetwaarden groter is dan in de periode 2009-2013;

Er kan geen conclusie worden getrokken over enige wijziging in de verhouding tussen BZV en CZV in de loop van de jaren.

Aangezien CZV, N-kj, P-tot en ZS zich allemaal onder de waarden in de

Vraagspecificatie bevinden (zie § 3.2.2) en over BZV niet veel te zeggen valt, zijn conclusies aangaande slibproductie zuurstofvraag en -verbruik (randnr. 7.41 [dv]) en de werking van het EssDe proces (randnr. 7.42 [dv]) ongefundeerd.

Het antwoord ten aanzien van N-inert (organisch opgelost stikstof / OON) zoals dit is gegeven in de Nota van Inlichtingen 8 (prod. B-095 dv) – er zijn geen historische gegevens voor handen – was onjuist. Er was een Stowa-rapport uit 2009. Deze gegevens waren niet bekend bij het Waterschap. De herkomst van de waarde 1.7 is onbekend, maar is wel in lijn met latere metingen uit 2016/2017. Het gaat om relatief hoge waardes, maar omtrent N-inert is niets vermeld in de Vraagspecificatie;

BZV is in dit rapport niet gemeten / geanalyseerd. [A] verwacht echter dat voor BZV hetzelfde geldt als voor de andere waarden.

5.154. Hierop heeft Besix ook een rapport laten opstellen door W+B, gepubliceerd op 27 augustus 2021 (prod. B-187). W+B reageert op het voornoemde rapport van [A] en het rapport van Arcadis (zie 5.152) en richt zich met name op de BZV en de BZV/CZV-verhouding. W+B stelt vast dat de in de Vraagspecificatie een gemiddelde BZV vracht van 13.526 kg O2 per dag is vermeld. W+B berekent de spreiding op basis van de zogenoemde interkwartielafstand. Deze is volgens haar geschikter bij weinig monsternames dan de door [A] gebruikte 95%-betrouwbaarheidsinterval. De BZV/CZV-verhouding uit de Vraagspecificatie is volgens W+B circa 0,371 dan wel circa 0,415 als men uitgaat van een analyse van bijlage 25 bij de Vraagspecificatie. W+B schrijft dat zij de conclusie van [A] (prod. W-094, p. 12) onderschrijft dat de BZV-vracht vanaf 2016 duidelijk groter is dan de waarde die in de Vraagspecificatie is aangegeven (een overschrijding van 15%). Volgens W+B is de spreiding sinds 2014 duidelijk toegenomen (met 44%). Voor alle geanalyseerde perioden (2009-2013 en 2014-2020) geldt dat de BZV/CZV-verhouding boven de Vraagspecificatie ligt, voor de periode 2014-2020 gaat het om een overschrijding van ruim 22%. W+B weerspreekt dat de terreinriolering van invloed is (geweest) op de BZV-vracht en de BZC/CZV verhouding. Zij stelt daartoe dat: i) de overschrijding al zichtbaar was voor de start van de werkzaamheden door Besix; ii) Arcadis BZV niet heeft meegenomen in hun onderzoek naar de invloed van de terreinriolering en uit enkel de analyse van de CZV kunnen geen sluitende conclusies over BZV worden getrokken; iii) BZV volgens Arcadis slechts in beperkte concentraties aanwezig is in het afvalwater van de terreinriolering, hetgeen er op duidt dat de hoge concentraties zich wel in het influent moeten bevinden; iv) er wel gefundeerde conclusies kunnen worden getrokken over de BZV-vracht omdat de verstorende werking van de terreinriolering op dit punt gering is.

5.155. In reactie daarop heeft het Waterschap rapporten laten opstellen door [A] en Arcadis. Deze rapporten heeft het Waterschap meegezonden met haar akte eiswijziging in reconventie van 11 maart 2022 (ten behoeve van de zitting van 22 maart 2022).

5.155.1. In de eerste plaats de notitie van [A] d.d. 3 maart 2022 over Influent (prod. W-201). Samengevat concludeert [A] :

De door W+B gebruikte interkwartielafstand (IKA) is niet passend omdat deze leidt tot onvoldoende betrouwbare conclusies. Dit komt volgens [A] door het aantal beschikbare metingen en de grote spreiding binnen deze metingen. Gelijktijdig schrijft [A] dat in de periode 2014-2020 voor CZV en BZV zowel STD als IKA circa 30% bedragen. Bij de kleinere (meet)aantallen uit 2009-2013 zijn er verschillen waarbij de STD een iets hogere/veiligere spreiding geeft. [A] weerspreekt dat er een toegenomen spreiding is.

W+B kan geen conclusies trekken over de wijziging in de BZV/CZV-verhouding door de foute bemonstering door de invloed van de terreinriolering in de periode 2017-2020. Pas vanaf medio oktober 2020 kan er goed gemeten worden en blijkt de BZV-vracht 7 tot 12% hoger dan het gemiddelde uit de Vraagspecificatie. Met een betrouwbaarheidsinterval van ± 11% valt deze waarde in die periode nog binnen deze marge en is er geen sprake van een significante afwijking ten opzichte van de Vraagspecificatie voor BZV. Voor de BZV/CZV-verhouding geldt dat het gemiddelde 10% hoger ligt in de periode 2014-2021 dan in de periode 2009-2013; ook dit is binnen de marges van een robuust ontwerp.

Om tot een robuust ontwerp te komen moet Besix – zeker gelet op de spreiding van de beschikbare gegevens – een aanzienlijke (50-60%) bandbreedte ten opzichte van het gemiddelde aanhouden, door bijvoorbeeld rekening te houden met een piekfactor van 1,6 in het ontwerp. Het Waterschap heeft Besix in het risicodossier gewezen op de benodigde robuustheid van het proces.

Over OON merkt [A] aanvullend op dat de concentratie in het influent nimmer expliciet is aangegeven in de Vraagspecificatie.

Het afvoerwater van [I] is niet van significante invloed geweest.

De debieten zijn niet toegenomen.

In zijn algemeenheid merkt [A] over de afwijkingen van de meetdata nog het volgende op:

“
Dat de in de vraagspecificatie opgegeven influentsamenstelling in enige mate afwijkt van de uitgangspunten die zijn gebruikt voor het opstellen van de vraagspecificatie,

hoeft geen verbazing te wekken. De meetdata betreffen de jaren 2009 — 2013, en de rwzi 's-Hertogenbosch mag worden geacht het toekomstige afvalwater te kunnen verwerken. Daarom is een berekeningsfactor toegepast. De vaststelling "Oude data (b)lijken onjuist in de Vraagspecificatie te zijn opgenomen" is daarom onjuist. Het

betreft niet de onjuiste opname van data, maar aanpassing aan de verwachtingen voor de toekomst.”.

5.155.2. Verder het rapport van Arcadis d.d. 2 maart 2022 over influent analyse (prod. W-205). De conclusie hiervan luidt:
“
Voorliggend onderzoek heeft aangetoond dat het monsternamepunt van het influent, zoals dat door [Besix] gerealiseerd is, onvoldoende representatieve meetwaarden heeft gegenereerd. Analyses van dit monsternamepunt hebben te hoge waarden geven. Gebleken is dat dit veroorzaakt wordt, doordat afvalwater vanuit de terreinriolering terugstroomde naar het monsternamepunt en zodoende de bemonstering beïnvloedde. Na verplaatsing van het instroompunt van de terreinriolering geeft de monstername door de [Besix] een representatief beeld van het berekende influent.”.

5.155.3. Tot slot het rapport van Arcadis van eveneens 2 maart 2022 over de influentbemonsteringslocatieanalye (prod. W-206). De conclusie hiervan luidt:

“
Er is in dit rapport gekeken naar de invloed van de locatie voor het bemonsteren van het influent van RWZI 's -Hertogenbosch. Hiervoor zijn er twee locaties met elkaar vergeleken, beide bemonsteringslocaties bevinden zich in de verzamelgoot van de zandvangers.

Eén monsternamekast is gerealiseerd aan een zijkant van de verzamelgoot door de [Besix], de andere monsternamekast is gerealiseerd in het midden van de verzamelgoot door het

[het Waterschap]. De hypothese is dat er geen verschil zit in de meetresultaten tussen de beide bemonsteringslocaties. Na een meet- en bemonsteringscampagne is vastgesteld, dat beide monsternamekasten een representatief beeld geven van het influent, de waardes komen goed overeen met de theoretisch te verwachten waarden. Statistisch gezien is er geen reden om de hypothese te verwerpen. De locatie van bemonstering in de verzamelgoot heeft dus geen significante invloed op de meetwaardes.”. Deze conclusie is tegengesteld aan de conclusie uit het onder 5.152 sub ii genoemde Arcadis-rapport.

De vorderingen

conventie

5.156. Besix vordert in conventie (samengevat):

VI. het Waterschap te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000, als vergoeding voor de door Besix te verrichten werkzaamheden voor de uitvoering van VTW 138.

5.157. Besix legt hieraan kort gezegd de volgende stellingen ten grondslag. De Vraagspecificatie bevat op het punt van de influentsamenstelling onjuistheden en/of onvolledigheden. De daarin opgenomen uitgangspunten blijken af te wijken van de werkelijke situatie na gunning, zo volgt uit door Besix verrichte metingen. Concreet gaat het om de waardes voor BZV, OB (onopgeloste bestanddelen / zwevende stof) , en P-tot. Daarnaast blijken de onderlinge BZV/CZV ratio’s af te wijken. Verder wijkt de spreidingskarakteristiek van het influent af. Daarbij heeft het Waterschap Besix verkeerd voorgelicht over de waardes van N-Inert. Tijdens de inlichtingenrondes heeft Besix het Waterschap namelijk gevraagd of er gegevens voor N-Inert waren. Het Waterschap heeft laten weten dat deze er niet waren, maar dit blijkt achteraf onjuist omdat er een STOWA-rapport uit 2009 bestaat. Het Waterschap is uitgegaan van het landelijk gemiddelde van 0.5 tot 1.5 mg/l terwijl in het STOWA-rapport voor RWZI Den Bosch 1.7 mg/l wordt genoemd.

In zijn algemeenheid merkt Besix op dat er oude informatie (uit 2009) is verstrekt die onjuist (b)lijkt te zijn opgenomen. Ook heeft het Waterschap nagelaten om informatie te delen over het van [I] afkomstige industrieel afvalwater.

Naar stelling van Besix is dit alles problematisch omdat zij het ontwerp heeft gebaseerd en heeft mogen baseren op de gegevens uit de Vraagspecificatie en de verder door het Waterschap verstrekte informatie. De RWZI is zo ontworpen dat zij het influent uit de Vraagspecificatie kan verwerken tot effluent dat voldoet aan de overeengekomen eisen. Afwijkingen in het influent zorgen er volgens Besix voor dat de RWZI niet aan deze eisen kan voldoen. Dit komt voor rekening en risico van het Waterschap omdat het Waterschap verplicht is om juiste en volledige informatie te verschaffen, althans omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die er – kort gezegd – voor zorgen dat van Besix niet hoeft te worden verwacht dat zij het Werk onverkort conform het definitief ontwerp uitvoert.

Besix onderbouwt haar stellingen onder meer door te verwijzen naar de onder randnummer 5.154 aangehaalde rapportage.

Besix stelt dat de aanpassingen die noodzakelijk zijn ten gevolge van de gestelde onjuistheden en wijzigingen, kwalificeren als een wijziging in de zin van § 14 lid 3 juncto lid 1 UAV-GC 2005.

5.158. Het Waterschap betwist de stellingen van Besix. Het stelt daarnaast – en in lijn met de betwisting – (spiegelbeeldige) reconventionele vorderingen in. Voor zover van belang zullen de betwistingen van het Waterschap worden besproken bij de beoordeling.

reconventie

5.159. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

17 voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van de (onderzoeken naar de) vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling;

18. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap gevolg van (de onderzoeken naar) de vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling, nader op te maken bij staat.

5.160. Het Waterschap legt hieraan samengevat de volgende stellingen ten grondslag. Het Waterschap stelt voorop dat er geen noemenswaardige afwijkingen in het influent zijn ten opzichte van de Vraagspecificatie. Het wijst er op dat de metingen van Besix niet kloppen omdat de monsternames werden beïnvloed door de terreinriolering. Verder stelt het Waterschap dat de gegevens over N-inert niet bij haar bekend waren, maar wel openbaar beschikbaar zijn, zodat Besix die had kunnen raadplegen. Zowel het Waterschap als Besix gingen uit van dezelfde STOWA-gegevens.

In zijn algemeenheid voert het Waterschap aan dat afwijkingen voor rekening zijn van Besix. Ook stelt het dat zijn commerciële contracten met [I] geen noemenswaardige invloed hebben op het influent.

Het Waterschap onderbouwt zijn stellingen onder meer door te verwijzen naar de rapporten onder randnummers 5.152, 5.153 en 5.155 en bijbehorende subrandnummers.

5.161. Besix betwist de stellingen van het Waterschap. Zij verwijst daartoe in de eerste plaats naar haar stellingen in conventie. Voor zover van belang worden de verdere betwistingen hierna bij de beoordeling besproken.

De beoordeling

5.162. In conventie hebben meerdere vorderingen betrekking op VTW-138. De rechtbank bespreekt bij de beoordeling van dit geschilpunt alleen die componenten van VTW-138 die van belang zijn voor Discussiepunt III.

5.163. Besix bestrijdt op zichzelf niet dat de gegevens over het influent zoals deze door het Waterschap zijn opgenomen in de Vraagspecificatie
destijdsjuist waren; het gaat Besix namelijk om de situatie na gunning. Eventuele afwijkingen op het gebied van de hoeveelheid zwevende stof is vermeld bij Tabel 1 van Eis ID0.1 op pagina 4 van de Vraagspecificatie (prod. B-4).
Die aanvankelijke juistheid van de verstrekte gegevens neemt echter niet weg dat de waardes van het influent in de loop der jaren aan een wezenlijke wijziging onderhevig kunnen zijn geweest. De vraag is dan welke consequenties dit heeft voor de verhoudingen tussen partijen.

5.164. Het Waterschap stelt in dit verband allereerst dat Besix het risico op latere afwijkingen met betrekking tot het influent heeft aanvaard.

5.165. Het Waterschap wijst ter staving van deze stelling in de eerste plaats naar de uitlatingen van Besix in het Risicobeheersplan (prod. W-8). Hierin schrijft Besix samengevat dat het systeem zo is ontworpen dat veranderingen in het influent weinig effect hebben op het effluent; er is een 50%-marge ingebouwd, onder meer om N-schokken op te vangen.

De rechtbank volgt het Waterschap niet in zijn betoog dat Besix door haar uitlatingen in het risicobeheersplan (de gevolgen van) latere afwijkingen in het influent heeft aanvaard. De daargenoemde 50%-marge is kennelijk ingebouwd met het oog op piekbelasting van het systeem tot die orde van grootte. Dit heeft Besix ter zitting gesteld en dit strookt ook met de uitlatingen door [A] in haar notitie van 3 maart 2022 (prod. W-201, p. 11). Dit betekent dat deze passage uit het risicobeheersplan niet kan worden gebruikt om structureel hogere waarden – voor zover daar sprake van zou zijn – in het influent aan Besix toe te rekenen.

5.166. In de tweede plaats doet het Waterschap een beroep op artikel 22.6 van de Basisovereenkomst:

“
Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaart de Opdrachtnemer dat hij zich in

voldoende mate op de hoogte heeft gesteld van de doelstellingen van de Opdrachtgever

met betrekking het Werk, dat de Opdrachtgever hem voldoende informatie ter zake

heeft verstrekt en dat het Werk geschikt is voor het door de Opdrachtgever beoogde

doel.”.

De rechtbank gaat niet mee in dit beroep. In de eerste plaats sluit deze bepaling niet een beroep op onvoorziene omstandigheden of dwaling uit. Ook houdt de bepaling geen rekening met de situatie waarin het Waterschap foutieve informatie verstrekt of informatie die naar zeggen van het Waterschap compleet is, maar dat niet blijkt te zijn, terwijl Besix daar wel op mocht vertrouwen. Kortom, van een algehele toedeling van het (informatie)risico aan Besix is geen sprake.

5.167. Verder doet het Waterschap een beroep op (onder meer) een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 11 juli 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:5925), waarin kort gezegd werd geoordeeld dat afwijkingen van op zichzelf (destijds) juiste historische gegevens of afwijkingen van prognoses in beginsel voor rekening en risico van de opdrachtnemer zijn.

De door het Waterschap aangehaalde jurisprudentie gaat over aanbestedingen in het openbaar vervoer en is niet zonder meer vergelijkbaar met dit geval. De discussie die daar speelde is namelijk een andere: door achterblijvende reizigersaantallen, is de overeenkomst voor de vervoerder (veel) minder lucratief en daarom ageert de vervoerder. In dit geschil draait het echter om afwijkingen in het influent die naar stelling van Besix hebben bewerkstelligd dat er niet kan worden voldaan aan de door het Waterschap opgelegde effluent(prestatie)eisen.

5.168. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van het Waterschap dat Besix het risico op latere afwijkingen met betrekking tot het influent heeft aanvaard.

N-inert

5.169. De rechtbank zal vervolgens ingaan op de stellingen van partijen over N-inert.

Tussen partijen is niet in geschil dat het Waterschap ten onrechte heeft geschreven dat er voor N-inert geen historische gegevens beschikbaar zijn. Daarnaast zijn partijen het er over eens dat in het STOWA-rapport, waarmee partijen later bekend zijn geworden, een waarde van 1.7 mg/l is vermeld en dat dit hoger is dan het landelijk gemiddelde van 0.5 – 1.5 mg/l. Hiermee staat vast dat Besix haar ontwerp op een onjuist uitgangspunt heeft gestoeld. De vraag is vervolgens voor wiens rekening en risico dit komt. Besix stelt – zoals hiervoor onder 5.157 al aangestipt – dat dit het Waterschap moet zijn omdat het Waterschap een onjuiste mededeling heeft gedaan waarop Besix mocht vertrouwen. Besix stelt dat de waardes N-Inert relevant zijn omdat deze rechtstreeks van invloed zijn op de effluent-EisID.03, waarin is bepaald dat de maximale N-waarde in het effluent 7,0 mg/l mag bedragen. Dit raakt daarmee ook aan de procesgarantie uit artikel 20.1 sub a van de basisovereenkomst. Besix verwijst in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 juli 2020 en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) waarin kort gezegd werd geoordeeld dat door toedoen van de opdrachtgever volledig lijkende informatie – terwijl deze in werkelijkheid onvolledig is – als onjuiste informatie kan worden gezien. Dit wordt door het Waterschap weersproken door te verwijzen naar zijn hiervoor besproken meer algemene verweren over informatieverstrekking, de aard van prognoses en artikel 22.6 van de basisovereenkomst. Tot slot betoogt het Waterschap dat de STOWA-informatie openbare informatie was en dus geen noodzakelijke informatie als bedoeld in § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005.

5.170. Aan het Waterschap kan worden toegegeven dat § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 (inderdaad) bepaalt dat de opdrachtgever aan opdrachtnemer alle informatie moet verstrekken waarover zij beschikt, voor zover het ter beschikking stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk [..] conform de Overeenkomst te realiseren. De officiële toelichting vermeldt dat “noodzakelijk” ziet op de noodzaak om de informatie te verstrekken omdat de opdrachtnemer niet zelf over deze informatie kan beschikken. Gelet op deze toelichting voert het Waterschap terecht aan dat de STOWA-informatie wel openbare informatie was waar Besix over kon beschikken. Van een schending van § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 is dus geen sprake.

Ook is het zo dat N-inert niet apart in de Vraagspecificatie is vermeld en dat er dus geen sprake is van een onjuistheid in de Vraagspecificatie waarvoor het Waterschap in beginsel aansprakelijk zou zijn.

Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de onjuiste mededeling van het Waterschap dat er geen historische gegevens over N-inert waren, op grond van §3 lid 2 UAV-GC 2005, waarin is bepaald dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de inhoud van
alleinformatie die door haar aan de opdrachtnemer ter beschikking is gesteld, voor rekening van het Waterschap komt. Dit gaat blijkens de officiële toelichting immers ook om informatie die het niet noodzakelijkerwijs aan de opdrachtnemer had hoeven verstrekken. De rechtbank is daarom van oordeel dat op grond van de mededeling van het Waterschap dat er geen historische gegevens waren, Besix redelijkerwijs ook niet meer naar dergelijke historische gegevens hoefde te zoeken. Dat het ontwerp is geijkt op 0.5 – 1.5 mg/l en niet 1.7 mg/l, komt daarmee voor rekening en risico van het Waterschap. Artikel 22.6 van de basisovereenkomst maakt dit niet anders. Besix mocht er immers gerechtvaardigd vanuit gaan dat zij op het punt van N-inert voldoende door het Waterschap was geïnformeerd.

5.171. De vervolgvraag is wat dit betekent voor de vorderingen van partijen.

5.172. Vordering V luidt kort gezegd dat de rechtbank het Waterschap gebiedt om VTW 138 als wijziging van de Basisovereenkomst op te dragen en schriftelijk aan Besix te verklaren dat het de consequenties daarvan zal dragen.

Alvorens tot een beslissing te komen, ziet de rechtbank aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten. Over de volgende punten wenst de rechtbank nog informatie te verkrijgen van partijen:

Wat zou die wijziging dan feitelijk moeten zijn en welke consequenties zijn dat dan?

Moet in dit geval nog de procedure van § 45 UAV-GC 2005 worden doorlopen?

Besix heeft aan het Waterschap de optie voorgelegd de omvang van de opdracht te beperken of te vereenvoudigen, mogelijk door een aanpassing van eis 0.3. Hoe zien partijen dit, mede in het licht van de overige geschilpunten en de vraag tot welke wijziging de EssDe® problematiek zou moeten leiden?

De rechtbank houdt voor wat betreft N-inert haar verdere beslissing aan.

5.173. In vordering VI vraagt Besix om een voorschot ter zake de onder VTW 138 uit te voeren werkzaamheden. Gezien het onder 5.172 bepaalde, wordt ook deze vordering wat betreft N-inert aangehouden.

5.174. Vordering VII is toewijsbaar waar het gaat om het volgende deel:

Een verklaring voor recht dat de afwijkingen in de samenstelling van het influent – voor wat betreft N-inert –binnen de risicosfeer van het Waterschap vallen.

5.175. Vordering 16 is voor wat betreft N-inert toewijsbaar omdat er op dit punt geen onjuistheden staan in de Vraagspecificatie (maar wel in de nota van inlichtingen).

5.176. Vordering 17 is ter zake N-inert niet toewijsbaar en zal worden afgewezen. Immers is de afwijking van N-inert toerekenbaar aan het Waterschap.

5.177. Vordering 18 is ter zake N-inert niet toewijsbaar en zal worden afgewezen om dezelfde reden als vordering 17.

Verhouding BZV / CZV

5.178. De rechtbank zal nog geen oordeel vellen over de BZV / CZV-verhouding. Partijen hebben beiden onderbouwde standpunten ingenomen over deze elementen, waaronder (door Besix) dat deze elementen niet worden beïnvloed door de plaatsing van de monsternamekast). Zoals blijkt uit overweging 5.155, heeft het Waterschap relatief kort voor de mondelinge behandeling nieuwe rapporten in het geding gebracht over de BZV / CZV-verhouding. Gezien het tijdstip van indienen, heeft Besix onvoldoende gelegenheid gehad om inhoudelijk op deze nieuwe informatie te reageren. In het kader van hoor en wederhoor wordt Besix in de gelegenheid gesteld om te reageren op de onder randnummer 5.155 en subnummers genoemde rapporten.

5.179. De beslissing over alle vorderingen over en weer wordt op dit punt aangehouden.

Onopgeloste Bestanddelen/ Zwevende Stof en P-tot (fosfor / fosfaat)

5.180. De rechtbank oordeelt dat de stelling van Besix dat sprake is van een (significante) afwijking ten opzichte van de Vraagspecificatie voor Zwevende stof / OB en Ptot. niet is komen vast te staan. Zij licht dat als volgt toe.

5.181. In VTW138 schrijft Besix het volgende [onderstreping rechtbank]:

“Eerste vaststelling is dat o.b.v. de meetgegevens blijkt dat de gemiddelde samenstelling

waargenomen van het afvalwater niet voldoet aan de initiële Vraagspecificatie eis 0.1. Inzake BZV vracht, maat voor biologische afbreekbare vuilvracht, wordt systematisch een zeer significante afwijking vastgesteld voor de periode 2014 tot en met 2019.Voor inkomende zwevende stof vracht en tevens voor de inkomende TP fosforvracht wordt in 2019 tevens een lichte overschrijding, desalniettemin een overschrijding vastgesteld.”

Naar eigen stelling van Besix is dus (hooguit) sprake van een lichte overschrijding.

5.182. Vervolgens heeft het Waterschap middels de onder 5.152 en 5.153 aangehaalde rapporten gemotiveerd weersproken dat er voor OB en P-tot sprake is van een overschrijding. De door Besix gemeten overschrijding wijt het Waterschap aan een verkeerde plaatsing van de monsternamekast (waar deze beïnvloed wordt door de terreinriolering). Het rapport dat Besix ter reactie heeft laten opstellen – samengevat weergegeven bij 5.154 –, richt zich met name op BZV en de verhouding BZV/CZV. Besix besteedt in haar conclusie van antwoord in reconventie ook geen specifieke aandacht aan de stellingen van het Waterschap over OB en P-tot. Zij stelt weliswaar dat de waardes BZV/ CZV en N-inert niet worden beïnvloed door de plaats van de monsternamekast, maar vermeldt dit niet ten aanzien van de andere elementen. Ter zitting heeft Besix bovendien aangegeven dat het mogelijkerwijs zo zou kunnen zijn dat de metingen ter zake deze elementen is beïnvloed door de plaats van monsterafname (maar dat dat op dat moment niet te verifiëren was). Gezien dit alles heeft Besix – mede in het licht van de betwisting door het Waterschap – te weinig gesteld om aan te nemen dat er sprake is van een (significante) afwijking ten opzichte van de Vraagspecificatie voor de elementen OB en P-tot.. Dit betekent dat het door Besix gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

5.183. Voor de vorderingen over en weer voor deze elementen betekent dat het volgende:

5.183.1. De vorderingen in conventie V, VI en VII worden voor wat betreft OB en P-tot afgewezen.

5.183.2. Vordering 16 in reconventie (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie) wordt wat betreft OB en P-tot bij gebrek aan belang afgewezen. De vaststelling in conventie dat Besix onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie, betekent niet dat in reconventie met zekerheid kan worden vastgesteld dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden. Dat zou nader moeten worden onderzocht, waarbij de bewijslast op het Waterschap zou rusten. Daarbij heeft het Waterschap echter na de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang.

5.183.3. Vordering 17 in reconventie wordt toegewezen, voor de elementen OB en P-tot. De beslissing over vordering 18 in reconventie wordt wat betreft deze elementen aangehouden totdat partijen zich over de schadevorderingen hebben kunnen uitlaten.

Het afvalwater van [I]

5.184. Besix verwijt het Waterschap ook nog dat het Waterschap niet aan Besix heeft gemeld dat het tijdens de aanbestedingsprocedure afspraken over een ‘anti-afhaaksubsidie’ heeft gemaakt met [I] over de verwerking van het industriële afvalwater van de [I] brouwerij, dat een substantiële invloed heeft op de samenstelling en spreiding van het influent. De rechtbank verwerpt dat verwijt, omdat het Waterschap met de anti-afhaaksubsidie [I] heeft bewogen haar afvalwater
te blijvenlozen op de RWZI. De anti-afhaaksubsidie heeft daarom geen gevolg gehad voor de influentsamenstelling. Dat wordt bevestigd in de notitie van [A] (prod. W-201): “Het afvalwater van [I] maakt integraal deel uit van het influent en is dus als zodanig opgenomen in de Vraagspecificatie. Dus kan niet geconcludeerd worden dat het afvalwater van [I] van significante invloed op de influentsamenstelling noch op de spreiding van de waarden.”

De vorderingen tot schadevergoeding (algemeen)

5.185. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over de schadevorderingen van het Waterschap in verband met de influentsamenstelling.

Conclusie ten aanzien van wijzigingen van het ontwerp

5.186. In verband met de EssDe®-problematiek heeft de rechtbank beslist dat het Waterschap van Besix kan verlangen dat zij een nieuw ontwerp maakt met een alternatief voor EssDe® (5.44). Besix wordt in de gelegenheid gesteld op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen (5.46).

5.187. De rechtbank heeft beslist dat het Waterschap onder omstandigheden tot op zekere hoogte financieel moet bijdragen in de kosten van uitvoering van het nieuwe ontwerp (5.45). Voor de omvang van de eventuele bijdrage van het Waterschap is van belang voor welke oplossing Besix zal kiezen, of dat een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten.

5.188. In verband met de legionella-problematiek is geen aanpassing van het ontwerp nodig (5.91).

5.189. In verband met de geurproblematiek heeft de rechtbank een deskundigenbericht aangekondigd (5.137). Als de rechtbank daarna beslist dat de geurproblematiek voor rekening en risico van Besix komt, is een aanpassing van het ontwerp niet aan de orde omdat het Waterschap al heeft gekozen voor een gaswasser als oplossing (5.141). De rechtbank hoeft dan alleen nog te beslissen over de kosten van die gaswasser.

5.190. Op dit moment is het nog onduidelijk of de problematiek over de influentsamenstelling leidt tot een ontwerpwijziging. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar haar vragen over N-inert onder 5.172 en over de nog openstaande BZV / CZV-discussie als benoemd onder randnummer 5.178.

5.191. De rechtbank zal Besix in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij de wijziging van het ontwerp ter vervanging van de EssDe®-technologie kan combineren met de andere (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp die voor rekening van het Waterschap komen.

Overige vorderingen tot betaling

De bouwtermijnen en de bankgarantie

5.192. Besix vordert in conventie (samengevat):

X. het Waterschap te veroordelen om aan Besix te voldoen de onbetaalde termijnbedragen van € 6.928.609,, vermeerderd met de vervallen rente daarover tot 1 september 2020 van € 679.675,75 en met de wettelijke handelsrente over het totaalbedrag van € 7.608.284,75 vanaf 1 september 2020;

XI. het Waterschap te veroordelen om aan Besix te voldoen het onterecht onder de garantie getrokken bedrag van € 1.993.500,, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 mei 2020.

5.193. Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat het Waterschap de bouwtermijnen ten onrechte niet heeft betaald en ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken.

5.194. Het Waterschap voert als verweer dat de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e nog niet opeisbaar zijn, omdat nog niet aan de voorwaarden voor betaling is voldaan (zie tabel pag. 143 en 144 CvA). Het Waterschap meent dat het de wel opeisbare bouwtermijnen en de getrokken bankgarantie terecht heeft verrekend met zijn tegenvorderingen. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat enige vordering van Besix nog niet (geheel) is verrekend, verrekent het Waterschap zijn nog niet verrekende tegenvorderingen alsnog. Het Waterschap wijst erop dat een beroep op verrekening op grond van artikel 6:129 lid 1 BW terugwerkende kracht heeft tot het moment van ontstaan van de bevoegdheid van verrekening. Ook beroept het Waterschap zich op een opschortingsrecht.

5.195. Omdat de hoogte van vorderingen nog niet aan de orde is geweest bij de mondelinge behandeling, zal de rechtbank Besix in de gelegenheid stellen om te reageren op de betwisting door het Waterschap van de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e
.

5.196. De rechtbank zal hierna eerst de overige tegenvorderingen van het Waterschap beoordelen. Daarna zal zij beslissen over het beroep van het Waterschap op verrekening in het verleden en in de conclusie van antwoord en over het beroep van het Waterschap op een opschortingsrecht.

De factor 1,3 bij de capaciteit van de sliblijn (discussiepunt V)

5.197. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

23. voor recht te verklaren dat Besix jegens het Waterschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1 en dat zij dientengevolge aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van die tekortkoming in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn;

24. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat.

5.198. Eis S.3 luidde in de oorspronkelijke Vraagspecificatie (prod. B-4 pag. 12):

"De dimensionering van de sliblijn dient plaats te vinden voor een ontwerpcapaciteit van 210.000 kg/d externe aanvoer."', met als toelichting "Voor de technologische berekeningen voor de EMVI criteria dient rekening gehouden te worden met de gemiddelde capaciteit van 147.000 kg/d externe aanvoer. De interne slibproductie RWZI 's-Hertogenbosch is

hierin nog niet inbegrepen."

Eis S.3 werd in de Tweede Nota van Inlichtingen (prod. W120 pag. 19) gewijzigd in:

“Het ontwerp dient gebaseerd te zijn op 1,3 maal de gemiddelde aanvoer, zoals weergegeven in onderstaande tabel. (…) De toelichting bij eis S.3 blijft ongewijzigd”.

In de Vierde Nota van Inlichtingen (prod. W-121 pag. 2) werd de toelichting gewijzigd, maar de nieuwe tekst is in de productie niet leesbaar.

In die Vierde Nota van Inlichtingen antwoordde het Waterschap op een vraag:

"Als ontwerpwaarde voor de extern slibaanvoer wordt de gemiddelde externe slibproductie met 30% verhoogd, zodat nagenoeg al het externe slib ook daadwerkelijk verwerkt kan worden. (...)".

5.199. Besix erkent in deze procedure dat in het ontwerp van de toevoer van het extern slib naar twee weegtrechters geen rekening is gehouden met de piekfactor 1,3.

5.200. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de installatie daarmee niet voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Het Waterschap stelt dat het schade lijdt in verband met de hogere kosten van afvoeren van het overschot van het slib naar de verbrander.

5.201. Besix voert het volgende verweer.

Besix is niet tekort geschoten in de nakoming van de eis uit de Vraagspecificatie, omdat de capaciteit van de sliblijn voldoet aan de eisen. Weliswaar houdt het ontwerp op één punt geen rekening met de eis van de factor 1,3, maar de installatie voldoet toch aan de eis dat de sliblijn een piek in de aanvoer tot 30% moet kunnen verwerken. De slibverwerkingscapaciteit moet conform de Vraagspecificatie worden bepaald aan de hand van de hoeveelheid slib die per etmaal kan worden verwerkt. Er zijn voldoende mogelijkheden om de piek in de aanvoer tijdelijk op te slaan en die daarna ’s avonds en ’s nachts (als er geen extern slib wordt aangevoerd) alsnog binnen een etmaal naar de weegtrechters af te voeren. Ook de slibvergister heeft voldoende capaciteit om de piek te verwerken, omdat het ontwerp uitgaat van een verblijftijd van het slib in de slibvergister van 18 dagen, terwijl de Vraagspecificatie minimaal 15 dagen eiste. De verblijftijd kan daarom bij een piek nog worden verkort. Het gaat hier daarom alleen om een papieren discussie. [A] heeft geadviseerd om deze kwestie op te lossen door het Uitvoeringsontwerp aan te passen aan de as-built installatie. Het Waterschap heeft in zijn jaarverslag over 2020 verklaard dat de sliblijn in de praktijk zeer goed functioneert, zodat het Waterschap geen schade lijdt in de vorm van de gederfde inkomsten die het als schade presenteert.

5.202. Het Waterschap reageert dat het een RWZI wil hebben die voldoet aan wat het Waterschap heeft gevraagd, dus een sliblijn die aan de eis uit de Vraagspecificatie voldoet. Het Waterschap betwist dat toch aan de capaciteitseis zou worden voldaan, omdat dat pas kan worden vastgesteld tijdens het meetjaar waarin de basisovereenkomst voorziet.

5.203. De rechtbank constateert dat eis S.3 niet inhoudt dat de sliblijn in staat moet zijn 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib te verwerken, maar dat het ontwerp van de sliblijn moet zijn gebaseerd op die 130%. Het staat vast dat één onderdeel van het ontwerp niet aan die eis voldoet. Het Waterschap kan daarom van Besix verlangen dat zij haar ontwerp zodanig aanpast dat ook bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Dat vordert het Waterschap echter niet.

5.204. De vorderingen van het Waterschap betreffen alleen de aansprakelijkheid van Besix voor de schade van het Waterschap. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen nog niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.

De korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI)

5.205. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

25. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven;

26. voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor schade van het Waterschap en voor de gevolgen anderszins van de (tijdelijke) niet-naleving van vergunde normen voor de effluentkwaliteit;

27. voor recht te verklaren dat Besix het Waterschap moet vrijwaren voor alle eventuele boetes en/of (schade)vorderingen anderszins die het Waterschap nu of in de toekomst moet betalen als gevolg van het overschrijden van de vergunde norm tijdens de bouwfase.

5.206. Deze vorderingen betreffen de tijdelijke overschrijding van de vergunde stikstofnormen tijdens de renovatie vanaf 27 februari 2018 en een latere tijdelijke overschrijding van de fosfaatnorm. Het Waterschap heeft bij brief van 29 maart 2018 aanspraak gemaakt op een korting op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst wegens het niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomen van de beheersmaatregelen ter voldoening aan de stikstofnorm. Het Waterschap heeft in mei 2018 totaal € 440.000, voor die kortingen verrekend met de bouwtermijnen.

5.207. In artikel 18.1 van de basisovereenkomst is bepaald:

“De Opdrachtnemer is verplicht tijdig de beheersmaatregelen uit te voeren zoals opgenomen in het risicobeheersplan, welk risicobeheersplan is opgenomen in de Aanbieding. Indien en zodra de Opdrachtnemer een beheersmaatregel niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomt, verbeurt hij een korting van € 10.000,-- per geval en € 5.000,-- per dag dat de Opdrachtnemer in dit verband in gebreke blijft, zonder dat ingebrekestelling of toerekenbaarheid aan Opdrachtnemer vereist is, voorts met dien verstande dat de Opdrachtgever zowel de korting als juiste nakoming kan vorderen en dat deze korting onverlet laat de mogelijkheid van de Opdrachtgever tot het vorderen van schadevergoeding voor zover deze het bedrag van de korting(en) overstijgt.”.

Overschrijding van de stikstofnorm vanaf 27 februari 2018

5.208. In het risicobeheersplan van Besix (prod. W-8) is onder meer vermeld:

“Binnen onze ombouwfilosofie realiseren wij eerst de noodzakelijke nieuwe onderdelen, die de functie van te vervangen en te renoveren onderdelen overnemen. Hierdoor blijft het zuiveringsproces altijd gecontinueerd, waarbij wij tijdelijke installaties zoveel mogelijk vermijden. Zo doen wij geen concessies voor de ombouw van de waterlijn en bouwen wij eerst een 5e straat. Daarna kunnen wij de overige straten 1voor1 renoveren en aanpassen. Hierdoor blijft de effluentkwaliteit tijdens de ombouw geborgd. "

"Escalaties met betrekking tot effluentkwaliteit, overlast of veiligheid & gezondheid zien wij dan ook niet meer als een risico.”.

5.209. Het Waterschap legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

Op grond van de Vraagspecificatie moet het effluent voldoen aan de kwalitatieve eisen die daaraan in de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo) worden gesteld. Op basis van de geldende vergunningsvoorschriften werden de effluentnormen bepaald als een voortschrijdend jaargemiddelde.

Het Waterschap heeft voor het sluiten van de basisovereenkomst Besix gewezen op het risico van het ombouwplan van Besix voor de kwaliteit van het effluent. Besix heeft dit risico in haar risicobeheersplan weggewuifd.

Tijdens de renovatie bleken de vraagtekens die het Waterschap vooraf zette bij het ombouwplan terecht, omdat in het vierde kwartaal van 2017 het stikstofgehalte in het effluent alsmaar verder toenam. Het Waterschap heeft bij brief van 21 december 2017 Besix gewaarschuwd voor overschrijding van de vergunde norm en Besix gevraagd om een plan van aanpak om de effluentkwaliteit binnen de vergunde normen te houden, maar Besix zette de beheersmaatregelen uit het Risicobeheersplan niet tijdig en deugdelijk in. Daardoor werd de vergunde stikstofnorm uiteindelijk overschreden. Bij brief van 29 maart 2018 (prod. W-138) heeft het Waterschap daarom de korting van artikel 18 van de basisovereenkomst vanaf 27 februari 2018 in rekening gebracht bij Besix. Bij brief van 24 april 2018 (prod. W-139) heeft het Waterschap toegelicht dat de brief van 29 maart 2018 geen betrekking had op maatregelen uit het risicobeheersplan, maar op de beheersmaatregelen die Besix had moeten treffen op grond van het plan van aanpak waarom het Waterschap in de brief van 21 december 2017 had gevraagd. Besix reageerde dat de overschrijding van de vergunde normen niet aan Besix toerekenbaar was maar het gevolg was van omstandigheden die in de risicosfeer van het Waterschap lagen. Het Waterschap betwist dat. De verslechterde effluentkwaliteit is het gevolg van ontwerpkeuzes van Besix, die heeft nagelaten om effectieve beheersmaatregelen te nemen. Besix heeft er in een brief van 7 augustus 2018 (prod. W-143) op gewezen dat zij de beheersmaatregel van haar ombouwplan (eerst een vijfde waterlijn bouwen en daarna de overige waterlijnen 1-voor1 renoveren) heeft uitgevoerd. Maar daarbij ziet Besix over het hoofd dat zij alle totaal zes beheersmaatregelen had moeten treffen, terwijl zij maar één beheersmaatregel heeft getroffen en niet tijdig en deugdelijk is overgegaan tot het inzetten van de andere beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan.

Het Waterschap concludeert dat Besix voor het aangaan van de basisovereenkomst bekend was met mogelijke effluentkwaliteitsrisico’s, maar doelbewust de borging van de effluentkwaliteit heeft gegarandeerd door in het risicobeheersplan toe te zeggen dat een verslechterde effluentkwaliteit kan worden uitgesloten door de toepassing van de door haar voorgestelde beheersmaatregelen. Besix heeft tijdens de uitvoering van het werk keuzes gemaakt die een nadelig effect hebben gehad op de effluentkwaliteit en zij heeft de relevante beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig en ondeugdelijk toepast. Daardoor heeft het risico ten aanzien van de effluentkwaliteit zich daadwerkelijk geuit. Artikel 18 van de basisovereenkomst laat er geen twijfel over bestaan dat Besix in die gevallen de vastgestelde boete verschuldigd is. Het Waterschap heeft deze korting gerechtvaardigd verrekend met de bouwtermijnen.

5.210. Besix voert verweer.

5.211. De rechtbank verwerpt het standpunt van het Waterschap dat Besix in verband met de overschrijding van de stikstofnorm vanaf 27 februari 2018 de korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst verschuldigd is. Die korting is alleen verschuldigd als Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk uitvoert. Het Waterschap heeft alleen verwezen naar de concrete beheersmaatregel van het ombouwplan, die Besix feitelijk heeft uitgevoerd door eerst de vijfde waterlijn te bouwen en in gebruik te laten nemen en daarna pas te beginnen aan de renovatie van de eerste bestaande waterlijn. Volgens het Waterschap heeft Besix vijf andere beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet of niet tijdig uitgevoerd, maar die stelling moet als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen omdat het Waterschap niet heeft toegelicht op welke concrete beheersmaatregelen het doelt.

5.212. Het beroep van het Waterschap in conventie op verrekening met de kortingen moet daarom worden verworpen.

5.213. De rechtbank constateert dat het Waterschap in reconventie geen enkele vordering heeft ingesteld in verband met de korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst, maar bij de vorderingen 25 tot en met 27 alleen uitgaat van een verplichting van Besix om tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven. Het Waterschap heeft echter niet toegelicht waarop het Waterschap het bestaan van die verplichting baseert.

5.214. Mogelijk bedoelt het Waterschap met het verwijt dat Besix geen plan van aanpak met nieuwe beheersmaatregelen heeft gemaakt, te stellen dat de opdrachtnemer die ontdekt dat beheersmaatregelen uit het risicobeheersmaatregel onvoldoende zijn om verwezenlijking van een bepaald risico te voorkomen, verplicht is om nieuwe beheersmaatregelen te bedenken en uit te voeren. Maar dat heeft Besix ook gedaan: toen in februari 2018 de renovatie van de eerste bestaande waterlijn klaar was, is Besix niet begonnen met de renovatie van de tweede bestaande waterlijn zoals in haar ombouwplan was gepland, maar heeft zij die in gebruik gelaten zodat vijf waterlijnen meer stikstof konden verwijderen dan de geplande vier waterlijnen. Het Waterschap heeft niet toegelicht welke andere (eerdere) beheersmaatregelen in redelijkheid van Besix hadden kunnen worden verwacht.

5.215. Het Waterschap verwijst ook nog naar de eis in de Vraagspecificatie dat het effluent moet voldoen aan de eisen in de Wvo, maar die Vraagspecificatie betreft de eisen waaraan de installatie na de oplevering moet voldoen en niet de eisen tijdens de bouwfase.

5.216. Het Waterschap stelt ten slotte dat Besix de borging van de effluentkwaliteit heeft gegarandeerd in haar risicobeheersplan, maar een dergelijke garantie valt niet in dat risicobeheersplan te lezen. Met de opmerking “Hierdoor blijft de effluentkwaliteit tijdens de ombouw geborgd.” heeft Besix alleen de verwachting uitgesproken dat haar ombouwplan voldoende zou zijn om te voorkomen dat het risico van een te slechte effluentkwaliteit zich zou verwezenlijken.

5.217. De vorderingen 25 tot en met 27 moeten daarom wat betreft de overschrijding van de stikstofnorm als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Overschrijding van de fosfaatnorm in mei 2019

5.218. In het risicobeheersplan van Besix (prod. W-8) is in verband met fosfaat vermeld:

“Biologisch P-verwijdering:

• Deze wordt ondersteund door de FeCl3 dosering, die op grond van metingen zodanig gestuurd wordt dat fluctuaties snel en automatisch worden opgevangen.

• Het is mogelijk om automatisch in de nabezinker FeCl3 te doseren als finetuning.”

5.219. Het Waterschap stelt in dit verband:

Op 7 mei 2019 was ook nog sprake van een overschrijding van de vergunde norm voor het fosfaatgehalte. Besix heeft ook toen nagelaten om tijdig deugdelijke maatregelen te treffen om de effluentkwaliteit weer binnen de vergunde norm te krijgen. Besix heeft de in het risicobeheersplan opgenomen maatregel van het doseren van ijzerchloride op de nabezinktanks niet dan wel onvoldoende getroffen. Volgens Besix was slechts sprake van een tijdelijk hogere concentratie fosfaat die alleen aan het licht kwam door afwijkende meetfrequenties van het Waterschap. De meetfrequentie is echter niet van belang voor het voortschrijdend gemiddelde. Besix stelde verder dat zij wel degelijk tijdig beheersmaatregelen zou hebben uitgevoerd, maar Besix heeft niet onderbouwd welke beheersmaatregelen zij op welk moment zou hebben getroffen. Besix is daarom ook daarvoor de contractuele korting verschuldigd.

5.220. De rechtbank constateert dat het Waterschap niets vordert in verband met de korting die Besix verschuldigd zou zijn vanwege de overschrijding van de fosfaatnorm. Het Waterschap heeft deze korting niet verrekend met de bouwtermijnen, dus is deze korting evenmin van belang voor het beroep van het Waterschap op verrekening in het verleden. Het nieuwe beroep van verrekening betreft alleen de tegenvorderingen van het Waterschap, waartoe deze korting niet behoort. Het Waterschap heeft alleen de vorderingen 25 tot en met 27 ingesteld. Ook in het kader van de overschrijding van de fosfaatnorm heeft het Waterschap niet onderbouwd waarop het baseert dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven. De vorderingen 25 tot en met 27 moeten daarom ook wat betreft de overschrijding van de fosfaatnorm als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De boetes op grond van artikel 16 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

5.221. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

28. voor recht te verklaren dat Besix op grond van artikel 16.1(a) van de basisovereenkomst vanaf 24 oktober 2015 een boete van € 5.000, per dag verschuldigd is wegens de te late indiening van een compleet en volledig Definitief Ontwerp;

29. voor recht te verklaren dat Besix op grond van artikel 16.1(b) van de basisovereenkomst vanaf 1 oktober 2018 een boete van € 5.000, per dag verschuldigd is wegens de te late oplevering van het Werk;

30. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan het Waterschap van de boetes op grond van artikel 16.1(a) en 16.1(b)van de basisovereenkomst;

31. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 15.000.000, op de nog niet verrekende boetes van, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2018.

5.222. In artikel 16 van de basisovereenkomst is bepaald:

“16.1. De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt:

a. Mijlpaaldatum: geaccepteerd definitief ontwerp uiterlijk acht maanden na opdrachtverlening: € 5.000,-- per dag;

b. Mijlpaaldatum: oplevering van het Werk: € 5.000,- per dag.

16.2.

Indien en voor zover het bedrag van de door de Opdrachtgever wegens te late oplevering van het Werk geleden schade hoger is dan het op grond van het vorige lid verschuldigde boetebedrag, is de Opdrachtgever gerechtigd van Opdrachtnemer een vergoeding te vorderen van de werkelijk geleden schade als gevolg van deze te late oplevering.”.

De boete in verband met acceptatie van het Definitief Ontwerp

5.223. Partijen zijn het erover eens dat de mijlpaaldatum voor een geaccepteerd Definitief Ontwerp 24 oktober 2015 was. Onder de feiten is vastgesteld dat Besix op 12 oktober 2015 (het laatste werkpakket van) het DO ter acceptatie bij het Waterschap heeft ingediend.

5.224. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat het Waterschap het DO nooit heeft geaccepteerd omdat het niet voldeed aan de referentie-eisen uit de Vraagspecificatie. Het Waterschap maakt daarom aanspraak op de boete van € 5.000, per dag vanaf 24 oktober 2015.

5.225. Besix voert het volgende verweer.

Het Waterschap heeft zijn acceptatie van het DO ten onrechte ingekleed als een voorwaardelijke acceptatie. Op grond van het Acceptatieplan mocht het Waterschap het DO alleen toetsen aan de Producteisen 5.1.2 uit de Vraagspecificatie, waaraan werd voldaan. Het Waterschap mocht het DO niet toetsen aan de referentie-eisen, die alleen een geschiktheidseis in het kader van de aanbesteding betroffen. In § 23 lid 5 UAV-GC 2005 is ook bepaald dat een acceptatie onvoorwaardelijk moet zijn. Ook uit de toelichting op de UAV-GC 2005 blijkt dat de opdrachtgever aan acceptatie geen voorwaarden mag verbinden. Op grond van § 23 lid 9 UAV-GC 2005 mag een opdrachtnemer ook niet verder gaan met het opgedragen werk als acceptatie uitblijft. Het Waterschap heeft de Combinatie niet aan dat verbod gehouden.

5.226. Het Waterschap heeft bij de mondelinge behandeling gereageerd:

- dat het Waterschap het DO wel degelijk aan de referentie-eisen mocht toetsen omdat die eisen in de Vraagspecificatie waren opgenomen;

- dat het Waterschap juist actief met Besix heeft willen meedenken door Besix alle ruimte te bieden om verder te kunnen met de uitvoering van haar werk;

- dat het Waterschap later meerdere keren aan Besix heeft meegedeeld dat het Waterschap het DO nog altijd niet kon accepteren omdat het vanwege de EssDe®-problematiek niet voldeed aan de Vraagspecificatie;

- dat Besix ten opzichte van Sweco zelf ook stelt dat het Waterschap het DO niet heeft geaccepteerd.

5.227. De rechtbank laat in het midden of het Waterschap het DO al dan niet mocht toetsen aan de referentie-eisen. Ook als het Waterschap aan die eisen mocht toetsen, dan nog had het Waterschap op grond van § 23 lid 5 UAV-GC 2005 alleen de keuze tussen ofwel het DO onvoorwaardelijk te accepteren ofwel het DO af te keuren. De tussenweg die het Waterschap heeft toegepast (acceptatie met uitzondering van de referentie-eisen) kent het UAV-GC 2005 niet. Het Waterschap heeft in zijn reactie op het verweer van Besix niet gemotiveerd waarom die tussenweg wel mogelijk zou zijn. Omdat beide partijen er in de praktijk van zijn uitgegaan dat de uitzondering van de referentie-eisen niet verhinderde dat Besix met de uitvoering van het werk kon beginnen (wat in § 23 lid 9 UAV-GC 2005 is verboden), moet deze tussenweg worden aangemerkt als acceptatie van het DO in de zin van artikel 16.1 onder a van de basisovereenkomst.

5.228. De vorderingen van het Waterschap in verband met de boete in verband met acceptatie van het DO moeten daarom worden afgewezen.

De boete in verband met de opleverdatum

5.229. Het Waterschap maakt aanspraak op de boete die Besix op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst verschuldigd is bij overschrijding van de contractuele opleverdatum 1 oktober 2018. Het Waterschap heeft de boete berekend vanaf 1 oktober 2018 en die boetes vanaf oktober 2018 verrekend met de bouwtermijnen.

5.230. Besix heeft in de dagvaarding het volgende standpunt ingenomen.

Besix is geen boete verschuldigd omdat zij recht heeft op een bouwtijdverlenging tot in ieder geval 2 december 2019 als gevolg van de vele VTW’s die het Waterschap aan Besix heeft opgedragen. Tijdens het Petit Comité Overleg (een stuurgroep van beslissingsbevoegden van beide partijen) van 23 maart 2017 is afgesproken dat de termijnverlengingen zouden worden afgehandeld middels een separate VTW. Dat werd VTW59, waarvan Besix op 16 juni 2017 de eerste versie heeft ingediend en op 4 september 2018 de tweede en laatste versie.

5.231. Het Waterschap betwist de door Besix gestelde afspraak van 23 maart 2017. Die afspraak had alleen betrekking op de VTW die toen aan de orde was. Besix kan daarom alleen aanspraak maken op bouwtijdverlenging als zij bij elke VTW heeft voldaan aan de formele eisen die § 44 of 45 UAV-GC 2005 daaraan stelt en als de VTW een gebeurtenis betreft die vertraging veroorzaakt op het kritieke pad van de planning. Bij de meeste VTW’s is niet aan die eisen voldaan. Het Waterschap erkent daarom alleen het recht van Besix op een bouwtijdverlenging van drie weken.

5.232. Besix heeft bij haar verweer in haar conclusie van antwoord in reconventie haar standpunt uit de dagvaarding gehandhaafd, gereageerd op het standpunt van het Waterschap en per VTW gemotiveerd waarom zij recht heeft op bouwtijdverlenging. Die termijnverlengingen leiden volgens Besix tot een gewijzigde opleverdatum van in ieder geval 9 september 2019. Besix meent dat zij na die datum geen boete verschuldigd is omdat oplevering onmogelijk is gemaakt door vier discussiepunten die aanvullend recht geven op tenminste termijnverlenging:

- de discussie over de referentie-eisen en de EssDe®-technologie;

- de afwijkende influentsamenstelling;

- de geurproblematiek;

- de legionellaproblematiek.

5.233. Bij de mondelinge behandeling heeft Besix ook nog een beroep gedaan op matiging van de boete. Het Waterschap had al eerder (8.8.3 e.v. CvA) aangegeven dat de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW terughoudend moet worden toegepast en dat matiging onder de gegeven omstandigheden niet op haar plaats is.

5.234. De rechtbank stelt vast dat de boete in ieder geval niet verschuldigd is over de eerste drie weken vanaf 1 oktober 2018 (in verband met de bouwtijdverlenging die het Waterschap erkent) en niet over de periode van 21 augustus 2020 tot en met 31 januari 2021 (omdat partijen in de Procesafspraken zijn overeengekomen dat Besix tijdens de duur van die Procesafspraken geen boetes verschuldigd zou zijn). Het beroep van Besix op bouwtijdverlenging vanwege VTW’s betreft dus de periode van 21 oktober 2018 tot 9 september 2019. Besix beroept zich niet op termijnverlenging vanwege VTW’s voor de boetes over de periode vanaf 9 september 2019 tot 21 augustus 2020 en over de periode vanaf 31 januari 2021. Besix meent dat zij die boetes niet verschuldigd is vanwege de vier discussiepunten.

5.235. De rechtbank constateert dat het vooral de EssDe®-problematiek was die een formele oplevering onmogelijk heeft gemaakt. De andere drie discussiepunten waren daarvoor slechts van zijdelings belang, in de zin dat bij een nieuw ontwerp ter oplossing van de EssDe®-problematiek wellicht ook rekening moest worden gehouden met die discussiepunten. Eerder in dit vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de EssDe®-problematiek onder de verantwoordelijkheid van Besix viel. Besix is daarom in ieder geval de boetes verschuldigd over de periode vanaf 9 september 2019 tot 21 augustus 2020 (11,5 maanden) en over de periode vanaf 31 januari 2021 (bijna 14 maanden tot de mondelinge behandeling op 22 maart 2022), totaal ruim twee jaar.

5.236. Om te kunnen beoordelen of Besix ook nog boetes verschuldigd is over de periode van 21 oktober 2018 tot 9 september 2019, zou de rechtbank een bewijsopdracht moeten geven in verband met de stelling van Besix over VTW-59 en zou de rechtbank per VTW moeten beslissen of aan de formele eisen voor een bouwtijdverlenging is voldaan. Zo ja, dan zou de rechtbank moeten beslissen of en hoeveel elke VTW vertraging veroorzaakte op het kritieke pad van de planning, waarvoor waarschijnlijk de inschakeling van een of meer deskundigen nodig zou zijn. Hiertoe gaat de rechtbank echter niet over, omdat de rechtbank hoe dan ook het beroep van Besix op matiging van de boetes honoreert en het totaal van de boetes maximeert op boetes over twee jaar, meer dan de boetes die Besix in ieder geval verschuldigd is.

5.237. De rechtbank acht een hogere boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om een boete die is bedoeld als prikkel tot nakoming en niet voor een situatie waarin oplevering conform het oorspronkelijk ontwerp niet mogelijk is gebleken vanwege de EssDe®-problematiek. Besix heeft inmiddels haar werkzaamheden volgens dat oorspronkelijk ontwerp afgerond. De restpunten die volgens het Waterschap daarna nog bestonden, zijn door het Waterschap uitgevoerd of zullen op korte termijn door het Waterschap worden uitgevoerd. Daarmee is “DB 1.0” feitelijk afgerond en gaat het alleen nog maar om uitvoering van DB 2.0 of een alternatief ontwerp. Het belang van het Waterschap bij de boetes verzet zich niet tegen de matiging van de boetes tot twee jaar, omdat het Waterschap ook nog recht heeft op schadevergoeding voor zover die schade hoger is dan de boetes. Het Waterschap krijgt daarom in ieder geval zijn werkelijke schade vergoed.

5.238. De rechtbank stelt de boetes op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst daarom vast op (365 dagen x 2 jaar x € 5.000, per dag is)

€ 3.650.000,. Dat bedrag zal de rechtbank toewijzen. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is geen reden.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

5.239. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

32. voor recht te verklaren dat Besix ten aanzien van de werkzaamheden op de Restpuntenlijst is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat het Waterschap gerechtigd was en is die werkzaamheden in eigen beheer te (doen) voltooien;

33. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Restpuntenlijst die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, nader op te maken bij staat;

34. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 600.000,.

5.240. Ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering heeft het Waterschap gesteld dat Besix heeft geweigerd en weigert resterende werkzaamheden uit te voeren, ook na daartoe bij brief van 10 april 2020 schriftelijk in gebreke te zijn gesteld. Het gaat om werkzaamheden die geen (relevant) verband houden met de EssDe-problematiek. Het Waterschap verwijst naar de tussen hem en Besix gevoerde correspondentie, waaruit blijkt dat:

- het Waterschap bij zijn brief van 10 april 2020 (W-39) aan Besix een bijlage (“prod. W157) heeft gevoegd, waarin 43 restpunten zijn opgenomen (de ‘restpuntenlijst’);

- Besix bij brief van 16 april 2020 met bijlage puntsgewijs heeft gereageerd op de restpunten (prod. W-158 en W-159);

- het Waterschap daarop in zijn brief van 8 mei 2020 onder punt 3 een algemene reactie heeft gegeven: “
Wij constateren dat de Combinatie bevestigt een aantal van haar openstaande verplichtingen alsnog en binnen de gestelde termijnen te zullen voldoen. Wij stellen tegelijkertijd vast dat dit slechts marginaal is en dat de meest wezenlijke van de prestaties waartoe Aa en Maas uw cliënte heeft gesommeerd kennelijk blijvend uitblijven. Ter zake behoudt mijn cliënte alle rechten voor. (W-40);

- het Waterschap bij brief van 13 juli 2020 een bijgewerkt overzicht van de restpuntenlijst en een aanvullend overzicht van 11 punten heeft gevoegd (prod. W-160 en W-161);

- Besix daarop in haar bijlagen bij brief van 23 juli 2020 een puntsgewijze reactie heeft gegeven op het bijgewerkte en het aanvullende overzicht (prod. W-162);

- het Waterschap daarop bij brief van 5 oktober 2020 heeft gerespondeerd onder verwijzing naar de op dat moment laatste versie van de restpunten (prod. W-163 en W-164);

- Besix daarop weer puntsgewijs heeft gereageerd bij brief van 23 oktober (prod. W-165).

Verder heeft het Waterschap gesteld dat het voor het uitbesteden van deze werkzaamheden op de restpuntenlijst aan derden een bedrag van € 905.525,46 inclusief BTW heeft uitgekeerd. Het Waterschap verwijst daarvoor naar productie W-166. Deze productie, een door het Waterschap opgemaakt Excelbestand, heeft echter als titel ‘werkzaamheden-uitvoering in eigen beheer’, hetgeen in tegenspraak lijkt te zijn met de stelling dat het Waterschap deze werkzaamheden aan derden heeft uitbesteed. Verder staan in dit bestand ook werkzaamheden opgenomen die verband houden met de legionella-, geur- en influentproblematiek alsmede een groot aantal overige werkzaamheden, die op het eerste gezicht geen verband houden met de restpuntenlijst.

5.241. Besix heeft naar voren gebracht dat het Waterschap niet voldaan heeft aan zijn stelplicht door niet toe te lichten om welke concreet en individueel te benoemen werkzaamheden het gaat. Verder heeft zij erop gewezen dat uit de correspondentie blijkt dat Besix wel degelijk een aantal punten als restpunt heeft erkend en ook heeft afgehandeld en ten aanzien van de overige punten beargumenteerd heeft gemotiveerd waarom er geen sprake is van een restpunt: bij een aantal punten wordt de feitelijke situatie c.q. het beweerde gebrek niet herkend; bij andere punten wordt aangegeven dat aan de eisen wordt voldaan, en bij weer andere punten wordt aangegeven dat het extra wensen oftewel meerwerk betreft. Bovendien betwist Besix dat zij rechtsgeldig in gebreke is gesteld. De brieven van het Waterschap en het Exceloverzicht ontberen een duidelijke gespecificeerde omschrijving van de verbintenis die Besix nog zou moeten nakomen.

5.242. Het Waterschap heeft voorafgaand aan de zitting de nadere producties W-216 en W-216 a t/m e overgelegd, zonder deze van een nadere duiding of toelichting te voorzien. Hoewel de rechtbank in haar regiebrief heeft aangekondigd dat ook de aard van de restpunten op de restpuntenlijst aan de orde zou komen, heeft het Waterschap op de mondelinge behandeling volstaan met een verwijzing naar productie W-216.

5.243. Het is vaste rechtspraak dat producties van een toelichting moeten worden voorzien. De partij die de stukken inbrengt moet dus aangeven wat daarin is te lezen. De Hoge Raad formuleert dit als volgt: “De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:l992:ZC0729, NJ 1992/8 14 en HR 8januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2XIO, NJ 1999/342).

De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan nu het niet voldoende concreet heeft gemaakt ten aanzien van welke restpunten Besix is tekortgeschoten, en in plaats daarvan heeft volstaan met het verwijzen naar de hiervoor aangehaalde correspondentie en overige producties. In die producties is alleen een korte omschrijving van elk restpunt opgenomen zonder enige toelichting, laat staan dat is gereageerd op het standpunt van Besix over elk restpunt. Verder heeft het Waterschap weliswaar gesteld dat het als gevolg daarvan werkzaamheden tot een bedrag van € 905.525,46 aan derden heeft uitbesteed, maar dit volgt, zoals hiervoor is overwogen, geenszins uit het Excelbestand dat het Waterschap daartoe heeft overgelegd. Dit alles leidt tot afwijzing van zijn vorderingen op dit punt.

De schade in verband met vertraging van het biogas (discussiepunt IX)

5.244. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

35. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is tot vergoeding van de gederfde inkomsten, schade en kosten van het Waterschap als omschreven in Discussiepunt IX, met uitzondering van de al door het Waterschap verrekende schadeposten, nader op te maken bij staat.

36. voor recht te verklaren dat het Waterschap gerechtigd was en is tot verrekening van zijn vorderingen ter zake gederfde inkomsten, schade en kosten als omschreven in Discussiepunt IX, met de termijnbetalingen die het Waterschap aan Besix was verschuldigd.

5.245. Het Waterschap maakt aanspraak op vergoeding van de schade die het heeft geleden vanwege de vertraging bij het gereed komen van de slibvergistingstanks en de faciliteiten voor ontvangst van extern slib, waardoor pas later kon worden begonnen met de productie van biogas. Die schade bestaat uit:

a. gederfde inkomsten wegens de latere start van de productie van biogas;

b. extra kosten in verband met de afzet (vervoer en eindverwerking) van niet vergist slib; en

c. de contractuele boete die het Waterschap heeft moeten betalen aan [I] wegens te weinig geleverd biogas.

5.246. Het Waterschap heeft vanaf oktober 2018 in verband met deze schade een bedrag van € 2.483.556 verrekend met de bouwtermijnen. Nu stelt het Waterschap deze schade op het lagere bedrag van € 2.268.580,33, dus heeft het Waterschap in ieder geval het verschil van € 214.975,67 ten onrechte verrekend met de bouwtermijnen. Dat verschil verrekent het Waterschap nu alsnog met zijn schadevorderingen in verband met discussiepunt X.

5.247. Het Waterschap meent dat Besix aansprakelijk is voor deze schade omdat Besix in haar aanbiedingsplanning (prod. W-167) heeft vermeld dat de slibgisting vanaf 25 augustus 2016 gereed zou zijn en het laatste onderdeel van het systeem voor extern slib op 27 juli 2017. Volgens het Waterschap kon pas op 6 maart 2018 worden begonnen met de opwekking van biogas en op 30 augustus 2018 met de verwerking van extern slib. Het Waterschap stelt dat deze aanbiedingsplanning als onderdeel van de Aanbieding (bijlage bij het Voorlopig Ontwerp) deel uitmaakte van de contractstukken en dat de termijnen in de aanbiedingsplanning moeten worden aangemerkt als fatale termijnen. Het Waterschap wijst erop dat op de schuldenaar de bewijslast rust dat overeengekomen termijnen geen fatale termijnen zijn.

5.248. Besix betwist dat de aanbiedingsplanning onderdeel uitmaakt van de contractstukken omdat die niet was gevoegd bij de aanbieding als bijlage 6 bij de basisovereenkomst. Besix meent dat de aanbiedingsplanning hoe dan ook geen onderdeel was van de planning in de zin van § 7 UAV-GC 2005, die was opgenomen in Annex II bij de basisovereenkomst.

5.249. In die Annex II is vermeld “Er is door de Opdrachtgever de volgende planning als bedoeld in § 7 UAV-GC 2005 opgesteld.”. Daarop volgen vier data voor opdrachtverlening, aanvraag omgevingsvergunning, acceptatie compleet en volledig DO en oplevering van het werk. Later in Annex II is vermeld “De volgende mijlpaaldata dienen door de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Overeenkomst in acht genomen te worden:”. Daarop volgen vier mijlpaaldata voor aanvraag omgevingsvergunning, acceptatie compleet en volledig DO, oplevering van het werk en einde onderhouds- en garantieperiode.

5.250. De rechtbank laat in het midden of de aanbiedingsplanning deel uitmaakte van de contractstukken. Ook als dat het geval was, betroffen de data in die aanbiedingstermijnen geen fatale termijnen. Uit de systematiek van de UAV-GC 2005 volgt dat fatale termijnen moeten worden opgenomen in de planning bij de Vraagspecificatie (in dit geval Annex II) en als mijlpaaldata moeten worden overeengekomen. In de basisovereenkomst is niet verwezen naar data uit de aanbiedingsplanning, maar is alleen in artikel 20.1 onder h een procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst opgenomen. Die procesgarantie gold pas tijdens de onderhoudstermijn, die nooit is gaan lopen omdat formele oplevering nog niet heeft plaatsgevonden. De aanbiedingsplanning betrof slechts een tijdschema dat aangaf hoe Besix wilde toewerken naar de mijlpaaldata uit Annex II. Bovendien dateert de Aanbieding (en dus ook de aanbiedingsplanning) van 11 juli 2014, toen nog werd uitgegaan van definitieve gunning op 21 oktober 2014, start van de realisatiefase op 26 oktober 2014 en oplevering op 1 januari 2018. In werkelijkheid werd het werk pas op 15 januari 2015 aan Besix gegund en werd de datum van oplevering in Annex II en in de basisovereenkomst uitgesteld naar 1 oktober 2018. Dat betekent dat ook de andere data in de aanbiedingsplanning niet meer als realistisch konden worden aangemerkt. Het gaat daarom om een planning die naar haar aard is bedoeld om gedurende het project regelmatig te worden aangepast en niet als een planning die is bedoeld om fatale termijnen vast te leggen.

5.251. Omdat het Waterschap zijn vorderingen in verband met discussiepunt IX ten onrechte baseert op fatale termijnen uit de aanbiedingsplanning, moeten deze vorderingen worden afgewezen.

De overige schade van het Waterschap (discussiepunt X)

5.252. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

37. voor recht te verklaren dat Besix verplicht is tot vergoeding van de schade van het Waterschap vanwege

(a) de extra projectkosten van het Waterschap,

(b) de extra afzetkosten voor extern slib, en

38. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan het Waterschap van die schade, nader op te maken bij staat.

39. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 5.000.000,.

5.253. De kosten onder a betreffen de aanvullende (interne en externe) projectkosten die het Waterschap heeft moeten maken vanwege de vertraging in de oplevering. Deze projectkosten bedragen volgens het Waterschap inmiddels € 4.742.748,24.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder a:

- Besix is niet aansprakelijk voor deze projectkosten omdat zij recht heeft op bouwtijdverlenging;

- het Waterschap kan alleen aanspraak kan maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de opgevoerde projectkosten en vermoedt dat daarin ook proceskosten zijn opgenomen.

5.254. De kosten onder b betreffen de extra afzetkosten van het extern slib wegens onderpresteren van de slibvergisting na 30 juli 2018 (dus na de periode waarop discussiepunt IX betrekking heeft), omdat de RWZI de ontwerphoeveelheid extern slib bij lange na niet blijkt te kunnen verwerken. Volgens het Waterschap bedraagt deze schade per eind november 2021 € 1.004.515,92.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder b:

- de sliblijn voldoet volledig aan de eisen uit de Vraagspecificatie;

- het Waterschap miskent dat de procesgaranties over de slibafzetkosten en de opbrengsten uit biogas in artikel 20.1 sub d en sub h van de basisovereenkomst pas gelden tijdens de onderhoudstermijn die pas na oplevering ingaat;

- het Waterschap kan alleen aanspraak maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de hoogte van de opgevoerde kosten.

5.255. De kosten onder c betreffen de kosten als gevolg van een hoger chemicaliëngebruik voor slibindikking en ontwatering dan Besix in haar aanbieding had vermeld. Volgens het Waterschap bedraagt deze schade € 1.112.808,85.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder c:

- Besix betwist dat sprake is van verhoogd chemicaliëngebruik althans is dat het gevolg van verkeerd gebruik van de installatie door het Waterschap;

- de procesgarantie van art. 20.1 sub c van de basisovereenkomst geldt pas tijdens de onderhoudstermijn na oplevering;

- het Waterschap kan alleen aanspraak kan maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boetes op grond van artikel 16 van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de hoogte van de schade.

5.256. Discussiepunt X is bij de mondelinge behandeling niet aan de orde gesteld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid geven om zich hierover alsnog uit te laten.

Conclusies

Het beroep van het Waterschap op verrekening en op opschorting

5.257. Het Waterschap heeft rond mei 2018 per saldo € 440.000, aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI) verrekend met de bouwtermijnen 41 tot en met 43. De rechtbank heeft onder 5.211 beslist dat Besix die kortingen niet verschuldigd is. Het Waterschap heeft die kortingen daarom ten onrechte verrekend.

5.258. Vanaf oktober 2018 (bouwtermijnen 47 e.v.) heeft het Waterschap verrekend (zie de tabel op pagina 142 CvA):

1) de boetes in verband met de late oplevering (discussiepunt VII);

2) schade in verband met de vertraging van het biogas van totaal € 2.483.556, (discussiepunt IX);

3) € 51.714,06 in verband met eerder teveel betaalde kosten werkzaamheden glasinjectie voor verhelpen lekkages vergistingstanks (bouwtermijn 50);

4) € 180.655, in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie (bouwtermijn 54);

5) € 99.426, in verband met door Besix veroorzaakte schade aan stoomketels van [I] als gevolg van gebreken aan het geleverde biogas (bouwtermijn 55).

5.259. Omdat de verrekenposten 3 tot en met 5 bij de mondelinge behandeling nog niet besproken zijn, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich daarover nader uit te laten.

5.260. De rechtbank heeft onder 5.251 beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband met de vertraging van het biogas niet toewijsbaar zijn, zodat het Waterschap het bedrag van € 2.483.556, ten onrechte met de bouwtermijnen heeft verrekend.

Van de boetes in verband met de te late oplevering heeft het Waterschap in ieder geval de boetes over de eerste drie weken ten onrechte verrekend. De overige boetes heeft de rechtbank onder 5.238 gemaximeerd tot € 3.650.000,.

5.261. De rechtbank concludeert dat het Waterschap in 2018 substantiële bedragen ten onrechte heeft verrekend. Voor de toewijsbaarheid van de betalingsvorderingen van Besix komt het daarom aan op het nieuwe beroep op verrekening met alle tegenvorderingen dat het Waterschap in zijn conclusie van antwoord heeft gedaan. Voor de verschuldigdheid van rente is ook nog van belang op welke data de bevoegdheid van het Waterschap ontstond tot verrekening met de tegenvorderingen die toewijsbaar blijken, in verband met de terugwerkende kracht van artikel 6:129 lid 1 BW. Daarover kan de rechtbank pas beslissen nadat zij definitief over alle tegenvorderingen van het Waterschap heeft beslist.

5.262. Voor de verschuldigdheid van rente is ook nog van belang dat het Waterschap subsidiair stelt dat het Waterschap bevoegd was de betaling van de bouwtermijnen op te schorten, omdat er al vóór 2018 twijfels waren over de werkbaarheid van de EssDe®-technologie en daarmee of het ontwerp geschikt was om aan de prestatie-eisen te voldoen.

5.263. Besix heeft nog geen gelegenheid gehad te reageren op dit beroep op opschorting in conventie. Dat beroep is op de mondelinge behandeling niet aan de orde geweest. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen daarop alsnog te reageren. Voor het geval het aankomt op verrekening, zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen nader uiteen te zetten vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken.

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

5.264. Besix baseert haar primaire grondslag voor haar vordering tot gedeeltelijke ontbinding (ontbinding is op grond van artikel 6:265 BW gerechtvaardigd vanwege de tekortkomingen van het Waterschap) ten eerste op tekortkomingen in verband met de inhoud van de Vraagspecificatie. De stellingen van Besix over tekortkomingen in verband met afwijkingen in de Vraagspecificatie zijn gedeeltelijk verworpen (legionella, geur en influentsamenstelling wat betreft OB/P-Tot), gedeeltelijk geaccepteerd (influentsamenstelling wat betreft Ninert) of daarover is nog niet definitief beslist (influentsamenstelling wat betreft BZV/CZV). Zelfs als Besix in een volgend vonnis over de afwijkingen in verband met BZV/CZV in het gelijk wordt gesteld, dan nog rechtvaardigen de tekortkomingen van het Waterschap vanwege afwijkingen over de influentsamenstelling in de Vraagspecificatie niet dat de basisovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op de wijze die Besix wil. Daarmee zou Besix immers ten onrechte worden ontslagen van haar veel zwaardere verplichtingen in verband met de EssDe®-problematiek, waarvoor de rechtbank Besix verantwoordelijk heeft geacht.

5.265. Besix baseert haar primaire grondslag ten tweede op tekortkomingen van het Waterschap in verband met de betaling van de bouwtermijnen. De meeste van de verweren van het Waterschap (weergegeven onder 5.28) moeten worden verworpen. De rechtbank heeft beslist dat het Waterschap in ieder geval in mei 2018 € 440.000, en vanaf oktober 2018 € 2.483.556, ten onrechte heeft verrekend (5.257 en 5.260), samen bijna € 3.000.000,. Als het beroep van het Waterschap op opschorting wordt verworpen, dan mocht Besix uit het beroep op verrekening afleiden dat het Waterschap zou tekortschieten en was sprake van verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW. Omdat deze tegenvorderingen van het Waterschap niet bestonden, had het Waterschap ook niet het recht om op basis daarvan de betaling van de bouwtermijnen op te schorten. Het beroep van het Waterschap op schuldeisersverzuim vanaf 1 mei 2017 moet worden verworpen, omdat er na de acceptatie door het Waterschap van het Definitief Ontwerp geen verplichting van Besix meer bestond om alsnog aan de referentie-eisen te voldoen. Bij de gedeeltelijke ontbinding zoals die door Besix wordt gevorderd, ontstaan geen ongedaanmakingsverbintenissen.

5.266. Het beroep van het Waterschap op opschorting kan in het kader van de gevorderde gedeeltelijke ontbinding in het midden blijven. Het Waterschap voert ook nog als verweer dat eventuele tekortkomingen van het Waterschap niet een verstrekkende gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigen waarbij de verplichtingen van Besix wegvallen en de vorderingen van Besix op het Waterschap blijven bestaan. De rechtbank honoreert dat verweer. Het ten onrechte niet betalen van ten minste € 3.000.000, aan bouwtermijnen rechtvaardigt niet dat Besix wordt ontslagen van haar verplichtingen in verband met de EssDe®-problematiek,. De oplossing daarvan vergt naar verwachting een veel hoger bedrag. Als het zou gaan om de realisatie van DB 2.0. een bedrag van ca. € 20.000.000,.

5.267. Subsidiair legt Besix aan haar vordering ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte weigert VTW 138 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 aan Besix op te dragen, waardoor Besix de basisovereenkomst niet (verder) kan uitvoeren als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend, zodat zij gerechtigd is de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW.

5.268. In artikel 7:756 BW is bepaald:

“1. Indien reeds vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd, kan de rechter de overeenkomst op vordering van de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk ontbinden.

2. Indien reeds vóór de oplevering waarschijnlijk wordt dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zal voldoen, of dat de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend, kan de rechter de overeenkomst op vordering van de aannemer geheel of gedeeltelijk ontbinden.

3. De rechter bepaalt de gevolgen van de ontbinding; hij kan de ontbinding ook doen afhangen van door hem te stellen voorwaarden.”

5.269. De rechtbank verwerpt ook de subsidiaire grondslag. Artikel 7:756 lid 2 BW geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid (“kan”). Onder de gegeven omstandigheden, waarbij tegenover de verantwoordelijkheid van het Waterschap voor (deels nog niet vastgestelde) onjuistheden in de Vraagspecificatie de veel zwaardere verantwoordelijkheid van Besix staat voor de EssDe®-problematiek, ziet de rechtbank geen reden voor een gedeeltelijke ontbinding zoals door Besix is gevorderd.

5.270. Ook de meer subsidiaire grondslag (de basisovereenkomst is (gedeeltelijk) ontbonden door de vervulling van een ontbindende voorwaarde over de referentie-eisen) moet worden verworpen. Het Waterschap heeft bij het sluiten van de basisovereenkomst geen enkele voorwaarde gesteld in verband met de referentie-eisen, laat staan dat die voorwaarde het karakter van een ontbindende voorwaarde had. Pas na het sluiten van de basisovereenkomst heeft het Waterschap de referentie-eisen aan de orde gesteld in het kader van acceptatie van het Definitief Ontwerp (waarover onder 5.227 is beslist). En zelfs al zou sprake zijn van een ontbindende voorwaarde, dan nog wordt door de vervulling van een ontbindende voorwaarde de overeenkomst volledig ontbonden en niet gedeeltelijk zoals Besix vordert.

5.271. Vordering IV tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet daarom worden afgewezen.

Beslag- en proceskosten

5.272. De rechtbank zal later beslissen over de beslag- en proceskosten. De rechtbank zal het Waterschap in de gelegenheid stellen haar beslagkosten te specificeren.

Samenvatting van de beslissingen

Herstructurering

5.273. Besix Environment kan hoe dan ook als contractspartij worden aangemerkt (5.9). Artikel 28.1 van de basisovereenkomst verhindert niet dat de rechten en plichten uit de basisovereenkomst naar Besix Environment zijn overgegaan (5.12 e.v.). Dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar tot afwijzing van de vorderingen van Besix SA in conventie en van de vorderingen van het Waterschap tegen Besix SA. De vorderingen I en XII van Besix worden in die zin verbeterd gelezen en moeten worden toegewezen, en de vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen (5.19). Besix wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op de vorderingen 4 tot en met 7 van het Waterschap (5.22).

Kort geding

5.274. Besix heeft dwangsommen verbeurd van € 225.000, door het kort geding-vonnis te laat uit te voeren. De vorderingen 1 en 2 van het Waterschap zijn daarom tot dat bedrag toewijsbaar (5.60).

5.275. Het Waterschap heeft Besix ten onrechte gedwongen het Definitief Ontwerp voor DB 2.0 op te stellen. Vordering II van Besix is daarom toewijsbaar (5.47). De rechtbank zal pas over vordering III van Besix beslissen nadat duidelijk is of er een alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (5.64). Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering van Besix (5.64).

EssDe®

5.276. De omstandigheid dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie, moet aan Besix worden toegerekend. De vorderingen V en VI van Besix moeten daarom wat betreft EssDe® worden afgewezen en de vordering 9 van het Waterschap is toewijsbaar (5.40).

5.277. Van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (5.44). Onder omstandigheden moet het Waterschap tot op zekere hoogte financieel bijdragen in de kosten van uitvoering van dat nieuw ontwerp (5.45). Vordering 10 van het Waterschap is toewijsbaar, maar zal concreter worden geformuleerd nadat duidelijk is of er een alternatief bestaat voor DB 2.0 (5.48).

5.278. Ook de verklaring voor recht in vordering 8 is toewijsbaar. Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering in vordering 8 van het Waterschap (5.66).

Legionella

5.279. De legionella-problematiek moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005. Eventuele aanpassingen van het ontwerp komen daarom voor rekening en risico van het Waterschap. De kosten van de beheersmaatregelen die Besix als beheerder heeft genomen, komen wel voor rekening en risico van Besix (5.84).

5.280. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft legionella, zodat vordering IX van Besix moet worden afgewezen en vordering 19 van het Waterschap kan worden toegewezen (5.87).

5.281. Een wijziging van het ontwerp in verband met legionella is niet aan de orde. Vordering V van Besix moet daarom wat betreft legionella worden afgewezen (5.91).

5.282. Partijen kunnen zich uitlaten over de schadevorderingen 20 tot en met 22 van het Waterschap (5.94).

Geur

5.283. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft geur, zodat het primaire deel van vordering VIII van Besix moet worden afgewezen en vordering 11 van het Waterschap kan worden toegewezen (5.132).

5.284. Dan resteren in conventie nog vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII, die ook het verwijt van Besix betreffen dat de feitelijke geuremissie van het externe slib veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09 (5.133). In reconventie resteren de schade- en vrijwaringsvorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap.

5.285. In verband met de verantwoordelijkheid voor de geurproblematiek heeft de rechtbank vastgesteld dat in conventie de bewijslast op Besix rust en in reconventie op het Waterschap (5.136). De rechtbank heeft in verband hiermee een deskundigenbericht aangekondigd. Partijen kunnen zich uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (5.137). Het voorschot op de kosten moet door beide partijen ieder voor de helft worden gedeponeerd (5.139).

5.286. Partijen kunnen zich nader uitlaten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de vorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap (5.142).

Influentsamenstelling

5.287. De stellingen van het Waterschap dat Besix - kort gezegd op basis van de overeenkomst - het risico van afwijkingen in het influent heeft geaccepteerd, wordt verworpen (5.168).

5.288. De rechtbank heeft beslist dat de afwijkingen in de samenstelling van het influent wat betreft N-inert voor rekening en risico van het Waterschap komen (5.170). Vordering VII in conventie is alleen in die zin toewijsbaar (5.174). De beslissing over de vorderingen V en VI in verband met VTW-138 wordt wat betreft N-inert aangehouden tot na de antwoorden die partijen moeten geven op de vragen van de rechtbank (5.172). In reconventie is vordering 16 wat betreft N-inert toewijsbaar omdat de onjuistheden niet in de Vraagspecificatie stonden maar in een Nota van Inlichtingen (5.175). De vorderingen 17 en 18 zijn wat betreft N-inert niet toewijsbaar (5.176 en 5.177).

5.289. Op het vlak van BZV/CZV wordt Besix nog in de gelegenheid gesteld om te reageren op de meest recente rapporten die door het Waterschap in het geding zijn gebracht (5.178). De beslissing op alle vorderingen op dit punt wordt aangehouden (5.179).

5.290. Over de elementen OB en P-tot heeft de rechtbank geoordeeld dat daarvan niet is vast komen te staan dat er sprake is van een (significante) afwijking van de Vraagspecificatie (5.180). De vorderingen V, VI en VII in conventie worden afgewezen (5.183.1). In reconventie wordt vordering 16 bij gebrek aan belang afgewezen (5.183.2). Vordering17 wordt toegewezen (5.183.3). Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering 18 (5.183.3).

Alle wijzigingen van het ontwerp

5.291. De vordering IV van Besix tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet worden afgewezen (5.271).

5.292. Van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (5.44). Besix wordt in de gelegenheid gesteld op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief voor DB 2.0 kan ontwikkelen (5.46).

5.293. Partijen kunnen zich uitlaten over de oplossing waarvoor Besix kiest, of dat een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden (5.187).

5.294. In verband met de legionella-problematiek is geen aanpassing van het ontwerp nodig (5.91).

5.295. In verband met de geurproblematiek is een wijziging van het ontwerp niet aan de orde, omdat het Waterschap al heeft gekozen voor de oplossing van de gaswasser (5.189).

5.296. In verband met de influentsamenstelling is nog niet duidelijk of het tot een aanpassing van het ontwerp moet komen. In verband met N-inert zullen partijen eerst antwoord moeten geven op de vragen van de rechtbank (5.172). In verband met de BZV/CZV-problematiek krijgt Besix eerst nog de gelegenheid te reageren op de meest recente rapporten die door het Waterschap in het geding zijn gebracht (5.178). Een aanpassing van het ontwerp is in ieder geval niet nodig in verband met OB en P-tot (5.180).

5.297. Besix moet opgeven of zij verwacht dat zij de wijzing van het ontwerp ter vervanging van de EssDe®-technologie kan combineren met de andere (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp die voor rekening van het Waterschap komen (5.191).

Bouwtermijnen en bankgarantie / verrekening en opschorting

5.298. Besix kan reageren op de betwisting door het Waterschap van de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e (5.195).

5.299. De beslissing over de vorderingen X en XI van Besix wordt aangehouden totdat de rechtbank definitief kan beslissen op het beroep van het Waterschap op verrekening en opschorting. Het Waterschap heeft in ieder geval een deel ten onrechte verrekend (5.257 e.v.).

5.300. Partijen kunnen zich uitlaten over de verrekenposten 3 tot en met 5 van het Waterschap (5.259).

5.301. Besix kan reageren op het beroep op opschorting en het Waterschap kan nader uiteen zetten vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken (5.263).

Factor 1,3

5.302. Het Waterschap kan van Besix verlangen dat zij haar ontwerp wat betreft de factor 1,3 aanpast, maar dat vordert het Waterschap niet (5.203). De vorderingen 23 en 24 van het Waterschap betreffen alleen de schade. Daarover kunnen partijen zich nader uitlaten (5.204).

Korting artikel 18.1

5.303. Besix is geen korting verschuldigd in verband met de overschrijding van de stikstofnorm (5.211). De vorderingen 25 tot en met 27 van het Waterschap moeten zowel wat betreft die overschrijving als wat betreft de overschrijding van de fosfaatnorm in 2019 worden afgewezen (5.217 en 5.220).

Boetes artikel 16

5.304. De vordering 28 over de boete in verband met acceptatie van het Definitief Ontwerp en het daarop betrekking hebbende deel van de vorderingen 30 en 31 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.228).

5.305. De vordering 29 over de boete in verband met te late oplevering en het daarop betrekking hebbende deel van de vordering 30 is toewijsbaar tot een bedrag van € 3.650.000, (5.238). Omdat de hoogte van deze boete al definitief wordt vastgesteld, is er geen reden voor een voorschot, zoals onder 31 gevorderd.

Restpunten

5.306. De vorderingen 32 tot en met 34 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.243).

Biogas

5.307. De vorderingen 35 en 36 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.251).

Overige schade

5.308. Partijen kunnen zich nader uitlaten over de vorderingen 37 tot en met 39 van het Waterschap (5.256).

Beslag- en proceskosten

5.309. De rechtbank zal later beslissen over de beslag- en proceskosten. Het Waterschap moet de beslagkosten specificeren (5.272).

Aanhouding iedere verdere beslissing

5.310. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. De rechtbank heeft al definitief geoordeeld dat bepaalde vorderingen moeten worden toegewezen of afgewezen. Dat zal pas in een volgend vonnis onder “De beslissing” worden vastgelegd.

Vervolg van de procedure

5.311. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich gelijktijdig bij akte kunnen uitlaten over de nog openstaande kwesties en daarna bij antwoordakte op de akte van de ander kunnen reageren.

5.312. In die akten kunnen partijen zich uitlaten over:

- reactie Besix op de vorderingen 4 tot en met 7 van het Waterschap in verband met de herstructurering (5.22);

- het schadeonderdeel van vordering III van Besix (5.64);

- de schadevorderingen 20 tot en met 22 van het Waterschap (5.94);

- het aangekondigde deskundigenbericht in verband met de geurproblematiek (5.137);

- het schadeonderdeel van vordering III van Besix en de vorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap (5.142);

-de vragen van de rechtbank op het punt van N-inert (5.172);

- reactie Besix op de meest recente rapporten van het Waterschap over BZV/ CZV (5.178);

- uitlating Besix of zij verwacht dat zij een reëel alternatief voor DB 2.0 kan ontwikkelen (5.46);

- de vraag of de oplossing waarvoor Besix kiest, een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden (5.187);

- opgave Besix of zij verwacht dat zij alle (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp kan combineren (5.191);

- reactie Besix op betwisting bouwtermijnen 57a, 57b en 57e (5.195);

- reactie Besix op beroep op opschorting (5.263);

- uiteenzetting het Waterschap vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken (5.263);

- de vorderingen 23 en 24 van het Waterschap (5.204);

- de vorderingen 37 tot en met 39 van het Waterschap (5.256);

- specificatie door het Waterschap van de beslagkosten (5.272).

5.313. Nadat alle akten zijn genomen, zal een nieuwe mondelinge behandeling worden gehouden, waarop dezelfde onderwerpen aan de orde kunnen worden gesteld. Afhankelijk van de inhoud van de akten kan kort voor de zitting nog een agenda volgen met vragen en specifieke onderwerpen die de rechtbank wil bespreken. Bij gelegenheid van de nog te bepalen nadere mondelinge behandeling zullen partijen zo mogelijk ook vertegenwoordigd moeten zijn door een gemachtigde die bevoegd is een regeling te treffen.

5.314. Omdat zittingen bij deze rechtbank op dit moment op lange termijn worden gepland, zal de datum voor de mondelinge behandelingen na dit vonnis direct worden vastgesteld. De griffie zal daarvoor drie data voorleggen aan de advocaten van partijen, waaruit zij in onderling overleg kunnen kiezen.

5.315. Vanwege de termijn die nodig is voor de mondelinge behandeling en het daarna uit te spreken vonnis, zal de rechtbank direct na de aktewisseling een datum bepalen waarop zij vonnis zal wijzen over het aangekondigde deskundigenbericht.

5.316. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De rechtbank geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over een minnelijke regeling.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

6.1.

stelt partijen in de gelegenheid ieder een akte te nemen over hetgeen is vermeld in 5.312 en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van
28 september 2022, waarna iedere partij op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen waarin wordt gereageerd op de akte van de andere partij,

6.2.

bepaalt dat na het nemen van de antwoordakten een datum zal worden bepaald voor vonnis over het deskundigenbericht in verband met de geurproblematiek,

6.3.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

6.4.

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

6.5.

bepaalt dat de griffie direct na dit vonnis drie data voor de mondelinge behandeling aan de advocaten zal voorstellen en dat de advocaten daarna aan de griffie moeten berichten welke datum hun voorkeur heeft,

6.6.

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

6.7.

wijst partijen er op, dat voor de zitting de hele dag zal worden uitgetrokken,

6.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.

ECLI:NL:RBOBR:2022:3246

Geschil over de renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie in ’s-Hertogenbosch met betrekking tot de UAV-GC 2005 en de verantwoordelijkheden van partijen

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.Inleiding

3.De feiten

De aanbestedingsprocedure

4.Het geschil

5.De beoordeling

Internationaal Privaatrecht (IPR)

6.De beslissing

Voetnoten