2.4Strijd met 6 het EVRM; verdedigingsrechten
De verdediging heeft voorts gesteld dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu haar toegang tot de Encrochat-gegevens wordt ontzegd en het er op lijkt dat het openbaar ministerie bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven over het doel van onderzoek 26Lemont .
In het door het EHRM gehanteerde toetsingskader ten aanzien van de vraag of sprake is van een eerlijk proces, is uiteindelijk beslissend of de procedure in zijn totaliteit, met inachtneming van de vraag op welke wijze het bewijs is verkregen, als eerlijk kan worden aangemerkt. In dit beginstadium van het proces oordeelt de rechtbank slechts over de ingediende onderzoekwensen, maar een beslissing in dit stadium kan mede bepalend zijn voor de te beoordelen ‘overall fairness’. Uit de casuïstiek van de rechtspraak (EHRM Einarsson and Others v. Iceland, 4 juni 2019, § 90-91) blijkt dat onder omstandigheden het onvoldoende toegang verschaffen aan de verdediging tot elektronische data die voor de beoordeling van de strafzaak relevant zijn, op gespannen voet kan staan met het vereiste dat er voldoende ‘time and facilities’ moeten zijn voor de voorbereiding van de verdediging.
Uit de rechtspraak blijkt echter ook dat de toegang tot bewijsmateriaal en de gehanteerde onderzoeksmethode niet onbeperkt zijn. Beperkingen zijn mogelijk in het belang van onder meer de nationale veiligheid, het geheimhouden van onderzoeksmethodes van de politie en de bescherming van rechten van derden (onder meer EHRM 19 februari 2009, 3455/05, A. and others v. the United Kingdom § 205).
De rechtbank stelt vast dat de verdediging beschikt over de complete datasets, dan wel deze datasets kan inzien. Hiermee wordt de verdediging voldoende in staat gesteld om de te verdediging op adequate wijze te voeren. De rechtbank ziet geen belang voor de verdediging om inzicht te krijgen in de concrete onderzoeksmethodes, terwijl het geheimhouden van deze onderzoeksmethodes van de politie van groot belang is (voor de nationale veiligheid).
De rechtbank stelt vast dat de verdediging in dit dossier voor de informatie over het onderzoek voor een belangrijk deel is aangewezen op de door het openbaar ministerie door onder nummer bekend zijnde officieren van justitie opgestelde processen-verbaal. Verder is het de rechtbank bekend dat een verhoor van de officier van justitie van het landelijk parket bekend als LAP 0797 in twee andere onderzoeken, genaamd ‘26DelRio’ en ‘Goudhaan’, door de rechter-commissaris is toegewezen. De rechtbank ziet voldoende grond om te bepalen dat het volledige proces-verbaal van dit getuigenverhoor na afronding van dit verhoor in het dossier van de verdachten in onderhavig onderzoek 26Lakeport zal worden gevoegd. Dit niet zozeer omdat de rechtbank een begin van aannemelijkheid ziet dat er sprake is van schending van Unierecht, maar wel om de verdediging in staat te stellen controle uit te oefenen. Nu in die andere onderzoeken dezelfde materie aan de orde is, is de rechtbank van oordeel dat met het verstrekken van dit proces-verbaal afdoende tegemoet gekomen wordt aan de verzoeken van de verdediging. Gelet op de opdracht tot voeging van het proces-verbaal in de dossiers van verdachten ziet de rechtbank onvoldoende grond om het verzoek tot het horen van de LAP officieren van justitie zoals door de verdediging is gedaan, toe te wijzen.
Gelet op al het voorgaande worden de verzoeken van de verdediging met betrekking tot Encrochat-data afgewezen, behoudens de verzoeken die hiervoor zijn toegewezen en de verzoeken waarop gelet op de verstrekking van stukken door en de toezeggingen van de officier van justitie met betrekking van de aanlevering van een dataset ten aanzien van alle verdachten (onderzoekswens 16) geen beslissing meer behoeft te worden genomen.
3.
Verzoeken specifiek met betrekking tot de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk
Verzocht is om diverse stukken te verstrekken en om diverse getuigen te horen om vervolgens – zo begrijpt de rechtbank – te toetsen wat de gang van zaken is geweest voorafgaand aan de inzet van de ‘interceptietool’ in Frankrijk, of deze ‘interceptietool’ rechtmatig is ingezet en of er door een mogelijke onrechtmatige inzet sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM.
Er is in dat kader aangevoerd dat Nederland een grotere rol heeft gehad bij de Encrochat-hack in Frankrijk dan door het Openbaar Ministerie is en wordt gepresenteerd en dat het internationale vertrouwensbeginsel op basis hiervan geen stand kan houden. Er is ook verzocht om verschillende stukken in het dossier te voegen, zodat de verdediging de rechtmatigheid van het optreden in Frankrijk kan toetsen. Hiertoe zijn verschillende stukken uit Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk ingebracht.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Vooropgesteld wordt dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de Encrochat-data onrechtmatig zijn verkregen. Uit de stukken uit Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk trekt de verdediging de conclusie dat Nederland grotere betrokkenheid heeft gehad dan is en wordt gesteld door het openbaar ministerie en dat de verdediging daarom de rechtmatigheid moet kunnen toetsen. Het openbaar ministerie benoemt in de brief van 28 september 2020 dat voorafgaande aan het JIT in Nederland al een strafrechtelijk onderzoek liep naar Encrochat en dat dat in Frankrijk ook het geval was. Het Openbaar Ministerie geeft aan dat voorafgaande aan het ondertekenen van de JIT-overeenkomst in Frankrijk de toetsing van het gebruik van de ‘interceptietool’ door de Franse rechter heeft plaatsgevonden. Dit is gebeurd zonder dat Nederland daar ter onderbouwing feiten en omstandigheden voor heeft aangedragen. Dit houdt in dat door een Franse machtiging in een Frans onderzoek een hack heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied. Zelfs al zou de rol van de Nederlandse autoriteiten dus meeromvattend zijn dan tot nu toe is gesteld, dan gaat het naar oordeel van de rechtbank nog steeds om een onderzoek dat onder de Franse regelgeving heeft plaatsgevonden. Op grond van het vertrouwensbeginsel ligt dit onderzoek niet ter toetsing door de Nederlandse rechter voor. Wel is het aan de Nederlandse rechter om te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.
Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 ( Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.
Gelet op hetgeen reeds is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat thans onvoldoende is onderbouwd waarom aan het vertrouwensbeginsel voorbij moet worden gegaan. Evenmin is er, zoals hiervoor reeds werd overwogen, een begin van aannemelijkheid dat de wijze waarop van de resultaten van voornoemd onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, een inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.
Gelet op het voorgaande
wijstde rechtbank het verzoek tot voeging van de volgende stukken
af(de rechtbank volgt de nummering zoals gehanteerd door mrs. [naam 1] en [naam 2] ):
De JIT-overeenkomst;
Alle documenten met betrekking tot de Frans-Nederlandse samenwerking;
Alle documenten waaruit blijkt dat de JIT partners hebben gehandeld op basis van de geldende rechtsregels van het betreffende land;
De Franse rechterlijke machtigingen inclusief vorderingen daartoe en verlengingen;
De Franse processen-verbaal betreffende de informatieverzameling en de wettelijke basis daarvan;
Alle processen-verbaal aangaande informatie verzameld door de Franse autoriteiten vóór de vorming van het JIT en later is ingevoegd in het JIT.
Gelet op het voorgaande en aangezien onvoldoende is gebleken dat het horen van de verzochte getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing,
wijstde rechtbank tevens
afhet verzoek tot horen van de volgende getuigen:
- [persoon 1] ;
- [persoon 2] ;
- [persoon 3] ;
- [persoon 4] ;
- [persoon 5] ;
- [persoon 6] en [persoon 7] ;
- De Franse Juges des libertés et de la détention: Sandrine Normand, Valerie Lecrohart, Hughes Mory en Ali Haroune;
- Rechter-commissaris [naam 8]
- De officieren van justitie bekend onder LAP0796, LAP0797 en LAP0798.
Voor wat betreft de verzoeken tot het horen van de rechter-commissaris en de officieren van justitie verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 2.3 en 2.4 werd overwogen. De rechtbank ziet hierin reden om de verzoeken tot het horen van deze getuigen af te wijzen.