Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/357773 / HA ZA 20-287
Vonnis van 1 december 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NLHC BEHEER B.V.,
gevestigd te Elsloo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RENTEX FLORON B.V.,
gevestigd te Bolsward,
eiseressen,
advocaat mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W. van Eekhout te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna NLHC en Floron worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij NLHC c.s. worden genoemd. Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.
1.Waar gaat de zaak over?
[gedaagde] heeft in het verleden Rentex Nederland B.V. (hierna: Rentex NL) geadviseerd over een mededingingskwestie. Namens [gedaagde] was advocaat [advocaat 1] (hierna: [advocaat 1] ) daarbij betrokken. In deze zaak gaat het om de vraag of [advocaat 1] daarbij een beroepsfout heeft gemaakt met als gevolg dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens NLHC c.s. NLHC c.s. vordert vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een beroepsfout van [advocaat 1] . Omdat dat de grondslag was van de vordering op [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad, worden de vorderingen van NLHC c.s. afgewezen. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dat oordeel is gekomen.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juli 2020, met de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 april 2021, met de daarin genoemde
stukken,
- de brief van mr. Van Eekhout van 23 april 2021 met opmerkingen bij het proces-verbaal.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.Wie zijn de partijen in deze zaak?
3.1.
Rentex Awé Stein B.V. en Rentex Awé Hoensbroek B.V. (nu: Nedlin Industry B.V.) (hierna gezamenlijk: Awé) en Floron dreven/drijven een onderneming die zich richt op textielverzorging (wasserijen) voor onder andere de gezondheidszorg.
3.2.
Awé en Floron hebben, samen met andere wasserijen, deelgenomen aan het samenwerkingsverband met de naam Rentex. In 1979 richtten de destijds betrokken wasserijen daarvoor een vennootschap op, Rentex NL, zoals hiervoor al genoemd. De wasserijen waren aandeelhouders van Rentex NL.
3.3.
De Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) heeft een boete opgelegd aan onder meer Awé en Floron wegens schending van mededingingsregels. De aan Awé opgelegde boete en overige lasten zijn betaald door Rentex Awé Stein B.V. Rentex Awé Stein B.V. heeft haar (schade)vorderingen op [gedaagde] gecedeerd aan NLHC.
3.4.
De maatschap [gedaagde] ("de Maatschap") dreef een advocatenkantoor. De Maatschap is per 28 juni 2016 ontbonden en de onderneming is voortgezet door [gedaagde] . [advocaat 1] was als advocaat (maat) verbonden aan de Maatschap en is thans als advocaat (vennoot) verbonden aan [gedaagde] .
4.De feiten
4.1.
Vanaf 1990 sloten de bij Rentex NL aangesloten wasserijen franchiseovereenkomsten met Rentex NL. Deze franchiseovereenkomsten waren opgesteld door een advocaat van de Maatschap, [advocaat 2] . In de franchiseformule was sprake van exclusieve rayons (rayonnering). Het was franchisenemers verboden om actief nieuwe klanten te werven in een rayon dat was toebedeeld aan een andere franchisenemer (verbod op actieve acquisitie). Ook was het een franchisenemer verboden klanten van buiten hun eigen rayon die hem op eigen initiatief benaderden te beleveren (verbod op passieve acquisitie).
4.2.
In 1998 is de Mededingingswet ingevoerd. Op 1 januari 2000 is de Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: Verordening 2790/1999) in werking getreden. Dit heeft ertoe geleid dat (het bestuur van) Rentex NL met behulp van [gedaagde] medio 2001 een aangepaste model franchiseovereenkomst heeft opgesteld. Daarin is het verbod op passieve acquisitie geschrapt. De rayonnering, het verbod op actieve acquisitie en het gebod elkaars klanten te respecteren bleven gehandhaafd. Het concept van de franchiseovereenkomst is op de aandeelhoudersvergadering van Rentex NL van 10 april 2002 ter goedkeuring voorgelegd aan de aandeelhouders.
4.3.
Een van de franchisenemers/aandeelhouders in Rentex NL, Rentex Interlin, heeft advies gevraagd over het concept van de franchiseovereenkomst aan een advocaat van CMS Derks Star Busmann (hierna: CMS). In haar advies van 17 juni 2002 (prod. 4 bij antwoord) concludeert CMS – samengevat – dat de franchiseovereenkomst afspraken op horizontaal niveau bevat die mogelijk niet aanvaardbaar zijn en onder het kartelverbod vallen. Daarnaast is sprake van verticale mededingingsbeperkende afspraken, waarvoor geen beroep kan worden gedaan op Verordening 2790/1999. Die afspraken zijn daarom van rechtswege nietig, behoudens uitdrukkelijke ontheffing van (destijds) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).
4.4.
De directeur van Rentex NL, [directeur] , heeft vervolgens [gedaagde] verzocht om te reageren op het advies van CMS (prod. 9 dagv.). [directeur] schrijft aan [gedaagde] dat Rentex Interlin een verklaring van de directie van Rentex NL en [gedaagde] wil die de opmerkingen van CMS ontzenuwt en duidelijk stelt dat de concept franchiseovereenkomst binnen de regels van de NMa valt.
4.5.
Namens [gedaagde] reageert [advocaat 1] bij brief van 21 januari 2003 (prod. 10 dagv.). Met betrekking tot de horizontale afspraken in de franchiseovereenkomst schrijft [advocaat 1] dat CMS ten onrechte stelt dat niet vast staat dat de afspraken in de franchiseovereenkomst aanvaardbaar zouden zijn. Met betrekking tot de verticale afspraken houdt [advocaat 1] een slag om de arm, hij wil een aantal onderdelen nader bespreken voordat de conclusie kan worden getrokken of er wel of niet sprake is van strijd met de Mededingingswet.
4.6.
Bij brief van 13 maart 2003 stuurt [advocaat 1] een aangepast advies naar [directeur] (prod. 11 dagv.). Zijn conclusie is dat de franchiseovereenkomst niet strijdig is met mededingingsrechtelijke regelingen en dat er geen ontheffing op grond van de Mededingingsweg hoeft te worden gevraagd. Bij dit advies is een memo gevoegd dat qua inhoud nagenoeg identiek is aan het advies zoals opgenomen in de brief van 21 januari 2003. In de brief van 13 maart 2003 wordt ook uitdrukkelijk verwezen naar dit memo en opgemerkt dat daarin een uitgebreide reactie is opgenomen. De brief van 13 maart 2003 is zonder het memo naar de franchisenemers/aandeelhouders gestuurd (prod. 12 dagv.). Vervolgens heeft er op 17 april 2003 een combineerde vergadering van aandeelhouders en raad van commissarissen van Rentex NL plaatsgevonden waarin onder meer de concept franchiseovereenkomst en het advies van [advocaat 1] aan de orde is gekomen. Dit blijkt uit de notulen van die vergadering (prod. 13 dagv.). In april 2003 is de franchiseovereenkomst ondertekend door alle aandeelhouders.
4.7.
Per 1 januari 2008 zijn de activiteiten van Rentex NL beëindigd. De overgebleven franchisenemers, waaronder Awé en Floron, hebben een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten. Die samenwerking is op 1 december 2009 beëindigd.
4.8.
Bij besluit van 8 december 2011 heeft de opvolger van de NMa, thans de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM), aan Awé en Floron bestuurlijke boetes opgelegd vanwege handelen in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) in de periode van 1 januari 1998 tot en met 1 december 2009 in verband met verbod op actieve acquisitie en – tot 10 april 2002 – passieve acquisitie buiten het eigen rayon in de franchiseovereenkomsten. Awé en Floron hebben daartegen bezwaar gemaakt, waarna de boetes zijn verlaagd.
4.9.
Op 1 juni 2012 hebben Rentex NL, Awé en Floron [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de onjuiste advisering door [advocaat 1] .
4.10.
Awé en Floron zijn in beroep gegaan tegen het besluit van de ACM. Dat beroep is op 12 mei 2016 ongegrond verklaard door de rechtbank Rotterdam. Wel zijn de boetes nog verder verlaagd. Bij uitspraak van 23 oktober 2018 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) het beroep van Awé tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam deels gegrond verklaard en een lagere boete opgelegd van € 1.398.000,00. Het beroep van Floron tegen de boete van € 1.635.000,00 is ongegrond verklaard.
5.Het geschil
5.1.
NLHC c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat [advocaat 1] , de Maatschap en/of [gedaagde] in 2002 en/of 2003 onjuist hebben geadviseerd aan Rentex NL over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de Rentex-franchiseconstructie en/of een model franchiseovereenkomst en dat daarmee sprake is van een aan [gedaagde] toerekenbare onrechtmatige daad jegens Awé en Floron;
2. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding aan NLHC c.s. van de door Awé en Floron als gevolg van de onder 1 beschreven onrechtmatige daad geleden schade, te weten vergoeding aan NLHC (na cessie van de vordering van Awé) van € 1.852.544,18 en aan Floron van € 2.461.482,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2011 subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding,
3. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door Awé en Floron nog te lijden schade, op te maken bij staat;
4. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 6.775,00 voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de de dagvaarding,
5. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
5.2.
NLHC c.s. legt aan de vorderingen onrechtmatig handelen van [advocaat 1] , en daarmee van [gedaagde] ten grondslag. Volgens NLHC c.s. heeft [advocaat 1] namens [gedaagde] in de advisering naar Rentex NL een beroepsfout gemaakt. Die tekortkoming levert onrechtmatig handelen op jegens NLHC c.s.
5.3.
[gedaagde] voert verweer. Volgens [gedaagde] heeft NLHC c.s. te laat geklaagd, waardoor op grond van artikel 6:89 BW alle rechten jegens [gedaagde] zijn komen te vervallen. [gedaagde] betwist ook dat [advocaat 1] een beroepsfout heeft gemaakt en dat ten opzichte van Awé en Floron onrechtmatig is gehandeld. Verder betwist [gedaagde] dat Floron en Awé schade hebben geleden die op haar kan worden verhaald. Zij betwist ook het causaal verband tussen de gestelde beroepsfout en de geleden schade. Verder is er sprake van eigen schuld aan de kant van Awé en Floron. Ook beroept [gedaagde] zich op een exoneratieclausule op grond waarvan de aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald. Tot slot doet zij een beroep op matiging.
5.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.De beoordeling
Het beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW slaagt niet
6.1.
Het meest verstrekkend verweer van [gedaagde] is dat niet aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW is voldaan. NLHC c.s. verwijt [gedaagde] dat [advocaat 1] een beroepsfout heeft gemaakt bij de advisering over de franchiseovereenkomst in 2003. Volgens [gedaagde] wordt zij bemoeilijkt in haar verdediging vanwege het tijdsverloop. Er zijn nog maar beperkt stukken beschikbaar en twee van de advocaten die ook bij de advisering betrokken waren, zijn al overleden. Floron en Awé hebben zich pas op 1 juni 2012, negen jaar na de gestelde onjuiste advisering, bij [gedaagde] daarover beklaagd. Dit, terwijl zij zich in 2007 al realiseerden dat de franchiseovereenkomst niet aan de mededingingsbepalingen voldeed en de ACM in augustus 2009 een onderzoek was gestart naar de mededingingsrechtelijke aspecten van de franchiseovereenkomst.
6.2.
Het beroep op de klachtplicht slaagt niet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW, evenals die van artikel 7:23 lid 1 BW bij een koopovereenkomst, betrekking heeft op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Dat is in dit geval niet aan de orde. [gedaagde] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens NLHC c.s. (Awé en Floron) is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis. Awé en Floron hadden geen contractuele relatie met [gedaagde] . [gedaagde] is, volgens de stellingen van NLHC c.s. als adviseur van Rentex NL uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens derden, NLHC c.s., omdat een van haar afkomstig advies onjuist is en Floron en Awé van de juistheid van dat advies zijn uitgegaan.
Er is geen sprake van een beroepsfout van [gedaagde]
6.3.
Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in discussie is dat als er sprake is van een beroepsfout van [advocaat 1] , [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is. In het vervolg zal daarom worden gesproken van een beroepsfout van [gedaagde] als het gaat om het handelen van [advocaat 1] .
6.4.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder omstandigheden een advocaat gehouden kan zijn bij zijn dienstverlening aan de cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. Indien een advocaat weet, of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat sprake is van zodanige belangen en dat de betrokken derden door een (voorgenomen) handelen of nalaten op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen. Daarbij valt te denken aan het ontraden van een voorgenomen transactie, of het waarschuwen van de cliënt voor de daaraan, in verband met de betrokken belangen van derden, verbonden risico’s. [1] De rechtbank overweegt dat de hiervoor bedoelde eigen zorgvuldigheidsnorm van een advocaat jegens derden kan zijn geschonden als er een fout is gemaakt in de advisering naar de eigen cliënt. Dat is waar NLHC c.s. de aansprakelijkheid op grondt. NLHC c.s. stelt dat [gedaagde] bij de dienstverlening aan Rentex NL een op haar rustende zorgplicht jegens derden, namelijk Awé en Floron, heeft geschonden. Volgens NLHC c.s. heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt door een onjuist advies te geven aan Rentex NL. Awé en Floron hebben hun handelen gebaseerd op dat onjuiste advies, waardoor zij schade hebben geleden.
6.5.
De vraag of [gedaagde] in de relatie met Rentex NL een beroepsfout heeft gemaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:401 BW. Dat artikel bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. In het geval van [gedaagde] , die in de persoon van [advocaat 1] handelde als advocaat, dient als uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De Hoge Raad [2] heeft dit nader ingevuld voor het geval dat een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie. De zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.
6.6.
Voor de beoordeling van het handelen van [gedaagde] is de uitkomst van de mededingingsrechtelijke procedure die is gestart met het besluit van de ACM en is geëindigd met de uitspraak van het CBB van 23 oktober 2018 van belang. Op welke grond is aan Awé en Floron een boete gelegd en hoe moet het advies van [gedaagde] in relatie daarmee worden bezien?
6.7.
De mededingingsrechtelijke procedure draaide om de rayonverdeling en de acquisitieverboden. Op die aspecten zal de rechtbank het handelen van [gedaagde] , in de persoon van [advocaat 1] , beoordelen. Het CBB heeft, net als de ACM en de rechtbank in hoger beroep, geoordeeld dat de marktverdelingsafspraken tussen de franchisenemers niet alleen moeten worden beoordeeld in de context van de verticale franchiseovereenkomsten. Het bestaan van de franchiseovereenkomsten laat volgens het CBB onverlet dat de marktverdelingsafspraken in overwegende mate een horizontaal karakter hebben. Door de rayonverdeling en het verbod op passieve en actieve acquisitie en daarna vanaf 10 april 2002 alleen het verbod op actieve acquisitie, is de samenwerking tussen de franchisenemers naar het oordeel van het CBB een middel tot opdeling van de markt. Dat vanwege het vervallen van het verbod op passieve acquisitie vanaf 10 april 2002 de marktverdeling niet meer absoluut was, doet daar niet aan af. Er was sprake van een vorm van marktverdeling met als doel het uitschakelen of beperken van de onderlinge concurrentie. En dat is verboden op grond van artikel 101, eerste lid, VWEU. Omdat in de mededingingsrechtelijke procedure vast stond dat in de relevante jaren de gezamenlijke marktaandelen van de franchisenemers op de Nederlandse markt voor de textielreiniging voor de gezondheidszorg en de ruimere markt voor textielreiniging steeds meer dan 15% bedroegen, stond voor het CBB vast dat de franchisenemers niet een zodanig zwakke positie innamen dat de marktverdelingsafspraken de markt daardoor slechts in zeer geringe mate beïnvloedden. De conclusie van het CBB was dat de marktverdelingsafspraak de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij geacht kon worden een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6, eerste lid Mw en artikel 101, eerste lid VWEU te hebben. Het CBB is van oordeel dat het beroep van de franchisenemers op de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten niet slaagt, omdat de marktverdelingsafspraken in overwegende mate een horizontaal karakter hebben.
6.8.
De rechtbank neemt bij de beoordeling in overweging dat de strekking van de opdracht aan [gedaagde] beperkt was. Het ging om het opstellen van een reactie op het advies van CMS, zo volgt uit de brief van [directeur] van Rentex NL aan [gedaagde] van 6 december 2002:
“(…) De directie van betreffende Rentex franchisenemer (Rentex Interlin – rb) wil nu het nieuwe contract tekenen (en naar het schijnt ook de RvC), maar wil van mij en onze advocaat een verklaring die de opmerkingen van CSM ontzenuwt en duidelijk stelt dat ons contract binnen de NMA regels valt. (…)”
6.9.
Het advies van CMS signaleert dat er sprake is van horizontale en verticale afspraken in de franchiseovereenkomst. Met betrekking tot de horizontale afspraken geeft CMS aan dat er sprake is van een aantal een aantal complicaties. Of de afspraken onder het kartelverbod vallen, hangt onder meer af van de positie van partijen in de markt en de vraag of zij marktmacht hebben. Ter beoordeling daarvan dient marktafbakening plaats te vinden zowel geografisch als een product- of dienstencomponent. Voor wat betreft de product/dienstenmarkt lijkt cliënte zelf uit te gaan van een marktaandeel dat kleiner is dan 15%, wanneer zij dat beziet in het totaal van de activiteiten en van een aandeel van 30% wanneer zij alleen kijkt naar het aandeel op de zorgmarkt. Een andere complicatie is de rayonnering, waarvan CMS zegt dat dat in beginsel onder het kartelverbod valt. Er lijkt volgens CMS geen sprake te zijn van absolute gebiedsbescherming (dat het kenmerk is van marktverdelingsafspraken), omdat passieve verkoop wel wordt toegestaan, wat volgens CMS in het voordeel van de franchisenemers kan strekken. CMS tekent daarbij voor zover de franchiseovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een commercialiseringsovereenkomst aan, dat als het gezamenlijke marktaandeel van de franchisenemers op de relevante markt minder dan 15% bedraagt, de overeenkomst waarschijnlijk aan de voorwaarden voor ontheffing kan voldoen. Als er sprake is van een hoger marktaandeel, is voor ontheffing vereist dat de afspraak economische voordelen met zich brengt waarvan de voordelen voor een billijk deel aan de gebruikers ten goede komen, de beperkingen niet onmisbaar zijn en evenmin de mededinging uitschakelen. Voor zover de franchiseovereenkomst wat betreft de horizontale aspecten wordt gekwalificeerd als een inkoopovereenkomst, hanteert CMS dezelfde redenering.
CMS concludeert uiteindelijk dat nog niet vaststaat dat de afspraken op horizontaal niveau aanvaardbaar zijn en zegt dat de afspraken mededingingsbeperkende elementen bevatten die getroffen worden door het kartelverbod. Afhankelijk van de omstandigheden, kan de ontheffing van artikel 6 lid 3 Mw van toepassing zijn.
6.10.
In de reactie van [gedaagde] van 21 januari 2003 op het advies van CMS geeft zij aan dat de samenwerking zowel verticaal als horizontaal van aard is. Met betrekking tot de door CMS gesignaleerde problemen als het gaat om de horizontale afspraken, geeft ook [gedaagde] aan dat er sprake is van gebiedsbescherming, maar dat er geen sprake is van een absolute gebiedsbescherming.
Met betrekking tot het marktaandeel gaat ook [gedaagde] ervan uit dat bij een percentage van meer dan 15% de franchiseovereenkomst onder het kartelverbod valt. Wat betreft de inkoopovereenkomsten geldt dat alleen sprake is van strijdigheid met het kartelverbod indien Rentex NL een zeer sterke positie, marktaandeel van tenminste 15% zou hebben op de inkoopmarkt. Volgens [gedaagde] is haar niet bekend dat Rentex (waarmee bedoeld is de gezamenlijke franchisenemers) een marktaandeel van meer dan 15% heeft op de inkoopmarkt, voor zover er sprake is van een inkoopovereenkomst. Met betrekking tot de mogelijkheid om voor vrijstelling van het kartelverbod in aanmerking te komen, wijst [gedaagde] erop dat het advies van CMS alleen weergeeft wat de voorwaarden daarvoor zijn, maar niet dat daaraan in dit geval niet zou worden voldaan.
[gedaagde] concludeert vervolgens dat ten onrechte wordt gesteld door CMS dat niet vast staat dat de afspraken in de franchiseovereenkomst op horizontaal niveau aanvaardbaar zouden zijn. [gedaagde] geeft ook aan onder meer nog met de directie van Rentex NL te willen bespreken of Rentex NL (de gezamenlijke franchisenemers) op een bepaalde markt(en) een marktaandeel van meer dan 15% heeft.
6.11.
Anders dan NLHC c.s. is de rechtbank van oordeel dat afgezet tegen het advies van CMS, niet kan worden geconcludeerd dat het advies van [gedaagde] van 21 januari 2003 evident fout was. Het advies van 21 januari 2003 van [advocaat 1] is grotendeels in lijn met dat van CMS.
6.12.
Het aspect van de horizontale afspraken, wat ten grondslag ligt aan het (uiteindelijke) oordeel van het CBB, is door zowel CMS als [gedaagde] onderkend. Beiden gaan uit van het feit dat er weliswaar sprake is van gebiedsbescherming, maar dat er geen sprake is van absolute gebiedsbescherming vanwege alleen het verbod op actieve acquisitie. De rechtbank overweegt dat wat CMS op dit punt heeft geschreven moeilijk anders kan worden opgevat dan dat het feit dat er geen sprake is van absolute gebiedsbescherming volgens CMS een omstandigheid is die tot het oordeel zou kunnen leiden dat de rayonnering toch toelaatbaar zou zijn. CMS stelt namelijk dat de verdeling in regio’s en het verbod op actieve acquisitie ‘in beginsel onder het kartelverbod valt’, maar dat er geen sprake lijkt te zijn van absolute gebiedsbescherming, het kenmerk van marktverdelingsafspraken, en dat dat in het voordeel kan strekken van de franchisenemers. Ook [gedaagde] is die mening toegedaan, omdat zij in reactie op wat CMS heeft opgemerkt schrijft dat de gebiedsbescherming met opzet zo is geformuleerd dat er geen sprake is van absolute gebiedsbescherming. Dat de ACM (en uiteindelijk ook het CBB) jaren later een andere mening is toegedaan en de omstandigheid dat er geen sprake is van een verbod op passieve acquisitie niet relevant acht, betekent niet dat het advies in 2003, met de kennis van dat moment, onjuist was. Daarover kon in 2003 anders worden gedacht, zoals uit de adviezen van zowel CMS als [gedaagde] blijkt. Dat er geen sprake was van een evident fout advies op dit punt wordt gesteund door de erkenning door NLHC c.s. dat in 2003 het Nederlandse mededingingsrecht nog in de kinderschoenen stond en zaken nog niet waren uitgekristalliseerd. Met de kennis van de uitkomst van de mededingingsrechtelijke procedure kan namelijk achteraf worden vastgesteld dat ook CMS het op dit punt bij het verkeerde eind had door niet onvoorwaardelijk te stellen dat de horizontale afspraken in strijd waren met het mededingingsrecht.
6.13.
Ook als het gaat om het vaststellen van het marktaandeel van de gezamenlijke franchisenemers is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] aan de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft voldaan. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
6.14.
CMS schrijft dat voor zover de franchiseovereenkomst wat betreft de horizontale afspraken gekwalificeerd wordt als een commercialiseringsovereenkomst, het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk wordt geacht dat er marktmacht zou bestaan wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de relevante markt minder dan 15% bedraagt. Voor zover de franchiseovereenkomst wordt gekwalificeerd als een inkoopovereenkomst, moet het gaan om een marktaandeel van minder dan 15% op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Volgens NLHC c.s. gaat [gedaagde] in haar advies ten onrechte uit van uitsluitend het marktaandeel op de inkoopmarkt. Daarbij geeft [gedaagde] volgens NLHC c.s. zonder enig nader marktonderzoek en uitsluitend op basis van raadpleging van de website textielbeheer.nl aan dat haar niet bekend is, dat het marktaandeel op de inkoopmarkt meer dan 15% bedraagt. Dat is volgens NLHC c.s. onjuist gelet op het oordeel van het CBB dat de ACM heeft aangetoond dat de Rentex-wasserijen, indien wordt uitgegaan van één grote productmarkt, marktaandelen hadden tussen 15% en 22%. Bovendien wijst NLHC c.s. erop dat [gedaagde] met betrekking tot de relevante markt in het advies heeft aangegeven dat hoewel zij zich kan voorstellen dat sprake is van één productmarkt, de gezondheidszorg in ieder geval als een afzonderlijke productmarkt moet worden beschouwd en dat Rentex op deze productmarkt een marktaandeel van 15% had. Dat is dus al meer dan was toegestaan op grond van de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2001/C 3/02), randnummer 130, aldus NLHC c.s.
6.15.
De rechtbank overweegt dat met betrekking tot de gezondheidszorg als afzonderlijke productmarkt, [gedaagde] inderdaad schrijft dat hij van [advocaat 2] (de advocaat die namens [gedaagde] eerder Rentex NL bijstond) had begrepen dat de gezondheidszorg als een afzonderlijke productmarkt moet worden beschouwd en dat Rentex op die markt een marktaandeel van meer dan 15% heeft. Dat wordt echter direct gevolgd door de vraag van [advocaat 1] om statistische informatie van een brancheorganisatie met daarin vermeld de marktaandelen van de diverse concurrenten. Op dit punt houdt [advocaat 1] dus een slag om de arm.
De rechtbank stelt ook vast dat [advocaat 1] in het advies niet zegt dat Rentex op de inkoopmarkt een marktaandeel van 15% had. [advocaat 1] refereert aan de vraag van CMS of Rentex meer dan 15% marktaandeel heeft op de inkoopmarkt en dus marktmacht. Voor zover [advocaat 1] bekend, is dat niet het geval. Meer schrijft hij daar niet over. NLHC c.s. heeft wel gelijk als zij stelt dat het kijken op een website niet de manier is om een realistisch beeld te vormen over marktaandelen. [advocaat 1] geeft echter wel aan dat veel van de gestelde vragen en opmerkingen eenvoudig zijn beantwoord indien er marktgegevens van een brancheorganisatie beschikbaar zouden zijn. Aan het slot van het advies staat ook dat hij graag met Rentex NL bespreekt of Rentex NL op een bepaalde markt(en) een marktaandeel van meer dan 15% heeft. Daarmee houdt hij dus wederom een slag om de arm als het gaat om het marktaandeel.
6.16.
Op het punt van de eventuele vrijstelling van het kartelverbod doet CMS niet meer dan aangeven wat de voorwaarden daarvoor zijn. [advocaat 1] wijst er in het advies terecht op dat CMS niet aangeeft dat aan die voorwaarden niet wordt voldaan. De rechtbank is van oordeel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien wat [advocaat 1] op dit punt verder nog had moeten doen, mede gezien de beperkte strekking van de opdracht, namelijk het ontzenuwen van de conclusies van CMS.
6.17.
Gelet op het vorenstaande deelt de rechtbank niet het standpunt van NLHC c.s., dat het advies van [gedaagde] onjuist was. Het advies was ook niet te stellig. [gedaagde] heeft in ieder geval een slag om de arm gehouden als het gaat om het belangrijke punt van het marktaandeel, terwijl ook het advies van CMS als het gaat om de rayonnering niet eenduidig is en daarover destijds verschillend kon worden gedacht. Op het punt van de eventuele vrijstelling van het verbod op horizontale afspraken kon van [gedaagde] niet meer worden verwacht dan zij, gelet op wat CMS daarover heeft opgemerkt, heeft gedaan.
6.18.
Vervolgens is aan de orde het aangepaste advies van [gedaagde] van 13 maart 2003. Volgens [gedaagde] is dat advies tot stand gekomen na telefonisch contact tussen [gedaagde] en Rentex NL, in de persoon van [directeur] . [directeur] heeft de in het advies van 23 januari 2003 gevraagde informatie verstrekt. Het marktaandeel van Rentex NL was volgens [directeur] 10%. Ook moest er volgens hem worden uitgegaan van één productmarkt. [gedaagde] heeft [directeur] erop gewezen dat de marktaandelen van groot belang zijn om te beoordelen of de overeenkomsten mededingingsrechtelijk toelaatbaar waren en laten weten dat het mogelijk was een onderzoek te laten uitvoeren naar de relevante markt en marktaandelen. [directeur] wilde dat echter niet, mede omdat hij ook voorzitter was van de Federatie Textielbeheer en die al een onderzoek had laten uitvoeren naar de relevante productmarkt en marktaandelen. Daaruit was gebleken dat er sprake was van één productmarkt met een marktaandeel voor Rentex NL van 10%. [directeur] heeft [gedaagde] verzocht bepaalde passages uit het eerdere advies te schrappen (waaronder de voorbehouden) en een korte brief op te stellen met daarin de conclusies, waaruit hij argumenten kon putten in zijn overleg met de franchisenemers, aldus [gedaagde] . Deze gang van zaken is onvoldoende concreet weersproken.
6.19.
[gedaagde] heeft vervolgens het aangepast advies uitgebracht. [3] Dat advies bestaat uit de brief van 13 maart 2003 met de daarbij gevoegde notitie. De rechtbank is van oordeel dat deze twee onderdelen samen als het advies moeten worden beschouwd. [gedaagde] schrijft immers dat in de brief een beknopte reactie en in de bijgevoegde notitie een uitgebreidere reactie wordt gegeven op het advies van CMS.
6.20.
In de brief gaat [gedaagde] onder meer in op het marktaandeel van Rentex. Zij schrijft daarover:
“4. Relevante markt
Gelet op de producten die aan de afnemers worden aangeboden, de transparantie van de markt, het gemak waarmee aanbieders op de markt zich op de verschillende segmenten van de markt kunnen begeven en de prijzen[systematiek] is er sprake van één productmarkt. Op basis van de omzetgegevens van de branche concludeer ik dat Rentex een geschat marktaandeel van 10% heeft op een competitieve markt. De conclusie is dan ook dat Rentex wel de bagateldrempel voor horizontale overeenkomsten overschrijdt, maar niet de drempel voor verticale overeenkomsten.”
Meer specifiek over de horizontale afspraken schrijft [gedaagde] onder het kopje ‘Inkoopovereenkomst’:
“Omdat Rentex een marktaandeel heeft van minder dan 15% is er mededingingsrechtelijk geen probleem.”
De conclusie van [gedaagde] is dat de franchiseovereenkomst en de compilatie van besluiten niet strijdig zijn met mededingingsrechtelijke regelingen en dat er geen ontheffing op grond van de Mededingingswet hoeft te worden gevraagd.
6.21.
In het memo wordt, in tegenstelling tot het advies van 23 januari 2003, uitgegaan van één productmarkt, waarop Rentex een marktaandeel heeft van 10%. [gedaagde] licht dat ook toe aan de hand van omzetcijfers over 2002 van de brancheorganisatie Federatie Textielbeheer Nederland, die [directeur] bij brief van 28 januari 2003 aan [gedaagde] heeft gestuurd. Dat sprake is van één productmarkt is eveneens gebaseerd op de door [directeur] verstrekte informatie. Niet weersproken is dat [directeur] geen nader onderzoek wenste te laten uitvoeren naar de relevante productmarkt en de marktaandelen.
Ten aanzien van de horizontale afspraken is het memo ook stelliger dan het advies van 23 januari 2003 als het gaat om – kort gezegd – het marktaandeel van Rentex NL. In het memo wordt uitgegaan dat het marktaandeel op de relevante markt minder is dan 15%, hetgeen is gebaseerd op informatie verstrekt door [directeur] . Hiervan is zowel bij het advies ten aanzien van de commercialiseringsovereenkomsten als bij het advies ten aanzien van de inkoopovereenkomsten uitgegaan.
6.22.
Op het punt van de rayonnering en het verbod op actieve acquisitie komt het aangepaste advies van 13 maart 2003 overeen met het advies van 23 januari 2003. Over dat advies heeft de rechtbank hiervoor al geoordeeld dat [gedaagde] de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht niet heeft geschonden. Dat geldt daarom ook voor het aangepaste advies.
6.23.
Met betrekking tot het marktaandeel van Rentex NL heeft NLHC c.s. niet betwist dat [gedaagde] het aangepaste advies heeft uitgebracht naar aanleiding van de door [directeur] verstrekte gegevens. Anders dan NLHC c.s. is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] op de juistheid van die gegevens mag afgaan.
6.24.
Regel 8 van de Gedragsregels advocatuur bepaalt dat de advocaat zich zowel in als buiten rechte dient te onthouden van het verstrekken van feitelijke informatie waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist is. In de toelichting op Regel 8 staat dat met betrekking tot de wederpartij de vaste maatstaf geldt dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt, maar dat deze vrijheid onder meer kan worden ingeperkt indien de advocaat feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn. Met betrekking tot deze beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De toelichting verwijst ook naar tuchtrechtspraak waarin is geoordeeld dat van schending van deze regel (Regel 8) slechts sprake is indien een advocaat feitelijke gegevens verstrekt waarvan hij weet althans behoort te weten dat die onjuist zijn. Dat is niet het geval indien blijkt dat de advocaat is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van zijn cliënt en dat hij ook geen reden heeft gehad om daaraan te twijfelen.
6.25.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] in dit geval geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van de aan haar door [directeur] verstrekte gegevens. NLHC c.s. wijst er wel op dat [gedaagde] grote vraagtekens had moeten plaatsen bij de schatting van het marktaandeel van 10%. In het advies gaat [gedaagde] namelijk uit van een omzet voor de totale branche in 2001 van 530 miljoen euro en een omzet in 2002 van ongeveer één miljard euro, dat is bijna een verdubbeling in een jaar tijd. De rechtbank volgt NLHC c.s. hierin niet. [gedaagde] heeft namelijk aangevoerd dat het bedrag van 530 miljoen euro op een verschrijving berust. Bedoeld werd 830 miljoen euro. De rechtbank overweegt dat ook dit bedrag naar het zich laat aanzien op een verschrijving berust, gelet op de brief van [directeur] van 28 januari 2003, waarin staat dat de omzet over 2001 circa 890 miljoen euro was. Dit laatste bedrag is door NLHC c.s. niet weersproken. De rechtbank is daarom van oordeel dat duidelijk is dat het omzetverschil tussen 2001 en 2002 aanzienlijk kleiner is dan NLHC c.s. stelt en dat er om die reden geen alarmbellen bij [gedaagde] hoefden af te gaan naar de juistheid van de verstrekte gegevens van [directeur] en het door hem geschatte marktaandeel.
6.26.
Relevant is ook nog dat [gedaagde] ermee bekend was dat Rentex NL het aangepaste advies zou gebruiken voor het overleg met Rentex Interlin, als opdrachtgever van CMS. [gedaagde] wist dus dat een specifieke derde op een of andere wijze van het aangepaste advies op de hoogte zou worden gebracht. Voor een dergelijk geval geldt dat een advocaat mag afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, zoals in artikel 7.2 lid 1 Verordening op de advocatuur is vastgelegd. De Hoge Raad [4] heeft dit bevestigd en verwezen naar de toelichting op dat artikel, waarin staat dat de advocaat die gegevens in het kader van zijn dienstverlening aan de cliënt voor waar mag aannemen en gebruiken, met inachtneming van de gebruikelijke maatstaven van aanvaardbaarheid jegens derden. In dit geval waren er geen aanwijzingen voor het tegendeel, zoals hiervoor al is geoordeeld. Kortom, [gedaagde] treft geen verwijt van het feit dat zij is uitgegaan van het marktaandeel zoals door [directeur] is aangeleverd, waarvan de ACM jaren later vaststelt dat het marktaandeel aanzienlijk groter dan 15% was.
6.27.
Evenmin kan [gedaagde] een verwijt worden gemaakt van het feit dat zij is uitgegaan van één productmarkt voor de textielverzorging, maar dat de ACM jaren later wel uitgaat van een afzonderlijke markt voor de textielverzorging in de gezondheidszorg. Ook hierbij is zij uitgegaan van informatie van [directeur] en is onweersproken aangevoerd dat [directeur] geen nader onderzoek wilde naar de productmarkten en het marktaandeel van Rentex NL. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling namens NLHC c.s. verklaard dat zij in die tijd verschillende markten bedienden en dat het een gemengd bedrijf was. Er was geen scheiding van markten, het werd gezien als één markt aldus de verklaring ter zitting. Niet valt in te zien dat [gedaagde] daar dan anders over had moeten denken.
6.28.
De conclusie uit het vorenstaande is dat het verweer van [gedaagde] tegen het verwijt dat zij niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, slaagt. Omdat op de relevante onderdelen die ten grondslag hebben gelegen aan het boetebesluit van de ACM geen sprake is van een beroepsfout van [gedaagde] , behoeft wat partijen voor het overige over en weer nog hebben aangevoerd verder geen bespreking. De vorderingen zullen worden afgewezen.
6.29.
NLHC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 4.131,00
- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.129,00
6.30.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
7.De beslissing
De rechtbank
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt NLHC c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 12.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt NLHC c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NLHC c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. C. Schollen-den Besten en mr. J. van der Ham en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021.