Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 21/1568
uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 september 2021 in de zaak tussen
[verzoeker] , handelend onder de naam [naam] , uit [vestigingsplaats] , verzoeker,
(gemachtigde: mr. R. Obers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Someren, het college,
(gemachtigde
:E. Engels).
:E. Engels).
Inleiding en procesverloop
Verzoeker exploiteert een café genaamd [naam] op het adres [adres] in [vestigingsplaats] . Hij heeft een brief van 18 mei 2021 ontvangen waarin het volgende staat vermeld:
"Geachte heer [naam]
Na diverse pogingen ondernomen te hebben om met u in gesprek te gaan, hebben we ervoor gekozen om een genomen collegebesluit schriftelijk uiteen te zetten. Uiteraard staan wij nog altijd open voor een mondelinge toelichting. Betreffend collegebesluit is het gevolg van diverse overtredingen gedurende de afgelopen twee jaar.
De (naar onze mening) ernstige overtredingen van coronamaatregelen hebben uiteindelijk geleid tot de volgende besluiten:
1. De overtredingen die plaats hebben gevonden, zullen niet meer leiden tot een handhavingsprocedure;
2. De overtredingen die vanaf heden plaats vinden, zullen direct leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Last onder dwangsom
Een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd worden als sprake is van een illegale situatie. Bij constatering wordt een voornemen uitgesproken en heeft u de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen. Echter op het moment dat een strijdigheid in uw horecagelegenheid wordt geconstateerd, is de illegaliteit reeds beëindigd. Het college heeft dan ook besloten om de hiervoor benoemde procedurestap over te slaan en direct bij het constateren van een strijdigheid over te gaan op het opleggen van een last onder dwangsom van € 1.000 per overtreding tot een maximum van € 10.000. Het betreft hier een last onder dwangsom om herhaling te voorkomen.
Deze opgelegde last geldt voor de voor de volgende overtredingen:
1. Overtreden van coronamaatregelen die op dat moment van kracht zijn;
2. Overtreden van openingstijden;
3. Het organiseren van evenementen zonder daarvoor de benodigde vergunning te hebben;
4. In strijd met de geluidsnorm handelen.
Aangezien dit een besluit conform de Algemene wet Bestuursrecht is, kunt hiertegen in bezwaar gaan. Onder de ondertekening is een bezwaarclausule opgenomen.
(…)
Hoogachtend,
Overeenkomstig het door burgemeester en wethouders van Someren genomen besluit,
Medewerker Handhaving
[naam] "
Verzoeker heeft deze brief (zekerheidshalve) opgevat als een besluit en daartegen bij het college bezwaar gemaakt. Ook heeft hij bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de werking van dat besluit wordt geschorst.
Bij brief van 4 juli 2021 heeft het college een toelichting gegeven.
Bij brieven van 6 en 11 augustus 2021 heeft verzoeker een toelichting gegeven.
Partijen zijn bij griffiersbrief van 12 augustus 2021 gevraagd om, kortgezegd, uiterlijk op de zitting in te gaan op de vraag of de brief van 18 mei 2021 een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierop hebben partijen op 12 augustus 2021(in de ochtend) een schriftelijke reactie ingestuurd.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is op de zitting van 12 augustus 2021 (in de middag) behandeld. Verzoeker en zijn gemachtigde zijn naar de zitting gekomen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het onderzoek is tijdens de zitting aangehouden om, voor zover hier van belang, partijen in de gelegenheid te stellen om zelf tot een oplossing te komen voor hun geschil.
Op 23 augustus 2021 heeft verzoeker de rechtbank een brief gestuurd die erop neerkomt dat partijen niet tot een oplossing zijn gekomen.
Bij griffiersbrieven van 30 augustus 2021 is aan partijen bericht dat op 6 september 2021 een nadere zitting zal worden gehouden.
Het college, bij brief van 1 september 2021, en verzoeker, bij brief van 2 september 2021, hebben de voorzieningenrechter laten weten dat de brief van 18 mei 2021 geen besluit is. Zij hebben verzocht om uitspraak te doen zonder zitting. Vervolgens is bij griffiersbrief aan partijen bericht dat de zitting van 6 september 2021 niet doorgaat. Daarna heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Is de brief van 18 mei 2021 een besluit?
1. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2. Beide partijen vinden (uiteindelijk) dat de brief van 18 mei 2021 geen besluit is. Omdat de kwestie of sprake is van een besluit er één van openbare orde is, dient de voorzieningenrechter evenwel ambtshalve, dus los van wat partijen eensgezind ervan vinden, te beoordelen of de brief van 18 mei 2021 wel of niet een besluit is in de zin van de Awb.
3. Het college heeft in de brief van 4 juli 2021 de volgende toelichting op de brief van 18 mei 2021 gegeven:
"Zoals besproken (…) geef ik hieronder informatie over hoe het college van B&W het (waarschuwings)besluit bedoeld heeft.
Zodra de [naam] een overtreding begaat in het kader van Corona, geluidsoverlast en/of openingstijden, zal een last onder dwangsom wordt opgelegd (zonder zienswijzetermijn) van 1.000 euro per volgende overtreding tot een maximum van 10.000 euro.
‘Pas’ bij de tweede overtreding zal ingevorderd worden.
Vooralsnog is het besluit niet bekrachtigd en zal dat niet gebeuren zo lang de Egelantier de regels niet overtreedt."
Het college heeft vervolgens in zijn brief van 1 september 2021 nader toegelicht dat de brief van 18 mei 2021 een informele waarschuwing is met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2021.
4. De voorzieningenrechter overweegt onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3484, en 25 november 2020, ECLI:N:RVS:2020:2816, als volgt.
5. Een waarschuwing is in beginsel geen besluit. Dit kan anders zijn als het gaat om een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid. Dat is hier niet het geval. Deze informele waarschuwing is ook niet op een beleidsregel gebaseerd. Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de waarschuwing geen besluit is.
5. De vraag is vervolgens of de waarschuwing gelijkgesteld moet worden met een besluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en overweegt daartoe het volgende.
6. Er zijn situaties waarin informele waarschuwingen voor de rechtsbescherming met een besluit moeten worden gelijkgesteld, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden. Die situaties doen zich voor als de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is (vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, onderdeel 5.13). Geen van de in de conclusie genoemde situaties doet zich hier voor. De waarschuwing betreft geen concretisering van een wettelijke norm die alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie. Ook gaat het hier niet om een uitsluiting van een aanbestedingsprocedure. Evenmin is volgens de voorzieningenrechter sprake van een waarschuwing met zodanig langdurige gevolgen dat verzoeker deze niet meer effectief kan bestrijden. De eventuele negatieve gevolgen van de waarschuwing zijn voor verzoeker in tijd beperkt. Het college heeft immers toegelicht dat de waarschuwing slechts gelding heeft tot en met 31 december 2021. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzekerd dat de waarschuwing geen zodanig langdurige gevolgen heeft dat verzoeker deze niet meer effectief kan bestrijden.
Conclusie, griffierechten en proceskosten
7. Omdat de brief van 18 mei 2021 geen besluit is en ook niet gelijk gesteld moet worden met een besluit, bestaat er geen aanleiding de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Immers, het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening te treffen strekt ertoe dat de werking van een besluit wordt opgeschort, terwijl er geen besluit voorligt. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
8. Hoewel het verzoek wordt afgewezen, bestaat er niettemin aanleiding te bepalen dat het college aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Dit omdat in de brief van 18 mei 2021 ten onrechte is vermeld dat het gaat om een besluit en in die brief ook een rechtsmiddelenclausule is opgenomen.
9. Om dezelfde reden als geschetst onder 8 zal het college worden veroordeeld in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1.496,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 748,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,– aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten tot een bedrag van € 1.496,– te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De beslissing is in het openbaar geschied op 9 september 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.