Overwegingen
1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
De ontvankelijkheid van het beroep van eiseres
2. Zoals hiervoor onder het kopje ‘Procesverloop’ is vastgesteld is het primaire besluit gericht aan SP, heeft SP hiertegen bezwaar gemaakt en is het bestreden besluit ook gericht aan SP en dus niet aan eiseres, die een andere naam heeft. Eiseres heeft bij het – initiële – beroepschrift een uittreksel van de Kamer van Koophandel overgelegd. Daarin is vermeld dat eiseres met KvK-nummer [nummer] is geregistreerd en dat op 31 december 2019 een splitsingsakte ‘afsplitsing’ is verleden met als splitsende rechtspersoon eiseres en als verkrijgende rechtspersoon: “StudyPortals B.V. (KvK-nr. [nummer] )”. Op basis hiervan was het de rechtbank dan ook niet duidelijk of eiseres en SP dezelfde entiteit zijn dan wel dat eiseres de rechtsopvolger (onder algemene titel) van SP is. Daarom heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen te onderbouwen dat zij belanghebbende is in dit geding. Daarmee heeft de rechtbank het betoog van eiseres gepasseerd dat de rechtbank niet de taak heeft om bij een punitieve sanctie ambtshalve de ontvankelijkheid van eiseres ambtshalve aan de orde te stellen. De vraag of beroepsrecht bestaat, en in verband daarmee belanghebbendheid, is immers een kwestie van openbare orde (vergelijk de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 26 augustus 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ6064). 3. Eiseres heeft na de zitting een afschrift van een op 31 december 2019 verleden notariële akte aangaande de juridische splitsing van StudyPortals B.V. (splitsingsakte) overgelegd, alsmede een afschrift van de “doorlopende tekst van de statuten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid StudyPortals Holding B.V., gevestigd te Eindhoven” (statuten). In de splitsingsakte is vastgelegd dat StudyPortals B.V. met nummer [nummer] de splitsende vennootschap is (zie pagina 1), dat de splitsende vennootschap blijft voortbestaan (zie hoofdstuk V, pagina 24), en het besluit van de algemene vergadering van de splitsende vennootschap om haar statuten aldus te wijzigen dat haar naam StudyPortals Holding B.V. luidt (zie hoofdstuk VI, pagina 25). Op het voorblad van de statuten is vermeld dat de statuten laatstelijk zijn gewijzigd bij genoemde splitsingsakte. In artikel 2.1 van de statuten vermeldt ook dat de naam van de vennootschap is: StudyPortals Holding B.V. Met deze aanvullende stukken is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat SP en eiseres dezelfde entiteit zijn. Dat betekent dat eiseres belanghebbende in dit geding is en dat het beroep van eiseres ontvankelijk is.
4. Daar waar in de stukken nog wordt gesproken over SP, zal de rechtbank, mede omwille van de leesbaarheid van deze uitspraak, SP hierna aanduiden als eiseres.
Wat aan het bestreden besluit vooraf ging
5. In een door de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 oktober 2017 (met kenmerk 121700004/11) staat het volgende vermeld. De vreemdeling
[naam 1] , geboren op [geboortedatum] 1992, van Russische nationaliteit (de vreemdeling), is op 19 mei 2015 in dienst getreden bij eiseres. De vreemdeling heeft in 2015 haar eerste aanvraag om toelating op grond van de kennismigrantenregeling ingediend. Aan de vreemdeling is op 1 juli 2016 een verblijfvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met als verblijfsdoel ‘Arbeid als kennismigrant’, geldig van 15 juni 2015 tot 18 april 2017. De vreemdeling was ten tijde van belang bij eiseres werkzaam in de functie van campaign manager tegen een bruto maandsalaris van € 2.228,-. In de maanden juli 2016 tot en met december 2016 heeft eiseresnaar aanleiding van een verzoek van de vreemdeling om aankoop van vakantiedagen, maandelijks een bruto bedrag van € 42,83 op het salaris van de vreemdeling ingehouden. Het totaal van deze inhoudingen, zijnde een netto bedrag van
€ 140,79, heeft eiseres op 3 februari 2017 aan de vreemdeling uitbetaald. Eiseres beschikte voor de werkzaamheden van de vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning.
Het standpunt van de staatssecretaris
6. Volgens de staatssecretaris bedroeg het door eiseres aan de vreemdeling uitbetaalde brutosalaris in de periode 1 juni 2016 tot en met 31 december 2016 € 2.185,17 en voldeed eiseres daarmee niet aan het salariscriterium van € 2.201,- per maand, zoals neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav). Omdat eiseres verder niet in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van de vreemdeling, heeft eiseres daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De staatssecretaris heeft op grond van een eerdere aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete van 17 maart 2015 het boetenormbedrag van € 8.000,- vanwege recidive verhoogd naar € 16.000,- en dat laatste bedrag met 75% gematigd, omdat eiseres zelf de overtreding heeft beëindigd en de overtreding bij de Inspectie SZW heeft gemeld.
De beoordeling aan de hand van de beroepsgronden
Heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden?
7. Eiseres voert allereerst het volgende aan. Zij is met de vreemdeling een loon van
€ 2.228,- bruto per maand overeengekomen. Eiseres heeft dat loon ook daadwerkelijk aan de vreemdeling giraal uitbetaald. Eiseres heeft de inhoudingen gecorrigeerd in de periode waarin nog geen verdenkingen op haar rustten en daarmee voldaan aan artikel 1d, vijfde lid, van het Buwav. Gelet hierop en de zelfstandige betekenis van dat artikellid, is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geen sprake, aldus eiseres.
8. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat vanwege de omstandigheid dat de vreemdeling in 2015 haar eerste aanvraag op grond van de kennismigrantenregeling heeft ingediend de Buwav van toepassing is zoals dat luidde per 1 maart 2015. Gelet hierop heeft eiseres kennelijk met het vijfde lid het vierde lid van artikel 1d van het Buwav, zoals dat luidde per 1 maart 2015, bedoeld.
9. Evenmin is in geschil dat het loonnormbedrag als bedoeld in het eerste lid van artikel 1d van het Buwav, zoals dat luidde per 1 maart 2015, € 2.201,- bedroeg. De rechtbank overweegt dat uit dat artikellid verder volgt dat het loon maandelijks – giraal – moet worden uitbetaald en dat dit (juist) bevestigd wordt door het vierde lid van dat artikel. Daarbij verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232, waarin het volgende is overwogen: "De Afdeling acht het op basis van het eerste lid van artikel 1d van het Buwav duidelijk dat het loon maandelijks giraal betaald moet worden. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen.
Met de wijziging van dit artikel per 1 januari 2014, daaronder begrepen de invoering van het vijfde lid, heeft de regelgever, ter vervanging van de salarisnorm per jaar, althans voor kennismigranten niet zijnde houders van een Europese blauwe kaart, een salariseis per maand opgenomen in die zin dat het loon door de werkgever maandelijks giraal wordt uitbetaald. Dit wordt bevestigd door het vijfde lid van het artikel.
Met de wijziging van de regelgeving heeft de regelgever onderbetaling van de werknemer willen voorkomen en willen verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, of door middel van niet-maandelijkse loonbestanddelen, alsnog aan het maandlooncriterium wordt voldaan. De rechtbank heeft in dit verband, in navolging van de staatssecretaris, terecht gewezen op de Nota van Toelichting (Stb. 2013, 360). Daar is op blz. 10 over toen nog het vierde lid de volgende passage opgenomen:
'(..) is aangekondigd dat de kennismigrantenregeling gewijzigd wordt teneinde misbruik en oneigenlijk gebruik te voorkomen. Deze wijzigingen concentreren zich op het loon van de kennismigrant. Het gaat om het realiseren van de mogelijkheden tot het beter controleren van het loon door:
a. in plaats van een jaarbedrag wordt nu een salariseis per maand gesteld,
b. de voorwaarde te stellen dat betaling van het loon giraal dient plaats te vinden."
Naar het oordeel van de rechtbank ligt in het eerste en vierde lid van artikel 1d van het Buwav tevens de verplichting van de werkgever besloten dat maandelijks minimaal het loonnormbedrag, in dit geval € 2.201,-, moet worden uitbetaald. De rechtbank wijst daarbij op wat ook verder in de Nota van Toelichting (Stb. 2013, 360) over het vierde lid van artikel 1d van het Buwav is opgenomen:
"
De huidige salarisnorm per jaar wordt vervangen door een maandelijkse normbedrag. Deze maatregel voorkomt dat de werkgever bij een bezoek van de Inspectie SZW kan stellen dat de uitbetaling van het kennismigrantensalaris later dat jaar zal plaatsvinden [onderstreping rechtbank]. Het salaris moet bovendien verband houden met de gebruikelijke arbeidsduur per week voor de functie, bijvoorbeeld uit de geldende cao-bepalingen voor de desbetreffende sector blijkt. Als een cao ontbreekt dan kan het salaris genomen worden dat gebruikelijk is in de sector.
Deze maatregel voorkomt situaties dat een vreemdeling weliswaar het vereiste minimumsalaris uitbetaald krijgt, maar alleen indien hij daar bijvoorbeeld 70 uur per week voor werkt.Deze wijziging zal met ingang van 1 januari 2014 in werking treden. De genoemde bedragen zullen per die datum overigens nog worden geïndexeerd.
Bij parttime werk moet eveneens minimaal het maandelijkse normbedrag betaald worden. Dit om te voorkomen dat het salariscriterium wordt ontdoken door een arbeidscontract voor een beperkt aantal uren op te stellen, terwijl in werkelijkheid meer uren wordt gewerkt. Dit betekent overigens niet dat bij een voltijdscontract voor een periode korter dan een maand ook het volledige maandloon moet worden uitbetaald. In dat geval is het salariscriterium evenredig aan het maandgedeelte waarover wordt gewerkt."
Anders dan eiseres kennelijk meent, is het dus niet voldoende dat met de vreemdeling minimaal het loonnormbedrag als bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het Buwav is overeengekomen en dat er maandelijks loon giraal wordt uitbetaald. Omdat in dit geval vaststaat dat het uitbetaalde brutosalaris in de periode 1 juni 2016 tot en met 31 december 2016 maandelijks € 2.185,17 bedroeg, voldeed eiseres daarmee niet aan het salariscriterium van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het BuWav.
10. Eiseres voert verder het volgende aan. Het is vast beleid van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) dat onder het salariscriterium gezakt kan worden wanneer sprake is van een beroep op een wettelijk recht. Eiseres wijst erop dat de IND als reden voor het afwijken van het salariscriterium onder meer het volgende heeft aangegeven:
“De reden dat dit geaccepteerd wordt is dat ouderschapsverlof een wettelijk recht is (Wet Arbeid en Zorg (Wazo)), en opgenomen kan zijn in de cao of individuele arbeidsovereenkomsten”.Eiseres stelt dat door de aankoop van vakantiedagen de omvang van de arbeidsovereenkomst gelijk blijft, maar de arbeidsduur in enig jaar met een aantal dagen wordt verkort. Net als bij de Wazo, is de verkorting van de arbeidsduur een wettelijk recht, zij het neergelegd in de Wet flexibel werken (Wfw). Op grond van de Wfw is eiseres verplicht een verzoek tot aankoop van vakantiedagen in te willigen. Eiseres heeft volgens haar dan ook niet artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden..
11. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wfw onder arbeidsduur wordt verstaan het aantal overeengekomen uren waaruit een werkweek of een anderszins overeengekomen werkperiode van de werknemer bestaat, en dat de aankoop van vakantiedagen geen verandering brengt in de overeengekomen arbeidsduur van een werknemer. Uit de Wfw volgt dan ook niet dat een werkgever verplicht is een verzoek van een werknemer tot aankoop van vakantiedagen in te willigen. In zoverre gaat het beroep van eiseres op het beleid van de IND niet op.
12. Omdat uit het voorgaande volgt dat eiseres niet voldeed aan het salariscriterium, zoals neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het BuWav, had eiseres in het bezit moeten zijn van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Niet in geschil is dat hiervan in dit geval geen sprake is. Eiseres heeft dan ook artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden en de staatssecretaris was bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
13. Eiseres voert aan dat de staatssecretaris de boete verder had moeten matigen, omdat haar verwijtbaarheid ontbreekt, althans zeer gering is. Zij wijst erop dat zij haar accountant uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd om de aankoop van vakantiedagen niet te verrekenen met het salaris van de vreemdeling. Het is dus niet aan haar te wijten dat de accountant toch tot die verrekening is overgegaan.
14.1Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
14.2De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
14.3In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
14.4Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. Eventuele fouten van de door eiseres ingeschakelde accountant dienen in het kader van de op eiseres rustende verplichtingen op grond van de Buwav en Wav immers voor rekening en risico van eiseres te blijven.
15. Tijdens de zitting heeft eiseres aangevoerd dat slechts sprake is van een geringe onderbetaling. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat een maandelijkse onderbetaling van € 42,83 van zes maanden lang niet valt aan te merken als een geringe onderbetaling. Ook anderszins bestaat dan ook geen aanleiding om de boete van € 4.000,- te matigen.
16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.