ECLI:NL:RBOBR:2021:3113

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

Zaaknummer: SHE 20/1992

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2021 in de zaak tussen

Enexis Netbeheer B.V. uit 's-Hertogenbosch, eiseres,

(gemachtigde: mr. F.A. Mulders),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder

(gemachtigden: C. Julicher en mr. B Timmermans).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie. Eiseres wil compensatie van de kosten voor het verleggen van kabels en leidingen op de locatie [adres] . Zij was door verweerder gedwongen om deze kabels en leidingen te verleggen omdat verweerder haar vergunning voor het hebben van kabels en leidingen (gedeeltelijk) heeft ingetrokken.

1.1.

Verweerder heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) om advies gevraagd over dit verzoek. SAOZ heeft verweerder geadviseerd het verzoek af te wijzen.
Verweerder heeft de aanvraag van eiseres met het besluit van 28 oktober 2019 afgewezen. In het bestreden besluit van 15 juni 2020 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de afwijzing gebleven. Op grond van het beleid van verweerder bestaat geen recht op compensatie als kabels en leidingen na een periode van 15 jaar verlegd moeten worden. Verlegging behoort dan tot het normaal maatschappelijk risico. De beleidsregel maakt geen onderscheid wat betreft de aanleiding voor de gedwongen verlegging. Verweerder vindt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat eiseres toch recht heeft op compensatie.

1.2.

Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 6 april 2021 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: mr. van Heijst namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van verweerder.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

3. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels en beleidsregels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

4. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgronden niet slagen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dat oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Exceptieve toetsing van artikel 4, derde lid, van de beleidsregel nadeelcompensatie kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014(de beleidsregel)
5.1. Eiseres voert aan dat artikel 4, derde lid, van de beleidsregel buiten toepassing moet worden gelaten. De toepassing van deze bepaling is volgens haar in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De kabels zijn verlegd vanwege commerciële belangen. De gronden waarin de kabels lagen, zijn verkocht aan de eigenaren van de naastgelegen percelen om de daarop gelegen winkels te kunnen uitbreiden. Verweerder had de kosten van het bouwrijp maken van de gronden (inclusief het verleggen van de kabels) kunnen verhalen op de private afnemers van de gronden door een hogere grondprijs in rekening te brengen. Eiseres kan het verleggen van leidingen niet voorkomen of weigeren. Het belang van eiseres als netbeheerder is dat zij de kabels en leidingen, in het belang van haar afnemers, zo efficiënt mogelijk tegen zo laag mogelijke kosten kan exploiteren. Eiseres mocht erop vertrouwen dat haar een adequate compensatieregeling zou worden aangeboden. Zij vindt dat zij onevenredig wordt getroffen door toepassing van de beleidsregel.

5.2.

Verweerder is van mening dat artikel 4, derde lid, van de beleidsregel niet kennelijk onredelijk is. De termijn van 15 jaar is een vertaling van het normaal maatschappelijk risico. Na 15 jaar mag redelijkerwijs verwacht worden dat verplaatsing op enig moment nodig zal zijn wegens een reden genoemd in artikel 3.10 van de Verordening kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014 (de verordening). Dat kan bijvoorbeeld een wijziging van het gebruik of de bestemming van de openbare grond zijn. De termijn van 15 jaar is gangbaar. De kabels en leidingen hebben er al die tijd om niet gelegen. Volgens verweerder acht de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) het aanvaardbaar dat dan ook het verleggen om niet plaatsvindt.^[1]

5.3.

Deze beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

5.3.1.

De invulling van het normaal maatschappelijk risico of het ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang van de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag. Het vaststellen van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normale ondernemersrisico is in de eerste plaats aan verweerder. Verweerder heeft daarbij beoordelingsruimte. Verweerder hanteert hiervoor de beleidsregel.

5.3.2.

Volgens artikel 4 van de beleidsregel is de omvang van de vergoeding afhankelijk van de duur van de vergunning voor het hebben van een kabel of leiding. Indien de vergunning binnen vijf jaren na de datum van inwerkingtreding daarvan wordt ingetrokken of gewijzigd bedraagt de compensatie in beginsel 100% van de schade (lid 1). Bij intrekking of wijziging vanaf het zesde tot en met het vijftiende jaar neemt de compensatie trapsgewijs af van 80% tot 0% van de schade (lid 2 en bijlage 1 van de beleidsregel). Na 15 jaar wordt geen compensatie meer toegekend (lid 3).

5.3.3.

De rechtbank ziet in wat eiseres aanvoert geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder het vergoedingspercentage niet in redelijkheid heeft kunnen relateren aan de duur van de vergunning.^[2]De rechtbank ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat verweerder de vergoeding na 15 jaar niet in redelijkheid op nihil heeft kunnen stellen. Hierbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de beoordelingsruimte van verweerder. De duur van de vergunning is van belang voor de beslissing op een verzoek om nadeelcompensatie. Met het verstrijken van de tijd neemt het risico van een intrekking van de vergunning op één van de in artikel 3.10 van de verordening genoemde gronden naar verhouding toe. Een vergunninghouder kan niet rekenen op een eeuwig ongestoorde ligging van de kabels en leidingen, zeker gelet op de lange periode waarin kabels en leidingen blijven liggen (volgens eiseres zelf een periode van gemiddeld 40 tot 50 jaar en maximaal soms zelfs 80 jaar). Naarmate de tijd verstrijkt is er een grotere kans dat ook de plaatselijke omstandigheden wijzigen en moet eiseres in haar bedrijfsvoering meer en meer rekening houden met de mogelijkheid dat zij de kabels en leidingen op een gegeven moment moet verleggen, bijvoorbeeld omdat de grond waar de kabels en leidingen liggen van eigenaar wisselt en de nieuwe eigenaar iets anders wil gaan doen met de grond. De omstandigheid dat netbeheerders de kabels en leidingen in het belang van hun afnemers zo efficiënt mogelijk en tegen zo laag mogelijke kosten willen exploiteren, maakt dit niet anders.

5.3.4.

Wat eiseres verder aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank merkt hierbij op dat eiseres om een exceptieve toetsing van artikel 4, derde lid, van de beleidsregel vraagt. Daarbij gaat het om de rechtmatigheid van het beleid in het algemeen. De argumenten van eiseres die zijn toegespitst op de concrete situatie kunnen echter niet tot de conclusie leiden dat artikel 4, derde lid, van de beleidsregel onredelijk is.

Hardheidsclausule en inherente afwijkingsbevoegdheid

6.1.

Eiseres voert het volgende aan.
Verweerder had haar met toepassing van de hardheidsclausule in artikel 5, zesde lid, van de beleidsregel of de inherente afwijkingsbevoegdheid in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een vergoeding moeten toekennen. Verweerder had de aanleiding voor de intrekking moeten meewegen. De grondverkoop diende primair een commercieel belang. De grond werd verkocht aan een private partij voor een commerciële (niet openbare) functie. De gemeente kon de aanzienlijke kosten in verband met het verleggen van de kabels doorberekenen aan de private afnemer. Door dit niet te doen heeft de gemeente de rekening bij eiseres gelegd en daarmee haar belangen miskend. Eiseres wijst op een uitspraak waarin de Afdeling oordeelde dat voor de financiële belangen van Eneco niet uitsluitend naar de nadeelcompensatieregeling kon worden verwezen, nu bekend was dat de leiding er al meer dan 15 jaar lag en een beroep op die regeling, behoudens afwijking van die regeling, kansloos zou zijn.^[3]De verlegging was niet voorzienbaar voor eiseres, ook niet in algemene zin. Dat de leidingen er al meer dan 15 jaar liggen, kan geen reden zijn om niet af te wijken. Eiseres vraagt juist om af te wijken van de regel dat dit niet tot nadeelcompensatie leidt. Zij heeft aanzienlijke kosten moeten maken voor de verlegging van de kabels en leidingen, terwijl de technische levensduur nog niet was verstreken. Verweerder schrijft dit weg onder verwijzing naar de jaaromzet van eiseres van bijna 1,5 miljard euro. Deze verwijzing miskent echter dat eiseres een netbeheerder is, die geacht wordt de kosten voor haar afnemers in het publieke belang zo laag mogelijk te houden.

6.2.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor toepassing van de beleidsregel tot een onevenredige uitkomst leidt. De aanleiding voor de verkoop van de grond en de mogelijkheid om de verleggingskosten te verdisconteren in de grondprijs zijn volgens verweerder geen bijzondere omstandigheden. Het intrekkingsbesluit staat niet meer ter discussie. Hetzelfde geldt voor het privaatrechtelijk handelen van de gemeente bij de verkoop van de grond. De aanleiding voor de intrekking speelt geen rol bij de nadeelcompensatie. Het risico op verlegging van kabels en leidingen geldt onverkort, ongeacht of de intrekking is verricht vanwege een commercieel oogmerk of een publiek belang. De verordening maakt dat onderscheid evenmin. Bovendien dient de intrekking in dit geval ook een publiek belang, te weten de vitaliteit van de Eindhovense binnenstad. Verweerder wijst daarnaast op andere omstandigheden. De Eindhovense binnenstad is bij uitstek een gebied met veel ontwikkelingen in de bebouwde omgeving. Een herontwikkeling op termijn kan voorzienbaar worden geacht. In dit geval lagen de kabels en leidingen er veel langer dan 15 jaar, namelijk al zo’n 40-50 jaar.
De verplaatsingskosten van € 245.145,01 bedragen slechts 0,02% van de omzet van eiseres over 2019. Het normaal maatschappelijke risico bij het verleggen van kabels en leidingen is gerelateerd aan de duur van de ongestoorde ligging. Als een parallel zou worden getrokken met de verhouding van de kosten tot de jaaromzet, zouden de kosten niet de gebruikelijke drempel halen.

6.3.

Deze beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet.

6.3.1.

De centrale vraag is of eiseres recht heeft op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de intrekking heeft geleden. De verwijzing door eiseres naar de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 gaat niet op. In die zaak ging het om besluiten tot het geven van aanwijzingen en intrekken van vergunningen voor leidingen. De belangenafweging die in dat kader moest worden gemaakt, was vergelijkbaar met de belangenafweging in het kader van de (gedeeltelijke) intrekking van de vergunning van eiseres. In deze zaak is het intrekkingsbesluit onherroepelijk geworden. De belangenafweging die tot de (gedeeltelijke) intrekking heeft geleid, staat in deze zaak dan ook niet ter discussie.

6.3.2.

Het gaat om de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot afwijking van de “15-jaar regel” in artikel 4, derde lid, van de beleidsregel. Op grond van artikel 4:84 van de Awb is aan de orde of toepassing van artikel 4, derde lid, van de beleidsregel gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Op grond van artikel 5, zesde lid, van de beleidsregel is aan de orde of naar het oordeel van verweerder in bijzondere omstandigheden gronden aanwezig zijn om te concluderen dat redelijkerwijs een groter of kleiner gedeelte van het schadebedrag ten laste van eiseres dient te blijven dan uit de toepassing van deze regeling voortvloeit. Uit rechtspraak over dit onderwerp van de Afdeling^[4]volgt dat bij de afweging in artikel 4:84 van de Awb (en in het verlengde daarvan een afweging op basis van een hardheidsclausule) rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

6.3.3.

Uit het besluit op bezwaar tegen de intrekking^[5]blijkt dat de intrekking plaatsvond op grond van artikel 3.10, aanhef en onder d, van de verordening. Het was nodig de kabels en leidingen te verwijderen in verband met het bouwrijp maken van een gedeelte van de openbare gronden. Ook blijkt uit dat besluit dat daarmee niet alleen een commercieel belang werd gediend, maar ook het algemeen belang van – kort gezegd – de ontwikkeling van de binnenstad. Dit staat in rechte vast. De omstandigheid dat mede een commercieel belang werd gediend, is naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheid.

6.3.4.

De gemeente Eindhoven heeft de openbare grond verkocht aan winkeliers onder de verplichting voor de gemeente om de grond bouwrijp op te leveren. De gemeente heeft de kosten van het verleggen van de kabels en leidingen niet doorberekend aan de afnemer(s) van de grond. De rechtbank plaatst hierbij de kanttekening dat de gemeente natuurlijk vrij is om te bepalen welke prijs zij vraagt.

6.3.5.

Het kan zo zijn dat eiseres de gedwongen verlegging niet heeft voorzien, maar dat neemt niet weg dat verweerder bij zijn afweging heeft mogen betrekken dat de betrokken leidingen er al veel langer dan 15 jaar liggen, te weten 40 tot 50 jaar. Dit versterkt het argument van verweerder dat eiseres geen ongestoorde ligging van deze leidingen meer kon verwachten.

6.3.6.

De gestelde hoogte van de verleggingskosten moet worden gerelativeerd omdat deze kosten maar een gering deel van de omzet van eiseres bedragen. De relatieve omvang van de verleggingskosten ten opzichte van de totale bedrijfskosten is niet zodanig dat dit bij eiseres tot een schrijnende financiële situatie zal leiden.

6.3.7.

De door eiseres aangevoerde omstandigheden, op zichzelf bezien en tezamen maken niet dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Verweerder heeft in dit verband terecht kunnen verwijzen naar de locatie van de leidingen, midden in de Eindhovense binnenstad. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder toepassing had moeten geven aan de hardheidsclausule in artikel 5, zesde lid, van de beleidsregel of de inherente afwijkingsbevoegdheid in artikel 4:84 van de Awb. Het bestreden besluit is op dit punt ook niet ondeugdelijk gemotiveerd.

Vertrouwensbeginsel

7.1.

Eiseres voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel. In de bezwaarprocedure tegen het intrekkingsbesluit is haar financiële belang niet onderzocht en is verwezen naar de nadeelcompensatieregeling. Eiseres mocht erop vertrouwen dat zij in ieder geval niet 100% van de kosten zelf moest dragen. De adviescommissie leek er in de bezwaarprocedure van uit te gaan dat verweerder de nadeelcompensatieclaim niet (volledig) afwijst omdat de leidingen al meer dan 15 jaar in de betreffende gronden lagen. Verwijzing naar de nadeelcompensatieregeling zou dan immers een wassen neus zijn. Eiseres heeft op basis van dit opgewekte vertrouwen aan de verlegging meegewerkt, de kosten volledig voorgeschoten en afgezien van beroep tegen het intrekkingsbesluit.

7.2.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen toezegging is gedaan over de uitkomst van een verzoek om nadeelcompensatie. Er is alleen verwezen naar de beleidsregels hierover, de inhoud daarvan en de beoordeling die vervolgens gemaakt zou moeten worden.

7.3.

De beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

7.3.1.

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet aan drie eisen zijn voldaan. De eerste eis is dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.^[6]

7.3.2.

Eiseres wijst op het advies van de commissie voor bezwaarschriften van 22 maart 2018. In dat advies leest de rechtbank echter geen uitlating waaruit eiseres redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat haar verzoek om nadeelcompensatie niet of niet volledig zou worden afgewezen. De commissie zegt dat de discussie over nadeelcompensatie niet in de bezwaarprocedure tegen de (gedeeltelijke) intrekking van de vergunning moet worden gevoerd. De commissie wijst op de mogelijkheid voor eiseres om een verzoek om nadeelcompensatie in te dienen en geeft aan dat een discussie over het recht op nadeelcompensatie alleen in de procedure naar aanleiding van dat verzoek kan plaatsvinden. De commissie heeft zich niet uitgelaten over of nadeelcompensatie zou moeten worden toegekend. Daarmee is niet voldaan aan de eerste eis voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Het is dan ook niet meer nodig om de andere eisen te bespreken.

Conclusie en gevolgen

8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen recht heeft op nadeelcompensatie. Zij heeft dus geen recht op teruggave van het griffierecht en vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Hutten, voorzitter, mr. M.J.H.M. Verhoeven en

mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2021.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroepAls partijen het niet eens zijn met deze uitspraak, kunnen zij een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij uitleggen waarom zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wettelijke regels en beleidsregels

Verordening kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014

Artikel 3.10 Wijziging of intrekking vergunning
Het college kan de vergunning wijzigen of intrekken, onder meer indien:

blijkt dat de vergunning op basis van onjuiste of onvolledige gegevens is verleend;

de vergunning in strijd met enig wettelijk voorschrift is gegeven;

de vergunninghouder het bepaalde bij of krachtens deze verordening of de vergunningsvoorschriften niet naleeft;

het nodig is de kabels of leidingen te verwijderen in verband met:
- het bouwrijp maken van een gedeelte van de openbare gronden;
- het reconstrueren van een weg;
- het realiseren van een ander werk;
- het anderszins wijzigen van het gebruik of de bestemming van openbare gronden waarbij het aanwezig blijven van ondergrondse infrastructurele voorzieningen een belemmering vormt;

op grond van onvoorziene externe omstandigheden die optreden na het verlenen van de vergunning of het goedkeuringsbesluit, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of het goedkeuringsbesluit is vereist;

de houder of zijn rechtverkrijgende dit verzoekt.

Beleidsregel nadeelcompensatie kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014

Artikel 3: nadeelcompensatie

1. Indien blijkt dat een belanghebbende als gevolg van een besluit van het college op basis van artikel 3.10 van de Verordening inhoudende de intrekking of wijziging van een vergunning voor het hebben van een kabel of leiding schade lijdt of zal lijden, kent het College hem desgevraagd een vergoeding toe, voor zover de vergoeding van deze schade niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd.

(…).

Artikel 4: omvang van de compensatie

Indien de vergunning binnen vijf jaren na de datum van inwerkingtreding daarvan wordt ingetrokken of gewijzigd, bedraagt de compensatie in beginsel 100% van de schade.

Indien de vergunning vanaf het begin van het zesde jaar tot en met vijftien jaren, gerekend vanaf de datum waarop de vergunning voor de betreffende kabel of leiding in werking is getreden, wordt ingetrokken of gewijzigd, bedraagt de compensatie in beginsel 80% van de schade vanaf het 6e jaar tot 0% vanaf het 16e jaar (trapsgewijs), zulks volgens het schema weergegeven in bijlage 1.

Indien de vergunning na vijftien jaar, gerekend vanaf de datum waarop de vergunning voor de betreffende kabel of leiding in werking is getreden, wordt ingetrokken of gewijzigd, wordt geen compensatie toegekend.

Indien niet kan worden aangetoond op welke datum vergunning is verleend of in werking is getreden, dan wel op welke datum het leggen is begonnen, wordt ervan uit gegaan dat de betreffende vergunning langer dan 15 jaar geleden in werking is getreden.

Artikel 5: risicoaanvaarding, schadebeperking, hardheidsclausule

(…)

6. Indien naar het oordeel van het college in bijzondere omstandigheden gronden aanwezig zijn om te concluderen dat redelijkerwijs een groter of kleiner gedeelte van het schadebedrag ten laste van de belanghebbende dient te blijven dan uit de toepassing van deze regeling voortvloeit, kan het college van het gestelde in deze regeling afwijken.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.