Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 20/2485
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2021 in de zaak tussen
[eisers], te [woonplaats] , eiseres en eiser (gezamenlijk ook: eisers)
(gemachtigden: W. Suijkerbuijk en mr. A.M. Bakker),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder
(gemachtigde: M.G.M. Otten).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juni 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers voor inkomensondersteuning op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (hierna: Tozo) afgewezen.
Bij besluit van 27 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft samen met zaak SHE 20/2487 plaatsgevonden op 4 maart 2021. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden en vergezeld door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Achtergrond van de zaak
1. De Tozo is een speciale regeling die in het leven is geroepen om zelfstandig ondernemers te helpen die door de coronacrisis en door de maatregelen van de overheid om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan in de financiële problemen zijn gekomen. Indien een zelfstandig ondernemer als gevolg van de coronacrisis niet zelf in zijn bestaan kan voorzien, dan biedt de Tozo een inkomensvoorziening. De basis voor de Tozo ligt in artikel 78f van de Participatiewet (hierna: Pw) waarin, kort samengevat, staat dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot verlening van bijstand aan zelfstandigen en bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal. De Tozo is geïnspireerd op het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (hierna: Bbz 2004), dat dezelfde grondslag heeft. Maar er zijn verschillen. Zo ontbreekt in de Tozo, zoals deze gold ten tijde van deze zaak, een toets op levensvatbaarheid van het bedrijf, een toets op het vermogen van de zelfstandige en een toets op het inkomen van de echtgenoot of geregistreerde partner (Stb. 2020, 118, p. 8).
2. Om voor inkomensondersteuning op grond van de Tozo in aanmerking te komen moet een aanvrager tot de zogeheten kring van rechthebbenden behoren. Algemene bijstand of bijstand ter voorziening in de behoefte van bedrijfskapitaal kan alleen worden verleend aan de zelfstandige die op 17 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister. Daarnaast moet de zelfstandige schriftelijk verklaren dat zijn bedrijf of zelfstandig beroep financieel is geraakt als gevolg van de coronacrisis. Dit staat in artikel 2, eerste lid, van de Tozo. In artikel 1 van de Tozo is omschreven wat een zelfstandige is. Een zelfstandige is degene die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep. Daarbij moet worden voldaan aan a) de wettelijke vereisten voor de uitoefening van arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep, b) de eis dat ten minste 1.225 uren per jaar wordt besteed aan werkzaamheden voor het bedrijf of zelfstandig beroep en c) de eis dat de betrokkene alleen of samen met degene met wie hij het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent de volledige zeggenschap heeft in dat bedrijf of zelfstandig beroep en de financiële risico’s daarvan draagt.
3. Eisers hebben op 19 mei 2020 een aanvraag ingediend voor inkomensondersteuning op grond van de Tozo. Op het aanvraagformulier hebben zij vermeld dat zij de aanvraag doen voor het bedrijf [V.O.F.] ., [adres] te [vestigingsplaats] . Bij het aanvraagformulier hebben zij een uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) gevoegd. Op dat uittreksel staat onder het KvK-nummer dat eisers hebben opgegeven de eenmanszaak ‘Grieks Specialiteitenrestaurant [naam] ’, met als hoofdvestiging [naam] gevestigd aan [adres] te [vestigingsplaats] en als nevenvestiging ‘Grieks specialiteitenrestaurant [naam] , [adres] , te [vestigingsplaats] , ingeschreven. Als eigenaar staat de heer [naam] geregistreerd.
De besluitvorming
4. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eisers voor inkomensondersteuning afgewezen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers niet voldoen aan één van de voorwaarden voor de Tozo. Eisers hebben volgens verweerder geen eigen bedrijf of zelfstandig beroep en de Belastingdienst ziet hen als werknemers.
5. Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift hebben zij zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat zij wél recht hebben op inkomensondersteuning op grond van de Tozo. Zij hebben ter ondersteuning van dat standpunt twee vennootschapsovereenkomsten overgelegd. Die overeenkomsten zien op een vennootschap met de naam [V.O.F.] , gevestigd aan het [adres] te [vestigingsplaats] (verder: [naam] ) en een vennootschap met de [naam] , gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] (verder: [naam] ).
6. In de vennootschapsovereenkomst die ziet op [naam] hebben een negental vennoten, waaronder eiseres, verklaard dat zij sinds 1 januari 2019 met elkaar samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma. In de vennootschapsovereenkomst die ziet op [naam] hebben eveneens een negental vennoten, waaronder eiser, verklaard dat zij sinds 1 januari 2019 met elkaar samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma. Naast de twee vennootschapsovereenkomsten hebben eisers in de bezwaarprocedure nog een aantal financiële stukken overgelegd.
7. Verweerder heeft het bezwaar van eisers bij zijn bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarvoor heeft verweerder doorslaggevend gevonden dat eisers op 17 maart 2020 niet ingeschreven stonden in het handelsregister van de KvK en dat zij niet als vennoot van de opgegeven bedrijven [naam] en [naam] in het handelsregister voorkomen. De vennootschappen [naam] en [naam] komen in het geheel niet voor in het handelsregister. Daarom behoren eisers niet tot de kring van rechthebbenden, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Tozo, aldus verweerder. Daarbij heeft verweerder in de verklaring die de gemachtigde van eisers tijdens de telefonische hoorzitting heeft gegeven voor het feit dat de eenmanszaak wél, maar de vennootschappen niet in het handelsregister ingeschreven stonden, geen aanleiding gezien om eisers alsnog de inkomensondersteuning toe te kennen. Verder heeft verweerder in het bestreden besluit opgemerkt dat hij op basis van de overgelegde vennootschapsovereenkomsten, de jaarrekening 2018, de winst-aangifte IB 2018 en de aangifte omzetbelasting niet kan vaststellen of eisers voldoen aan de in artikel 1 van de Tozo neergelegde definitie van zelfstandige, meer in het bijzonder aan de in dat artikel opgenomen vereisten onder a) en b). Daarnaast zijn geen stukken overgelegd waaruit volgt dat de belastingdienst de aangifte 2018 van eiseres ook heeft geaccepteerd, aldus verweerder.
Het geschil in beroep
8. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit. In het beroepschrift hebben zij uitgelegd waarom de eenmanszaak wél en de vennootschappen niet in het handelsregister zijn geregistreerd. Voor het verstrekken van alcoholische dranken beschikken [naam] en [naam] over een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW-vergunning) en om voor die vergunning in aanmerking te komen, geldt als eis dat iedere vennoot een bewijs van sociale hygiëne heeft. Omdat de cursus en het examen niet in de Griekse taal worden gegeven, is het voor eisers onmogelijk om zo’n bewijs van sociale hygiëne te verkrijgen. Indien de vennootschappen en eisers als vennoten in het handelsregister zouden worden ingeschreven, dan zou de exploitatie van de twee restaurants in gevaar komen, omdat het risico van intrekking van de DHW-vergunningen bestaat. Zolang niet de mogelijkheid bestaat om de cursus in het Grieks te volgen en het examen in diezelfde taal af te leggen, is het voor hen niet mogelijk om zich als vennoot in te schrijven in het handelsregister, aldus eisers. Vervolgens hebben eisers drie gronden in het beroepschrift geformuleerd, die zij in een aanvullend stuk nog nader hebben uitgewerkt.
9. Eisers stellen in de eerste plaats dat het vereiste van inschrijving in het handelsregister in strijd is met het doel en de strekking van de Tozo, omdat daarmee een groep ondernemers wordt uitgesloten die wel zelfstandige is, maar niet staat ingeschreven in het handelsregister. [naam] en [naam] kunnen niet als werkgevers van eisers worden aangemerkt, omdat eisers niet op de loonlijst staan. Om die reden komen de vennootschappen ook niet in aanmerking voor een tegemoetkoming op grond van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Eisers wijzen er verder op dat uit de toelichting bij de Tozo volgt dat het vereiste van inschrijving heeft te gelden als aanwijzing dat een aanvrager een eigen bedrijf heeft. In de situatie van eisers bestaan er, hoewel de vennootschappen niet in het handelsregister staan ingeschreven, aanwijzingen dat zij als zelfstandigen zijn aan te merken in de zin van artikel 1 van de Tozo. Bovendien is volgens eisers voor zorgaanbieders een uitzondering in de Tozo opgenomen van het vereiste van inschrijving. Voor eisers moet diezelfde uitzondering worden gemaakt. In de tweede plaats stellen eisers dat een aantal vennoten van [naam] en [naam] niet in [woonplaats] woont en hun aanvragen bij een andere gemeente hebben ingediend. Deze vennoten hebben van die andere gemeente wél inkomensondersteuning ontvangen. Verweerder heeft dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, aldus eisers. Als derde en laatste grond brengen eisers naar voren dat, voor zover zou moeten worden geoordeeld dat zij geen recht hebben op inkomensondersteuning, de aanvraag had moeten worden opgevat als een aanvraag op grond van het Bbz 2004. Die aanvraag dient verweerder volgens eisers alsnog in te willigen. In dat kader hebben eisers de rechtbank verzocht om in de tussentijd, bij wijze van voorlopige voorziening, verweerder op te dragen hen voorschotten te verlenen op grond van artikel 52 van de Pw. De rechtbank zal de gronden hieronder beoordelen.
Uitzondering op de regels?
10. De rechtbank gaat niet mee in het betoog van eisers dat het vereiste van inschrijving in het handelsregister geen “harde eis” is, maar alleen als aanwijzing moet worden opgevat voor het voldoen aan de definitie van zelfstandige. De Tozo is een algemeen verbindend voorschrift en het vereiste van inschrijving in het handelsregister is dwingend voorgeschreven in artikel 2, eerste lid, van de Tozo. In de Tozo is verder geen uitzonderingsbepaling of hardheidsclausule opgenomen. Daarnaast staat in de toelichting bij de Tozo dat het vereiste van inschrijving om reden van eenvoudige verificatie is opgenomen (Stb. 2002, 118, p. 11). Dat het vereiste in strijd is met doel en strekking van de Tozo, zoals eisers stellen, ziet de rechtbank niet in. Het handelsregister, als bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, is juist bedoeld als register voor ondernemingen en rechtspersonen en strekt onder andere ter bevordering van de rechtszekerheid in het economisch verkeer en ter registratie van alle ondernemingen en rechtspersonen als onderdeel van de gegevenshuishouding die bijdraagt aan het efficiënt functioneren van en de rechtshandhaving door de overheid. Het vereiste in de Tozo van inschrijving in het handelsregister, een regeling die juist ook geldt voor aanvragers die een eigen bedrijf hebben, is dan ook niet onbegrijpelijk.
11. Omdat het vereiste van inschrijving in het handelsregister een “harde eis” is, bestaan er bijna geen mogelijkheden om een uitzondering op dat vereiste te maken. De rechtbank ziet in de verklaring die eisers hebben gegeven voor het feit dat de twee vennootschappen niet in het handelsregister staan ingeschreven geen reden om de door eisers gewenste uitzondering te maken. Dat eisers met hun handelwijze willen voorkomen dat zij, overeenkomstig de geldende wet- en regelgeving, over een bewijs sociale hygiëne moeten beschikken, is een eigen keuze en die keuze dient voor hun risico te blijven. Ook de stelling van eisers dat deze handelwijze door de belastingdienst zou zijn goedgekeurd kan hen niet baten omdat deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd en bovendien verweerder niet gehouden is de belastingdienst in zijn afweging over het al dan niet toestaan van deze handelwijze van eisers te volgen.
12. Voor zover eisers stellen dat voor de groep zorgaanbieders wél een uitzondering wordt gemaakt op het vereiste van inschrijving in het handelsregister, leidt dat betoog ook niet tot het gewenste resultaat. In de toelichting bij de Tozo staat dat zorgaanbieders die in de financiële problemen zijn gekomen door de coronacrisis in eerste instantie terecht kunnen bij het loket van de financiers van hun zorg voor een beroep op financiële ondersteuning in de vorm van een maandelijkse continuïteitsbijdrage of een voorschot daarop. Pas als zij geen recht hebben op die bijdrage, kunnen zelfstandige zorgaanbieders een beroep doen op de Tozo (Stb. 2020, 118, p. 10). Uit artikel 2, eerste lid, van de Tozo volgt echter niet dat voor zorgaanbieders het vereiste van inschrijving in het handelsregister niet geldt. In zoverre gaat de vergelijking tussen eisers en zorgaanbieders dus niet op.
13. Omdat vaststaat dat de vennootschappen noch de vennoten ingeschreven staan in het handelsregister, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eisers niet tot de kring van rechthebbenden behoren, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Tozo.
Het gelijkheidsbeginsel
14. Ook het betoog van eisers dat verweerder de aanvraag voor inkomensondersteuning toch had moeten inwilligen, omdat andere vennoten die een aanvraag in een andere gemeente hebben ingediend wél inkomensondersteuning hebben ontvangen, volgt de rechtbank niet.
15. Ter zitting van de rechtbank hebben eisers laten weten de bewijsstukken bij zich te hebben waaruit volgt dat de andere vennoten daadwerkelijk inkomensondersteuning hebben ontvangen. Maar zelfs als de andere gemeente de inkomensondersteuning aan die vennoten heeft verstrekt, heeft de rechtbank geen inzicht in de beweegredenen daarvoor. Het kan zijn dat die andere gemeente een fout heeft gemaakt. Zoals verweerder ter zitting van de rechtbank terecht heeft gesteld, heeft hij een eigen verantwoordelijkheid bij de beoordeling van aanvragen op grond van de Tozo en is hij niet verplicht om een door een andere gemeente gemaakte fout te herhalen. Daar komt bij dat inkomensondersteuning op grond van de Tozo een vorm van bijstand is. Zoals de Centrale Raad van Beroep al eerder heeft overwogen, voorziet de Pw (en ook de Tozo) in een gedecentraliseerde uitvoering. De mogelijkheid van een verschillende uitvoering per gemeente is daarmee gegeven (zie overweging 4.6.2 van de uitspraak van 17 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2238).
Aanvraag Bbz 2004?
16. Ten slotte ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de aanvraag van eisers, na de afwijzing ervan, had moeten opvatten als een aanvraag op grond van het Bbz 2004. Hoewel de Tozo, zoals uit overweging 1 volgt, is geïnspireerd op het Bbz 2004, gaat het om twee verschillende regelingen en twee verschillende vormen van bijstand. In de toelichting is ook uitdrukkelijk vermeld dat de Tozo geen vervanging is van het Bbz 2004. Het Bbz 2004 blijft onverkort van kracht (Stb. 2020, 118, p. 11). Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eisers een afzonderlijke aanvraag kunnen indienen voor bijstand op grond van het Bbz 2004 en behoefde hij de aanvraag voor inkomensondersteuning op grond van de Tozo niet ook op de vatten als een aanvraag op grond van het Bbz 2004.
17. De rechtbank ziet gelet hierop ook geen reden om verweerder op te dragen voorschotten te verstrekken op grond van artikel 52 van de Pw.
Conclusie
18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met het bestreden besluit een juist besluit genomen. Het beroep is ongegrond.
19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. van Marle, voorzitter, en mr. A.F.C.J. Mosheuvel en mr. R. Grimbergen, leden, in aanwezigheid van drs. M.T. Petersen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 15 april 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.