ECLI:NL:RBOBR:2020:6952

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer : 8201894

Rolnummer : 19-11401

Uitspraak : 3 december 2020

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij in het incident,

eisende partij in conventie in de hoofdzaak,

verwerende partij in reconventie in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. D. Schwartz,

toevoegingsnummer: 1IP4395,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thuiszorg Olympia B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde partij in het incident,

gedaagde partij in conventie in de hoofdzaak,

eisende partij in reconventie in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. L.J.J. van Asseldonk.

Partijen worden hierna ‘ [eiser] ’ en ‘Olympia’ genoemd.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 5 maart 2020 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

In verband met de Corona-maatregelen is aan partijen gevraagd hoe zij verder willen procederen. Zij hebben gekozen voor een uitspraak na een schriftelijke toelichting. De in het tussenvonnis bepaalde zitting is om die reden niet gepland.

1.3.

De kantonrechter heeft vervolgens kennisgenomen van:

een eerste schriftelijke reactie van [eiser] ;
een conclusie houdende schriftelijke toelichting (met producties 8 t/m 11) van Olympia;
een tweede schriftelijke reactie (met productie 18) van [eiser] ;
een conclusie houdende schriftelijke toelichting (inclusief eerste schriftelijke reactie) van Olympia.

1.4.

Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.

2.Inleiding en feiten

2.1.

In deze zaak gaat het met name over de vraag of tussen [eiser] en Olympia een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en of [eiser] op grond van artikel 7:611 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding vanwege de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door Olympia. Bij de beoordeling wordt van de volgende feiten uitgegaan.

2.2.

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen dat [eiser] , geboren op [geboortedatum] met ingang van 11 april 2017 voor Olympia in de functie van Verzorgende IG 3 in opleiding werkzaamheden zal verrichten. De overeenkomst is aangegaan tot 11 november 2017.

2.3.

Met ingang van 1 augustus 2017 zijn Olympia, als werkgever, en [eiser] , als leerling-werknemer, een Stageovereenkomst BBL voor de duur van drie jaar aangegaan. Op die overeenkomst is de cao VVT (Verpleeg- & Verzorgingshuizen & Thuiszorg) 2016-2018 van toepassing verklaard.

2.4.

[eiser] heeft de opleiding tot Verzorgende IG 3 niet afgemaakt en zich met ingang van 27 augustus 2018 ingeschreven voor de beroepsbegeleidende leerweg, niveau 4, MBO-verpleegkundige. In verband hiermee is een praktijkovereenkomst gesloten tussen ROC Tilburg, als instelling, Olympia, als leerbedrijf, en [eiser] , als student. De geplande einddatum is 31 juli 2020.

Op deze praktijkovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Artikel 12.4 daarvan luidt:

‘
De praktijkovereenkomst kan (buitengerechtelijk) worden ontbonden:

Door het leerbedrijf als de student zich ondanks nadrukkelijke (herhaalde) waarschuwing, niet houdt aan gedragsregels zoals genoemd in artikel 9.2. van deze algemene voorwaarden.

Door een van de partijen als op grond van zwaarwegende omstandigheden in redelijkheid niet langer van deze partij kan worden verlangd de praktijkovereenkomst te laten voortduren.

Door een van de partijen als de instelling, de student of het leerbedrijf de hem bij wet of in de praktijkovereenkomst opgelegde verplichtingen niet nakomt.

Door de student of het leerbedrijf, als de arbeidsovereenkomst (indien aanwezig) tussen de student en het leerbedrijf wordt beëindigd.’

2.5.

Tussen [eiser] en Olympia is een nieuwe Stageovereenkomst BBL gesloten, versie Juli 2017 v1.3., waarbij met pen de datum van inwerkingtreding en ondertekening is gewijzigd van 01-08-2017 in 01-08-2018. Ook op deze overeenkomst is de cao VVT van toepassing verklaard. Deze overeenkomst luidt, onder meer, als volgt.

‘Artikel 1 Omschrijving opleidingsvorm

Leerling-werknemer zal werkzaam voor Thuiszorg Olympia B.V. in het kader van de beroepsbegeleidende Leerweg (BBL). De definitie, zoals deze in artikel 1.1 onder 6 van de cao VVT 2016-2018 wordt gegeven, wordt gehanteerd binnen de onderneming en luidt als volgt: ‘Onderwijs, waarbij je naast leerling-werknemer tijdens de beroepspraktijkvorming ook werknemer bent en waarbij de eindverantwoordelijkheid voor de opleiding berust bij de onderwijsinstelling. (…)

(…)

Artikel 10 Niet-nakomen van verplichtingen

Voorafgaand aan het sluiten van onderhavige overeenkomst is tussen partijen onderling overeengekomen dat bij het niet-nakomen van de verplichtingen die redelijkerwijs verwacht mogen worden van de leerling-werknemer de overeenkomst direct wordt getermineerd.

(…)

Artikel 15 Opzeggingstermijn

De opzeggingstermijn bedraagt voor werkgever en leerling-werknemer 1 maand. Met wederzijdse overeenstemming kan hiervan worden afgeweken.’

2.6.

Vanaf 1 november 2018 is overeengekomen dat [eiser] gemiddeld 26 uur per week werkzaam zal zijn bij Olympia. Het bijbehorende basissalaris bedroeg € 1.573,31 bruto per maand.

2.7.

Na een ongeval heeft [eiser] zich op 25 januari 2019 ziek gemeld.

2.8.

Bij e-mail van 28 maart 2019 schrijft [A] , HR-Manager van Olympia, het volgende aan [eiser] :

‘
Hierbij bevestig ik wat wij telefonisch besproken hebben.

Jouw stageovereenkomst kunnen wij helaas niet met jou voortzetten op dit moment. Reden daarvan is dat je op dit moment 51.27 uren minder gewerkt hebt dan je uitbetaald hebt gekregen. Deze uren moeten ingehaald worden. Daarnaast ben je vanaf 25 januari 2019 ziek. Dat wil zeggen dat je nu 8 weken niet aan je stageovereenkomst hebt kunnen voldoen. Helaas ziet het er naar uit dat er op korte termijn geen verandering in de situatie zal komen. Daarom hebben wij besloten, met onmiddellijke ingang, de stageovereenkomst te beëindigen. (…)’

2.9.

De door [eiser] in de arm genomen advocaat schrijft in een e-mail van 11 april 2019 aan Olympia dat [eiser] een volwaardig werknemer is, dat de overeenkomst niet kan worden beëindigd tijdens de ziekte van [eiser] , zodat de overeenkomst nog steeds van kracht is en dat Olympia gehouden is het loon tijdens ziekte door te betalen.

2.10.

Bij brief van 6 mei 2019 heeft de gemachtigde van Olympia aan de gemachtigde van [eiser] geschreven dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wat betreft de reden om niet verder met [eiser] te gaan is nog het volgende vermeld:

‘Mevrouw [eiser] heeft 51,27 uren minder uren (vóór het ongeval) gewerkt dan op basis van de opleidingseisen noodzakelijk was. Mevrouw [eiser] heeft zich daarmee niet gehouden aan de verplichtingen die op haar rusten. Daarnaast heeft Thuiszorg Olympia BV vanuit school verontrustende berichten ontvangen dat de inzet van mevrouw [eiser] zeer te wensen overliet, alsmede dat zij een examen niet had gehaald, omdat zij haar ID was vergeten en dit vak ook niet mocht overdoen. Thuiszorg Olympia heeft ook vernomen dat mevrouw [eiser] wel de lessen mocht volgen maar dat zij niet zou overgaan naar het 2e leerjaar. Dit is relevante informatie daar Thuiszorg Olympia immers als leerbedrijf richting haar cliënten moet instaan voor de leerling die zij inzet. Thuiszorg Olympia achtte dat in dat geval niet langer verdedigbaar. Dat staat overigens los van het ongeluk en de gevolgen voor uw cliënte.

Op basis van bovengenoemde omstandigheden stelt Thuiszorg Olympia zich op het standpunt dat zij een beroep kan doen op artikel 12.4 van de praktijkovereenkomst, luidende dat redelijkerwijze niet van haar kan worden verwacht de praktijkovereenkomst voort te zetten wegens zwaarwegende omstandigheden, om welke reden zij deze (alsnog) buitengerechtelijk door middel van deze brief wenst te ontbinden. Dit heeft tevens tot gevolg dat de grondslag voor een stage bij Thuiszorg Olympia is komen te ontvallen en cliënte dus de beëindiging van de stage per 28 maart 2019 wenst te handhaven. Relevant daarbij is dat cliënte dit met het ROC Tilburg heeft besproken en dat er begrip was voor dit besluit vanuit ROC Tilburg .’

2.11.

Na overleg met haar mentor is [eiser] per 1 mei 2019 door ROC Tilburg uitgeschreven van de BBL-opleiding.

3.Het geschil in het incident

3.1.

[eiser] vordert bij wijze van incident om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Olympia te veroordelen tot afschrift binnen 14 dagen na vonnis van de overzichten van haar dienstreizen over de periode van juli 2018 tot 25 januari 2019, onder vermelding van de data, adressen en kilometerafstand per dienstreis, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Olympia in de kosten van dit geding;

bij prejudicieel vonnis aan de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of ruimte is voor toekenning van een schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW, onder veroordeling van Olympia in de kosten van dit geding.

3.2.

[eiser] heeft daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

Ad A – afschrift van overzichten van dienstreizen:

Om te kunnen vaststellen hoeveel reiskostenvergoeding Olympia nog aan haar verschuldigd is, heeft zij inzage nodig in het systeem Thuiszorgplanner, althans een uittreksel hieruit betreffende de gemaakte dienstritten. In dit systeem wordt het dienstrooster bijgehouden, aan de hand waarvan is vast te stellen hoeveel dienstreizen zijn gemaakt en over hoeveel kilometer reiskostenvergoeding verschuldigd is. Vanaf haar ziekte is haar toegang tot dit systeem geblokkeerd. Zij heeft Olympia meermaals tevergeefs om toegang verzocht. Op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv is Olympia gehouden haar een uittreksel te verstrekken van alle door haar gemaakte dienstreizen. Zij heeft daarbij een rechtmatig belang omdat zij daarmee de hoogte van haar vordering kan vaststellen en onderbouwen.

Ad B – het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:

In deze zaak heeft Olympia onzorgvuldig gehandeld door de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen vanwege arbeidsongeschiktheid. Omdat de daarvoor geldende vervaltermijnen zijn verstreken is de mogelijkheid afgesneden om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen dan wel een transitievergoeding of billijke vergoeding te verzoeken. Dit leidt tot de onrechtvaardige situatie dat Olympia de door haar veroorzaakte schade niet hoeft te vergoeden. Die schade kan alleen nog met een beroep op artikel 7:611 BW (of 6:248 BW dan wel 6:74 BW) vergoed worden. Dit roept de vraag op in hoeverre dit na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) nog mogelijk is. Omdat hierover tot op heden veel onduidelijkheid en discussie bestaat, wordt verzocht de Hoge Raad zich over deze kwestie bij prejudiciële beslissing uit te laten (artikel 392 Rv).

3.3.

Olympia voert verweer en concludeert bij antwoord primair tot afwijzing van de incidentele vorderingen. Wat betreft het gevorderde afschrift van de dienstreizen, vordert Olympia subsidiair te bepalen dat zij een overzicht van de dienstreizen over de betreffende periode zal verstrekken onder vermelding van de data en adressen, zonder de kilometer-standen en met afwijzing van de gevorderde dwangsommen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover relevant, verder ingegaan.

4.Het geschil in de hoofdzaak

In conventie (de vorderingen van [eiser] )

4.1.

In de hoofdzaak vordert [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na vermindering van eis als gevolg van een correctie in de ‘eerste schriftelijke reactie’:

primair

voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW bestond;

Olympia te veroordelen tot vergoeding van schade van € 72.147,90 bruto, nog te vermeerderen met nader te onderbouwen pensioenschade, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag;

Olympia te veroordelen tot het betalen van de gefixeerde schadevergoeding van

€ 47.587,90 bruto;

4. Olympia te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 57.587,90 bruto, nog te vermeerderen met nader te onderbouwen pensioenschade;

subsidiair

5. Olympia te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW dan wel 7:411 BW van € 55.272,54;

6. althans een in goede justitie te bepalen voorziening;

primair en subsidiair

7. Olympia te veroordelen tot het betalen, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, van de achterstallige reiskostenvergoeding op grond van art. 9.2 cao VVT ter hoogte van € 4.353,01 netto dan wel een nader op grond van de door Olympia overgelegde stukken te begroten bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

8. Olympia te veroordelen tot het betalen, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, van de eindafrekening ter hoogte van € 4.792,27 bruto, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

9. Olympia te veroordelen tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 2.775,00, evenals de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente als vermeld in de dagvaarding;

10. althans een andere in goede justitie te bepalen voorziening.

4.2.

Aan haar primaire vorderingen heeft [eiser] , beknopt weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

4.2.1.

Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Aan alle criteria van artikel 7:610 BW is voldaan:

arbeid: zij verrichtte productieve arbeid voor Olympia. Zij werkte zelfstandig bij cliënten thuis en had ook alle bevoegdheid om dat te doen. Vanwege haar eerdere opleidingen mocht zij zelfstandig patiënten wassen, aankleden en medicatie toedienen. Dat deed zij dan ook vrijwel altijd. Van enige begeleiding bij die werkzaamheden was ook niet of nauwelijks sprake;
loon: zij ontving een marktconform, gebruikelijk loon voor haar werkzaamheden;
ook was er een gezagsrelatie: zij kreeg opdracht van Olympia over waar en hoe zij haar werkzaamheden diende te verrichten. Bovendien was zij op grond van de arbeids-overeenkomst gebonden aan de gedragsregels van Olympia.

4.2.2.

Volgens [eiser] hebben partijen ook bedoeld een arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten. Zo wordt in de ‘Stageovereenkomst BBL’ steeds gesproken over werknemer en werkgever. Ook is zij aangemeld bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. In beginsel kunnen alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst deelnemen in het Pensioenfonds. Ook wordt in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk afgeweken van artikel 7:650 lid 3-5 BW, ook hieruit blijkt dat is bedoeld een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Bovendien is de cao VVT op de overeenkomst van toepassing verklaard. Die cao geldt alleen voor werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst (artikel 1.1 lid 2 cao VVT). Na haar ziekmelding is zij twee keer opgeroepen om op consult bij de bedrijfsarts te komen, ook dit duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De verplichtingen voortvloeiende uit de Wet Verbetering Poortwachter gelden immers alleen als er een arbeidsovereenkomst is.

4.2.3.

Tot slot stelt [eiser] dat zij het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW aan haar zijde heeft. Aan de daar vermelde criteria is voldaan, zodat het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt vermoed aanwezig te zijn.

4.2.4.

Volgens [eiser] is de arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze opgezegd. Zij heeft daardoor schade geleden. Voor de berekening daarvan moet worden aangesloten bij 25 januari 2021 als fictieve einddatum van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is ervan uitgegaan dat de opleiding minimaal tot 31 juli 2020 zou hebben geduurd en dat na een traject van 104 weken ziekte ontslag zou zijn gevolgd. De schade bedraagt minimaal € 72.147,90 bruto:

21 maanden salaris, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering (€ 41.194,16 bruto) +
opbouw van vakantieuren (€ 4.081,38) +
recht op transitievergoeding, berekend vanaf 11 april 2017, van € 2.312,36 bruto +
nog nader door het pensioenfonds te begroten pensioenschade +
een misgelopen WIA- of WW-uitkering van € 14.560,00 bruto +
immateriële schade van € 10.000,00 vanwege stress en verkeken kansen op een vast dienstverband bij Olympia of een andere thuiszorgonderneming.

4.2.5.

Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW, zoals dat ten tijde van de opzegging gold, maakt [eiser] aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding van € 47.587,90 bruto.

4.2.6.

Op de voet van artikel 7:681 lid 1 sub b BW wordt in plaats van vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding gevorderd van € 57.587,90 bruto.

4.2.7.

Bij deze vorderingen moet volgens [eiser] in acht worden genomen dat een beroep op het verstrijken van de vervaltermijnen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de normen van het goed werkgeverschap. Het is Olympia aan te rekenen dat er onduidelijkheid bestond over de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. De situatie is in zoverre vergelijkbaar met de geschillen over de slapende dienstverbanden en de vraag of na 104 weken arbeidsongeschiktheid recht bestond op een transitievergoeding. In die zaken is ook telkens de vervaltermijn terzijde geschoven.

4.3.

Aan de subsidiaire vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat sprake is van een stageovereenkomst. Olympia heeft wanprestatie gepleegd door de overeenkomst per direct wegens ziekte op te zeggen. Er is geen sprake van de situatie als bedoeld in artikel 10 van de stageovereenkomst (‘niet nakomen van verplichtingen die redelijkerwijs verwacht mogen worden). Uitgaande van een reële einddatum van 25 januari 2021 is Olympia dan op grond van artikel 6:74 BW dan wel artikel 7:411 lid 1 BW gehouden tot het betalen van een schadevergoeding van € 55.272,54. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

€ 41.194,16 bruto aan loon;
€ 4.081,38 bruto aan waarde vakantieopbouw;
€ 10.000,00 immateriële schade.

4.4.

Wat betreft de primair en subsidiair gevorderde reiskostenvergoeding baseert [eiser] zich op artikel 9.2 van de cao VVT. Vanaf juli 2018 is geen reiskostenvergoeding meer betaald, terwijl tot 25 januari 2019 dienstreizen zijn gemaakt. Nergens uit blijkt dat de reiskosten uiterlijk de 10e van de maand moesten worden gedeclareerd en de cao schrijft ook geen vervaltermijn voor. Zij heeft de reiskosten over de maand juli 2018 en een deel van augustus 2018 bijgehouden (productie 15 bij dagvaarding). Het gevorderde bedrag is een schatting, gebaseerd op het gemiddelde van haar overzicht en dat van Olympia over de maand juli 2018 (productie 16 bij dagvaarding) vermenigvuldigd met een factor tien.

4.5.

De hoogte van de primair en subsidiair gevorderde eindafrekening van € 4.792,27 is een schatting van het recht op eindejaarsuitkering, vakantietoeslag en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging.

4.6.

Olympia beroept zich wat betreft de gevorderde reiskostenvergoeding op rechtsverwerking. De eindafrekening bedraagt € 927,15. Dit bedrag wordt binnenkort naar [eiser] overgemaakt. Zij concludeert tot afwijzing van alle andere vorderingen.

Eis in reconventie (de vorderingen van Olympia)

4.7.

Uit het petitum van de conclusie van antwoord volgt dat Olympia, naast de expliciet door haar benoemde voorwaardelijke eis in reconventie, ook een onvoorwaardelijke tegenvordering heeft ingesteld. Zij vordert namelijk, ten aanzien van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding, te verklaren voor recht dat haar een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW toekomt.

4.8.

Voor het geval de incidentele vordering tot afgifte van, kort gezegd, het overzicht van de dienstreizen van [eiser] wordt toegewezen en daarbij tevens wordt bepaald dat Olympia de kilometerstanden per dienstreis moet verstrekken, vordert Olympia dat [eiser] wordt veroordeeld tot het betalen van de kosten van het bepalen van de kilometerstanden. Olympia heeft becijferd dat het gaat om € 1.232,49.

4.9.

[eiser] voert verweer.

In conventie en in reconventie

4.10.

Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover relevant, verder ingegaan.

5.De beoordeling in het incident

Afschrift van overzichten van dienstreizen

5.1.

In artikel 9.2. van de cao VVT is de tegemoetkoming in de kosten voor reizen van huis naar cliënten in de wijk geregeld. Om voor vergoeding van de reiskosten in aanmerking te komen, zo begrijpt de kantonrechter, moeten medewerkers -vanaf circa juni 2018- hun dienstreizen invoeren in het systeem Thuiszorgplanner, waarna dit systeem het aantal gereden kilometers berekent.

5.2.

In de hoofdzaak heeft Olympia wat betreft de gevorderde reiskostenvergoeding aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking. Omdat de beoordeling van dit verweer direct van invloed is op de vraag of [eiser] een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de door haar gevorderde stukken, ontkomt de kantonrechter er niet aan om dit verweer nu al te behandelen.

5.3.

Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

5.4.

Olympia stelt dat [eiser] vanaf het aangaan van de arbeidsovereenkomst in april 2017 heeft nagelaten haar dienstreizen te registreren. Dit heeft ertoe geleid dat in juni 2018 uit coulance een reiskostenvergoeding (lump sum) voor 19.626 kilometers aan [eiser] is toegekend. Toen heeft ook een gesprek plaatsgevonden waarbij [eiser] erop gewezen is dat zij maandelijks de kilometers in het systeem Thuiszorgplanner moet opvoeren en is haar uitgelegd hoe dat te doen.

5.5.

[eiser] heeft dit niet weersproken, zodat vaststaat dat [eiser] in een persoonlijk gesprek erop gewezen is dat zij de door haar gereden dienstreizen maandelijks in de Thuiszorgplanner moest opvoeren. Ook staat vast dat zij wist hoe zij dit moest doen. Waarom [eiser] heeft nagelaten dit te doen is in deze procedure niet duidelijk geworden.

5.6.

Het bovenstaande betekent echter nog niet dat [eiser] op de hoogte was van het volgens Olympia geldende beleid dat kilometers vóór de 10e van de maand moeten zijn ingevoerd om in de daarop volgende maand te worden vergoed én dat invoer en vergoeding met terugwerkende kracht niet mogelijk is. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat dit het beleid was. Volgens haar blijkt dit nergens uit, was zij daarvan niet op de hoogte en gebeurde het in de praktijk wel vaker dat later ingediende reiskostendeclaraties alsnog werden vergoed. Dat [eiser] wel van dit beleid op de hoogte was kan niet worden aangenomen op grond van een door Olympia als productie 10 overgelegde handleiding waarin het gestelde beleid staat verwoord. Dit stuk is ongedateerd en waarschijnlijk, afgaande op de in dit document vermelde gegevens, omstreeks juni 2019 opgemaakt. Hieruit volgt in ieder geval niet dat de op dit overzicht vermelde regels al vanaf juni 2018 aan de medewerkers die het betrof was gecommuniceerd. Dat dit wel het geval is geweest heeft Olympia op geen enkele manier met stukken onderbouwd. Het bewijsaanbod van Olympia om getuigen te horen wordt gepasseerd. Dit heeft betrekking op het gesprek dat met [eiser] heeft plaatsgevonden over de noodzaak van het invoeren van de dienstreizen in de Thuiszorgplanner, maar dat is niet weersproken door [eiser] .

5.7.

Omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] wist dat zij uiterlijk de 10e van iedere maand haar dienstreizen moest invoeren en dat vergoeding met terugwerkende kracht niet mogelijk was, kan het beroep van Olympia op rechtsverwerking niet slagen. Bij gebrek aan een duidelijk beleid op dit punt – Olympia heeft in juni 2018 nog met terugwerkende kracht vanaf 11 april 2017 een reiskostenvergoeding toegekend – kan niet gezegd worden dat [eiser] met het nalaten van het invoeren van haar dienstreizen in de Thuiszorgplanner zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het in de hoofdzaak met terugwerkende kracht aanspraak maken op een reiskostenvergoeding. Olympia wordt met die aanspraak ook niet onredelijk in haar positie benadeeld of verzwaard. Het enkele feit dat fiscale aspecten vergoeding met terugwerkende kracht bemoeilijken, is onvoldoende om op die grond het beroep op rechtsverwerking te kunnen laten slagen.

5.8.

[eiser] heeft een afschrift van de dienstreizen nodig heeft om te kunnen vaststellen hoeveel kilometers zij heeft gemaakt en daarmee hoeveel reiskostenvergoeding Olympia nog aan haar verschuldigd is. Het rechtmatig belang van haar vordering staat daarmee vast.

5.9.

Omdat [eiser] haar dienstreizen niet heeft geregistreerd, moet met terugwerkende kracht worden vastgesteld om hoeveel kilometers het gaat. Olympia heeft gemotiveerd onderbouwd dat die berekening voor haar een arbeidsintensieve en kostbare aangelegenheid is. Omdat de kantonrechter begrijpt dat het voor Olympia wel mogelijk is om een overzicht van de dienstreizen over de periode van juli 2018 tot 25 januari 2019 te verstrekken onder vermelding van de data en adressen, zal de vordering van [eiser] in zoverre worden toegewezen. [eiser] moet op basis daarvan in staat worden geacht om zelf vast te stellen over hoeveel kilometer reiskostenvergoeding verschuldigd is.

5.10.

De kantonrechter heeft geen enkele reden om aan te nemen dat Olympia niet aan deze veroordeling zal meewerken. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen.

Prejudiciële vragen

5.11.

[eiser] verzoekt bij prejudicieel vonnis aan de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of ruimte is voor toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW.

5.12.

De kantonrechter acht het, met Olympia, voor de beslissing in deze zaak niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordt. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

5.13.

De door [eiser] gevorderde schade, zo blijkt uit de in de hoofdzaak gegeven toelichting daarop, houdt uitsluitend en volledig verband met de (gevolgen van de) opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de WWZ biedt om de rechtmatigheid van die opzegging door de kantonrechter te laten toetsen en een billijke vergoeding te vragen die in relatie staat tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Olympia en de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij had ook rekening kunnen worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen toe te rekenen zijn aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt (vgl. HR 30 juni 2017, New Hairstyle, ECLI:NL:HR:2017:1187).

5.14.

Het gaat in deze zaak dan ook niet zozeer om de Baijings-leer – waarbij aan de orde was dat de rechter een bepaalde aanspraak bij de vastgestelde vergoeding in een beëindigingsprocedure buiten beschouwing had gelaten, zodat de vraag zich voordeed of die aanspraak alsnog in een aparte procedure geldend kon worden gemaakt – maar om de vraag of buiten het systeem van de WWZ en met voorbijgaan aan de in de WWZ opgenomen vervaltermijnen een aparte rechtsingang moet worden geboden voor vorderingen waarin de WWZ al voorziet.

5.15.

De kantonrechter is van oordeel dat die ruimte er niet is. In de WWZ, afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW, is expliciet en naar het oordeel van de kantonrechter uitputtend geregeld voor welke (schade)vergoedingen een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst in aanmerking kan komen. De bijzondere wettelijke regeling van de WWZ geldt als lex specialis, zodat de hierin opgenomen wettelijke bepalingen voorrang hebben boven de algemene bepalingen waarop [eiser] zich beroept om haar schade vergoed te krijgen. Met andere woorden: de WWZ staat in de weg staat aan de mogelijkheid om de schade die op de onregelmatige opzegging is gebaseerd vergoed te krijgen. De kantonrechter acht het niet nodig om hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

6.De beoordeling in de hoofdzaak

In conventie (wat betreft de vorderingen van [eiser] )

Is tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?

6.1.

Of de laatste tussen [eiser] en Olympia gesloten Stageovereenkomst BBL (productie 2 bij dagvaarding), met ingangsdatum 1 augustus 2018, kwalificeert als een arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 7:610 BW: arbeid, loon en gezag. Volgens [eiser] wordt aan al die elementen voldaan en is ook op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW sprake van een arbeidsovereenkomst.

6.2.

Dat aan de elementen loon en gezag wordt voldaan is door Olympia niet weersproken, zodat dit vaststaat.

6.3.

Partijen houdt verdeeld of [eiser] ook daadwerkelijk arbeid heeft verricht als bedoeld in artikel 7:610 BW. Volgens vaste rechtspraak is bij een stageovereenkomst geen sprake van arbeid als de werkzaamheden van de leerling naar de bedoeling van partijen zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van de leerling, zulks mede met het oog op de voltooiing van de opleiding. Beoordeeld moet worden of de werkzaamheden van [eiser] in overwegende mate in het belang van de opleiding zijn geweest of dat sprake was van productieve arbeid waarmee is bijdragen aan de verwezenlijking van het primaire doel van Olympia (vgl. HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722). In het laatste geval is sprake van een arbeidsovereenkomst. Bij de kwalificatie van de overeen-komst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang, worden beoordeeld (HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019
Logidex).

6.4.

Tegenover de stelling van [eiser] dat sprake was van arbeid als bedoeld in artikel 7:610 BW voert Olympia aan dat die arbeid in overwegende mate, zo niet volledig, in het teken heeft gestaan van het opdoen van kennis en ervaring met het oog op de voltooiing van de opleiding tot Verpleegkundige niveau 4. Veel van de taken die [eiser] verrichtte kon en mocht zij namelijk nog niet zelfstandig uitvoeren. In reactie op de stelling van [eiser] dat zij twee dagen heeft meegelopen met een leerling-verpleegkundige en toen zelfstandige medische handelingen moest verrichten, stelt Olympia dat voor haar niet meer is na te gaan hoe het zit met dat meelopen, dat het gezien de ervaring van [eiser] heel goed mogelijk is dat zij zelfstandig medische handelingen moest verrichten, maar dat dat nog niet wil zeggen dat het om handelingen ging van een Verpleegkundige niveau 4. Het kan hooguit gaan om voorbehouden handelingen op dat niveau. Waar [eiser] aangeeft dat zij bij haar werkzaamheden niet werd bijgestaan door een wijkbegeleider en exact hetzelfde deed als een ervaren verpleegkundige, werpt Olympia op dat de wijkverpleegkundige (Olympia is niet bekend met het begrip wijkbegeleider) [eiser] een aantal keren heeft benaderd om af te spreken om mee te lopen en om de vorderingen van [eiser] te bespreken. [eiser] gaf aan daar nooit tijd voor te hebben. Met verwijzing naar het Logidex-arrest benadrukt Olympia dat zij juist vanwege de factoren die in dat arrest terug te zien zijn, zich gerechtvaardigd op het standpunt kon en mocht stellen dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was.

6.5.

Op grond van wat hiervoor staat houdt de kantonrechter het ervoor dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Olympia heeft niet gemotiveerd betwist dat [eiser] al na enkele dagen zelfstandig werkzaamheden mocht uitvoeren. Ook is niet gemotiveerd weersproken dat [eiser] bij die werkzaamheden niet of nauwelijks werd begeleid. Mede vanwege het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft Olympia onvoldoende beargumenteerd dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was. Zo had van haar bijvoorbeeld mogen worden verwacht dat zij licht had geworpen op de verhouding tussen de leeraspecten en de mate waarin [eiser] productieve arbeid verrichtte. Olympia is niet inhoudelijk op deze aspecten ingegaan. Ook heeft Olympia niet aangegeven op welke factoren uit het Logidex-arrest zij zich beroept, zodat aan haar verwijzing naar dit arrest geen betekenis kan worden toegekend. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [eiser] in overwegende mate in het teken stonden van het opdoen van kennis en ervaring met het oog op de voltooiing van haar opleiding, zodat aangenomen moet worden dat zij productieve arbeid verrichtte waarmee het primaire doel van Olympia werd gediend.

6.6.

Dit alles brengt met zich mee dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat tussen partijen en arbeidsovereenkomst bestond wordt toegewezen. Aan bespreking van de subsidiair ingestelde vorderingen wordt niet toegekomen.

Vorderingen strekkende tot schadevergoeding

6.7.

[eiser] vordert Olympia te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van minimaal € 72.147,90 bruto, een gefixeerde schadevergoeding van € 47.587,90 en een billijke vergoeding van € 57.587,90. Zij stelt dat Olympia deze bedragen als gevolg van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst aan haar verschuldigd is. Hoewel de hiervoor geldende vervaltermijnen inmiddels zijn verstreken, staat dit volgens [eiser] op grond van de Baijings-leer niet aan toewijzing in de weg.

6.8.

Olympia voert gemotiveerd verweer.

6.9.

De door [eiser] gevorderde (schade)vergoedingen worden afgewezen. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

6.10.

Wanneer een werkgever handelt in strijd met het goed werkgeverschap biedt de algemene bepaling van artikel 7:611 BW de mogelijkheid voor het vorderen van een schadevergoeding. Dit is met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 niet veranderd.

6.11.

In de WWZ, afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW, is expliciet geregeld voor welke (schade)vergoedingen een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst in aanmerking kan komen. Uit de onderbouwing van de schade en de toelichting daarop volgt dat [eiser] in feite aanspraak maakt op de in de WWZ geregelde vergoedingen vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn (artikel 7:672 BW), de transitievergoeding van artikel 7:673 BW en het equivalent van de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW. [eiser] wenst tot een door haar reëel geachte fictieve einddatum gecompenseerd te worden voor de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor, bij de beoordeling in het incident, al is overwogen staat het wettelijk stelsel, waarin expliciet en uitputtend is voorzien in de mogelijkheid van (schade)vergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst, eraan in de weg om de verzochte schade op grond van artikel 7:611 BW toe te kennen. Deze bepaling heeft betrekking op schade die juist geen verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst.

6.12.

[eiser] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel kunnen dragen dat zij schade heeft geleden die géén verband houdt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De enkele, blote, stelling dat Olympia de re-integratieverplichting jegens haar heeft geschonden is daarvoor onvoldoende. Dat geldt ook voor de stelling dat Olympia [eiser] onjuist heeft ingelicht over de kwalificatie van de overeenkomst. Dat die kwestie tijdens het dienstverband ooit tussen partijen ter sprake is gekomen is niet gesteld, nog doorgelaten dat [eiser] niet heeft toegelicht op welke manier zij hierdoor al tijdens het dienstverband is geschaad.

6.13.

De stelling dat het onrechtvaardig is dat Olympia de door haar veroorzaakte schade vanwege het verstrijken van de vervaltermijnen van artikel 7:686a BW niet hoeft te vergoeden wordt verworpen. Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst op

28 maart 2019 is geëindigd. De dagvaarding is op 22 november 2019 aan Olympia betekend. Vanaf 11 april 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] zich tegenover Olympia steeds op het standpunt gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat Olympia een andere mening was toegedaan stond er niet aan in de weg, anders dan [eiser] kennelijk meent, om binnen de vervaltermijn een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter aanhangig te maken. Dat [eiser] van die mogelijkheid heeft afgezien, ligt volledig binnen haar risicosfeer.

6.14.

In oktober 2019 heeft het gerechtshof in Den Haag in een geschil waarbij na twee jaar arbeidsongeschiktheid opzegging van de arbeidsovereenkomst volgde, inderdaad geoordeeld dat het verstrijken van de vervaltermijn niet in de weg stond aan toekenning van de transitievergoeding aan de werknemer (ECLI:NL:GHDHA:2019:2618). Aangenomen dat [eiser] onder randnummer 60 van de dagvaarding op deze uitspraak doelt, is door haar miskend dat in die zaak de werkgever aanvankelijk had meegedeeld dat de werknemer aanspraak had op de transitievergoeding, die vervolgens niet uitbetaalde en pas na het verstrijken van de vervaltermijn liet weten ook niet tot betaling te zullen uitgaan. De werkgever speculeerde daarmee op de mogelijkheid dat de werknemer zijn verzoek om een transitievergoeding niet op tijd zou instellen om zo aan die verplichting te ontkomen. De kantonrechter is van oordeel dat die casus niet te vergelijken is met de onderhavige situatie.

6.15.

Omdat de vervaltermijn voor het indienen van een verzoek tot het toekennen van de door [eiser] gevorderde vergoedingen inmiddels is verstreken (artikel 7:686a lid 4 sub a en b BW), wordt afgezien van het geven van een bevel om de procedure alsnog bij verzoekschrift in te leiden.

Reiskostenvergoeding

6.16.

[eiser] vordert € 4.353,01 aan reiskostenvergoeding over de periode van juli 2018 tot 25 januari 2019. Zij heeft dit bedrag geschat op basis van het gemiddelde van de door haar bijgehouden kilometers van juli 2018 (productie 15 bij dagvaarding) en de correctie daarop van Olympia (productie 16 bij dagvaarding) vermenigvuldigd met een factor tien.

6.17.

Olympia heeft de juistheid van de berekening van [eiser] gemotiveerd betwist.

6.18.

In het incident is Olympia veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift van de overzichten van de dienstreizen van [eiser] over de betreffende periode. Aan de hand daarvan moet [eiser] in staat worden geacht om haar vordering nader te berekenen en zo nodig bij akte te wijzigen. Zij wordt daartoe op de in de beslissing vermelde wijze in de gelegenheid gesteld.

6.19.

Olympia krijgt vervolgens de gelegenheid hierop bij akte te reageren.

Eindafrekening

6.20.

[eiser] vordert Olympia te veroordelen tot het betalen van de eindafrekening van, naar schatting, € 4.792,27 bruto. Ook wordt de wettelijke verhoging van 50% gevorderd.

6.21.

Olympia heeft bij conclusie van antwoord erkend dat de door haar gemaakte eindafrekening (productie 7) van € 3.373,08 bruto nog niet heeft plaatsgevonden. Zij heeft toegezegd dit op korte termijn in orde te maken.

6.22.

Uit de latere stukkenwisseling blijkt dat Olympia die toezegging is nagekomen. Olympia heeft toegelicht dat met de ‘Overwerkuren Res. Vrije dagen’ de opgebouwde, nog niet opgenomen vakantiedagen zijn betaald. De stelling dat de berekening van de vakantiedagen niet juist is wordt bij gebrek aan onderbouwing gepasseerd.

6.23.

[eiser] stelt dat ten onrechte 51,27 min-uren zijn ingehouden. Volgens haar is het onmogelijk dat min-uren worden opgebouwd. Olympia heeft dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de arbeidsduur per 1 november 2018 inderdaad is gewijzigd in 26 uur per week, maar dat [eiser] al vóór het ongeval 51,27 min-uren had omdat zij zich te weinig liet inroosteren. [eiser] heeft hiertegen niets ingebracht, zodat ervan uitgegaan wordt dat Olympia terecht 51,27 min-uren met eindafrekening heeft verrekend.

6.24.

Voor het overige heeft [eiser] de juistheid van de eindafrekening niet betwist.

6.25.

Omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] ter zake van de eindafrekening nog iets van Olympia te vorderen heeft, wordt haar vordering afgewezen.

6.26.

Olympia heeft de eindafrekening van maart 2019 omstreeks eind februari/begin maart 2020 voldaan. Het achterhouden daarvan omdat bepaalde bedrijfseigendommen nog niet door [eiser] waren ingeleverd is geen omstandigheid die in de weg staat aan het toekennen van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Niet gesteld noch gebleken is dat Olympia ter zake van de wettelijke verhoging in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente hierover toewijsbaar is vanaf de dag van dagvaarding, te weten 22 november 2019.

Buitengerechtelijke incassokosten

6.27.

De door [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat niet gesteld noch gebleken is dat incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

Voortgang procedure

6.28.

Zoals hiervoor al overwogen wordt [eiser] in de gelegenheid gesteld om een nieuwe berekening te maken van de gevorderde reiskostenvergoeding. In verband hiermee wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

In reconventie (wat betreft de vorderingen van Olympia)

6.29.

Hoewel vaststaat dat de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW is verstreken, kan Olympia niet worden ontvangen in haar vordering om voor recht voor recht te verklaren dat haar een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW toekomt. Dit verzoek had immers (ook) met een verzoekschrift moeten worden ingeleid (artikel 7:686a lid 2 BW).

6.30.

In het incident is geoordeeld dat Olympia, kort gezegd, aan [eiser] een afschrift moet verstrekken van de overzichten van de dienstreizen onder vermelding van de data en adressen. Zij hoeft daarbij niet de kilometerstanden op te geven, zodat de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie niet in vervulling is gegaan. Aan beoordeling van die vordering wordt niet toegekomen.

6.31.

Gelet op het verloop van de procedure, worden de proceskosten in reconventie gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

6.32.

Er is geen aanleiding om de zaak in reconventie eerder af te doen dan de zaak in conventie, zodat nog geen eindvonnis in reconventie wordt gewezen (artikel 138 Rv).

7.De beslissing

De kantonrechter:

In het incident

veroordeelt Olympia om aan [eiser] , binnen veertien dagen na dit vonnis, een afschrift te verstrekken van de overzichten van de dienstreizen van [eiser] over de periode van juli 2018 tot 25 januari 2019, onder vermelding van enkel de data en adressen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Olympia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

In de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de
rolzitting van 14 januari 2021 om 09.00 uurom [eiser] in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de gevorderde reiskostenvergoeding als hiervoor onder punt 6.18 overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2020.