Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/2119
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2020 in de zaak tussen
[eiser] en echtgenote, te [woonplaats] , eisers,
(gemachtigde: mr. F.K. van den Akker),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best, verweerder,
(gemachtigde: J.W. Visser).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[vergunninghouder](vergunninghouder), te [woonplaats]
[vergunninghouder](vergunninghouder), te [woonplaats]
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder vergunninghouder, naar aanleiding van een verzoek om handhaving van eisers, gelast om uiterlijk op 4 februari 2019 te voldoen aan de aan de omgevingsvergunning verbonden voorwaarden over landschappelijke inpassing. Verweerder heeft aan deze last een dwangsom verbonden van € 1.000,00 per week, met een maximum van € 6.000,00.
Bij besluit van 18 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eisers tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Door landelijke maatregelen in verband met de uitbraak van het coronavirus COVID-19 heeft het onderzoek ter zitting op 16 juni 2020 niet kunnen plaatsvinden. Partijen hebben de rechtbank, naar aanleiding van de mededeling dat de rechtbank voornemens is om zonder zitting uitspraak te doen, niet verzocht om een zitting te houden. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.1
Op 21 januari 2009 heeft verweerder een zogenoemde revisievergunning verleend als bedoeld in de Wet milieubeheer (die wordt aangemerkt als een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu) voor onder meer het oprichten van een nieuwe stal (stal 3) en het plaatsen van een combiluchtwasser met chemische wasser/waterwasser (code BWL 2006.14.V1).
1.2
Bij controles op de naleving van de omgevingsvergunning is geconstateerd dat, in plaats van de vergunde luchtwasser, een combiluchtwasser met watergordijn en biologische wasser (code BWL 2009.12.V1) is geplaatst.
Op 22 april en 14 juni 2016 hebben controles plaatsgevonden op de werking van de luchtwassers van de stallen 1, 2 en 3. Naar aanleiding van opmerkingen van de leverancier van de luchtwassers, Robos Air B.V., over de bevindingen tijdens die controles, is op 15 september 2016 opnieuw een controle bij het bedrijf uitgevoerd. Daarbij is een vertegenwoordiger van de leverancier aanwezig geweest die een toelichting heeft gegeven op de werking van de wassers. Omdat tijdens het bezoek niet duidelijk werd welke biologische processen in de luchtwassers plaatsvonden, hebben metingen aan de luchtwasser van stal 3 plaatsgevonden. De resultaten van die metingen zijn vastgelegd in een rapportage van de Omgevingsdienst Midden- en West- Brabant van 14 oktober 2016. Er is een gemiddelde ammoniakreductierendement berekend van 13%, er zijn geen significante verschillen in NO, NO2 en N2O tussen concentraties in de bemonsterde lucht voor en na de wasser en de pH-waarde (zuurgraad) van het waswater dat vanuit de wateropvangbak naar de luchtwasser wordt gepompt, bedroeg over drie deelmetingen gemiddeld 7,9.
Een toezichthouder van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant (Omgevingsdienst) heeft op basis hiervan geconcludeerd dat het beoogde ammoniakverwijderingsrendement van 85% niet wordt gerealiseerd, dat het vaststellen van mogelijke biologische effecten in de luchtwasinstallatie niet mogelijk is en dat de zuurgraad ligt boven de maximale waarde van 7,5 die is vastgelegd in de systeembeschrijving. Doordat in het systeem sprake is van een biologische zuiveringsstap waarbij de hoeveelheid spuiwater wordt gereduceerd, voldoet het systeem niet aan de technische beschrijving van luchtwassysteem met code BWL 2009.12.V1, aldus de toezichthouder.
1.3
Op 26 oktober 2017 heeft verweerder met vergunninghouder afgesproken dat deze uiterlijk op 1 december 2017 de elektronische registratie technisch in orde moest maken, om registratie van alle parameters van de luchtwassers mogelijk te maken en de pH- en EC-sensoren van de luchtwassers moest hebben laten kalibreren. Daarna zou gedurende de gehele maand december 2017 de werking van de luchtwassers worden gemonitord.
Verweerder heeft deze afspraken in een brief van 3 november 2017 aan vergunninghouder vastgelegd.
1.4
Naar aanleiding van een melding van eisers dat stal 3 te dicht bij de perceelsgrens is gebouwd, heeft op 25 oktober 2017 een inmeting plaatsgevonden. Een toezichthouder van de Omgevingsdienst heeft op basis hiervan geconcludeerd dat stal 3 ongeveer 1 meter dichter bij de naastliggende sloot is gerealiseerd, dan op basis van de verleende omgevingsvergunning (voor de activiteit bouwen) uit 2014 was toegestaan.
1.5
Op 28 september 2018 hebben eisers, onder verwijzing naar de rapportage van de Omgevingsdienst van 14 oktober 2016, verweerder verzocht om handhavend op te treden vanwege ondervonden geuroverlast en tegen de onjuiste situering van stal 3 en het niet realiseren van de voorgeschreven landschappelijke inpassing.
Zij hebben er daarbij op gewezen dat niet alleen het ammoniakverwijderingsrendement van de geïnstalleerde luchtwasser niet wordt behaald, maar dat, blijkens het onderzoek van Wageningen UR Livestock Research uit maart 2018, ook het geurverwijderingsrendement van deze luchtwasser ver onder het rendement van 85% geurreductie van de systeembeschrijving blijft. Bovendien is voor de gerealiseerde luchtwasser nooit een omgevingsvergunning verleend. Als voor deze luchtwasser alsnog een omgevingsvergunning zou worden aangevraagd, zou deze nooit kunnen voldoen aan de gewijzigde geuremissiefactoren van de Regeling geurhinder en veehouderij.
1.6
Bij besluit van 21 januari 2019 heeft verweerder het verzoek om handhaving ingewilligd voor zover het de landschappelijke inpassing betreft en afgewezen voor zover het de luchtwassers betreft.
1.7
Naar aanleiding van het door eisers op 18 februari 2019 gemaakte bezwaar heeft verweerder vervolgens het bestreden besluit genomen.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en zijn primaire besluit gehandhaafd. Hij is hiermee afgeweken van het advies van de Onafhankelijke commissie voor de behandeling van bezwaarschriften (commissie).
De commissie heeft geadviseerd handhavend op te treden tegen de slechte werking van de luchtwassers, vanwege overtreding van artikel 2.123, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. De commissie heeft daarbij belang gehecht aan de omstandigheid dat vergunninghouder willens en wetens andere luchtwassers heeft aangebracht dan waarvoor hij een omgevingsvergunning heeft gekregen.
Verweerder heeft, anders dan de commissie heeft geadviseerd, van handhavend optreden tegen deze luchtwassers afgezien, omdat eigenaar van het bedrijf dat de luchtwassers heeft geleverd is overleden en het bedrijf niet meer bestaat. Vergunninghouder kan de leverancier dan ook niet meer aansprakelijk stellen voor de slechte werking van de luchtwassers. Handhavend optreden kan volgens verweerder onder die omstandigheden leiden tot het faillissement van vergunninghouder, terwijl er sprake is van een overmachtssituatie.
De kosten van aanschaf van een nieuwe luchtwasser zijn zeer hoog. Vergunninghouder heeft met goede intenties een luchtwasser aangeschaft die theoretisch beter en milieuvriendelijker is dan de vergunde. Als vergunninghouder voor die luchtwasser een vergunning zou hebben aangevraagd, zou deze destijds, op basis van de toen voorhanden gegevens, waarschijnlijk ook zijn verleend.
Inmiddels is gebleken dat diverse combiluchtwassers, waaronder de geplaatste, niet het gewenste rendement behalen. Dit is een landelijk probleem. Naar de oplossing daarvan wordt op dit moment onderzoek gedaan. Het belang van (het afwachten van) de uitkomst daarvan is groter dan het belang om nu op te treden tegen de geplaatste combiluchtwasser. Handhaving zou daarom onevenredig zijn, aldus verweerder.
Uit onderzoek, naar aanleiding van het bezwaar over de situering van stal 3, is gebleken dat de geurbelasting 17,9 Ou/m3 zou hebben bedragen als de stal op de juiste plaats zou zijn gebouwd en 17,4 Ou/m3 is bij de huidige situering van de stal. Ook zou het gebruik van een chemische combiluchtwasser meer geurbelasting hebben opgeleverd dan die van een goed werkende biologische combiluchtwasser. Op termijn, als de luchtwasser goed werkt, gaan eisers er daarom niet op achteruit ten opzichte van de vergunde wasser.
De afwijkende plaats van stal 3 heeft geen negatief effect op de milieubelasting, zodat het verzoek op dit punt volgens verweerder terecht is afgewezen. Volgens verweerder bestaat hierover met eisers geen discussie meer.
3. Eisers hebben in beroep geen gronden gericht tegen de wijze waarop verweerder hun verzoek om handhaving met betrekking tot de ontbrekende landschappelijke inrichting heeft gehonoreerd. Het verzoek om handhaving en het bezwaarschrift van eisers zien weliswaar op "de luchtwasser", maar hebben wel betrekking op alle aanwezige luchtwassers. In hun beroepschrift hebben zij zich echter beperkt tot de luchtwasser van stal 3. Zij hebben namelijk gesteld dat de op 21 december 2009 verleende omgevingsvergunning voorziet in de plaatsing van een combiluchtwasser met code BWL 2006.14.V1 voor stal 3, maar dat er een combiluchtwasser is geplaatst met code BWL 2009.12.V1, zodat niet in geschil is dat er een luchtwasser is geplaatst waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. Ook verweerder is in het verweerschrift van deze beperking tot de luchtwasser van stal 3 uitgegaan. De rechtbank zal in dit kader daarom alleen een oordeel geven over de luchtwasser van stal 3.
4.1
Tussen partijen is niet in geschil dat in afwijking van de omgevingsvergunning op stal 3 een andere luchtwasser is geplaatst dan op 21 december 2009 is vergund en dat deze stal een meter dichter bij de naastgelegen sloot en daarmee dichter bij de woning van eisers - is gebouwd dan is vergund in 2014. Dit betekent dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden. Dit betekent ook dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat voor de geplaatste luchtwasser op stal 3 nooit een omgevingsvergunning is aangevraagd. Het is, gezien de werking van de luchtwasser, ook maar de vraag of daarvoor nu nog een omgevingsvergunning zou worden verleend.
4.2
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal een bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom handhavend op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Handhavend optreden kan in een concrete situatie echter zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan behoort te worden afgezien.
5.1
Volgens eisers vormt de omstandigheid dat handhavend optreden ernstige financiële gevolgen heeft geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. Dit is volgens eisers vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Verder wordt het landelijk onderzoek naar de oplossing van de problemen met het rendement van combiluchtwassers niet geschaad door handhavend optreden, temeer omdat hoe dan ook sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Ook de commissie heeft dit volgens eisers al gesteld.
5.2
Verweerder blijft in zijn verweerschrift bij zijn standpunt dat handhavend optreden onevenredig zou zijn, op grond van de in het bestreden besluit gegeven argumenten. Ter ondersteuning van zijn opvatting dat als er geen nadelige gevolgen zijn en er wel aanzienlijke kosten moeten worden gemaakt handhavend optreden onevenredig is, verwijst verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AQ3659). Volgens verweerder is in deze uitspraak, waarbij het gaat om een situatie waarin een rij leiplatanen in strijd met een verleende ontheffing per ongeluk 40 centimeter dichter op de erfgrens is geplaatst, geoordeeld dat handhavend optreden onevenredig zou zijn, omdat verplaatsing visueel geen verschil opleverde, maar de overtreder wel een significant bedrag kwijt zou zijn om de overtreding op te heffen.
5.3
De Afdeling heeft in diverse uitspraken, waaronder de uitspraak van 18 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1297), geoordeeld dat de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond biedt voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien.
In de door verweerder aangehaalde uitspraak is in het geheel geen overweging gewijd aan de kosten die handhavend optreden met zich zouden brengen. In die zaak gaat het bovendien om een bagatelovertreding (een hele kleine overtreding) waarbij de overtreding geen afbreuk doet aan het doel waarmee het desbetreffende overtreden voorschrift aan de vrijstelling is verbonden. Die situatie doet zich hier niet voor en de verwijzing naar deze uitspraak is daarmee niet adequaat.
Verweerder heeft bovendien slechts de veronderstelling uitgesproken dat handhavend optreden zou kunnen leiden tot het faillissement van vergunninghouder, maar heeft dit standpunt op geen enkele wijze onderbouwd. De omstandigheid dat vergunninghouder de leverancier van de luchtwasser niet meer aansprakelijk kan stellen, is daarvoor onvoldoende.
5.4
De omstandigheid dat vergunninghouder met goede intenties een luchtwasser heeft aangeschaft die theoretisch beter en milieuvriendelijker is dan de vergunde en verweerder daarvoor waarschijnlijk een omgevingsvergunning zou hebben verleend als deze zou zijn aangevraagd, kan geen reden zijn om handhaving achterwege te laten. Deze omstandigheid zou wel een rol hebben kunnen spelen als, ter legalisering van de situatie, daadwerkelijk een aanvraag voor deze luchtwasser zou zijn ingediend.
Ook de omstandigheid dat inmiddels is gebleken dat er landelijk onderzoek plaatsvindt naar de mogelijke oplossing van de rendementsproblemen van diverse combiluchtwassers rechtvaardigt niet het achterwege laten van handhaving. Een dergelijke omstandigheid zou wel een rol kunnen spelen in het geval dat een vergunde luchtwasser is geplaatst, maar deze niet het verwachte rendement behaalt. In dit geval wreekt zich dat vergunninghouder voor de op stal 3 geplaatste luchtwasser nooit een omgevingsvergunning heeft aangevraagd en nooit heeft gemeld dat hij een andere dan de vergunde luchtwasser heeft geplaatst. Als een vergunninghouder, zoals in dit geval, willens en wetens een ander type luchtwasser plaatst dan de luchtwasser waarvoor hij vergunning heeft gekregen, moeten de gevolgen daarvan geheel voor zijn risico blijven, ongeacht de bedoeling die hij daarmee heeft gehad. De commissie is om die reden op goede gronden tot de conclusie gekomen dat verweerder handhavend moet optreden tegen de op stal 3 geplaatste combiluchtwasser. De door verweerder gegeven motivering om niet handhavend op te treden, rechtvaardigt niet de afwijking van het advies van de commissie.
Het betoog van eisers slaagt in zoverre.
6.1
Volgens eisers kan niet worden gezegd dat de afwijkende situering van stal 3 van geringe aard en ernst is. Tegen die situering moet dus worden opgetreden.
Eisers voeren in dit verband aan dat de geurberekeningen niet kunnen dienen als bewijs dat er sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. De geurberekeningen zijn allereerst gemaakt voor een niet vergunde luchtwasser. Aan die berekeningen komt daarom niet de betekenis toe die verweerder daaraan hecht. Bovendien gaan de berekeningen voor de vergunde situatie uit van een andere situering van het emissiepunt van stal 3, dan waarvan de geurberekening bij de omgevingsvergunning van 21 december 2009 uitgaat. Dat blijkt uit vergelijking van de coördinaten van het emissiepunt van stal 3 in geurberekening 11A met die in de geurberekening bij de omgevingsvergunning.
Verweerder heeft nagelaten om een vergelijkende berekening te maken voor de fijnstofdepositie en de geluidsimmissie die een gevolg is van de afwijkende situering van stal 3.
6.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er met eisers geen discussie meer bestaat over de verplaatsing van de stal met 1 meter. Dit blijkt volgens verweerder uit het advies van de commissie.
In het verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat handhavend optreden tegen de afwijkende situering van stal 3 zodanig onevenredig zou zijn in relatie tot de daarmee te dienen belangen, dat van handhavend optreden in dit concrete geval moet worden afgezien. Verweerder heeft hierbij betrokken dat met het waterschap is gekomen tot een oplossing ten aanzien van de beplanting langs de sloot en het onderhoud van de sloot, zodat er om die reden geen absolute noodzaak is om toch handhavend op te treden.
6.3
De commissie heeft in haar advies geconcludeerd dat verweerder aanvankelijk niet heeft onderzocht wat de gevolgen van de gewijzigde situering van stal 3 voor de geur-, geluids- en fijnstofbelasting van de woning van eisers was. Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft verweerder aanvullend onderzoek verricht naar de geurbelasting. Omdat eisers volgens de commissie op de hoorzitting hebben aangegeven dat geuroverlast het grootste bezwaar is en uit het nader onderzoek is gebleken dat de berekende geurbelasting in de bestaande situatie lager is dan wanneer de stal op de vergunde plaats zou zijn gebouwd, zijn de belangen van eisers volgens de commissie niet geschaad door het bouwen van stal 3 op de bestaande plaats en zou het doen verplaatsen van de stal zodanig onevenredig en disproportioneel zijn, dat van handhaving mocht worden afgezien.
6.4
De rechtbank sluit niet uit dat de milieugevolgen van de afwijkende situering van stal 3 van dien aard zijn, dat het afdwingen van de situering van de stal op de vergunde plaats zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan kan worden afgezien. Verweerder heeft echter niet op afdoende wijze onderbouwd dat hiervan sprake is.
Eisers wijzen er terecht op dat in de geurberekeningen de vergunde situatie is aangeduid met een andere Y-coördinaat dan in de berekening bij de omgevingsvergunning is gehanteerd. Verweerder is hier in het verweerschrift niet op ingegaan.
Weliswaar bevindt zich onder de gedingstukken een e-mailbericht van 27 maart 2019 aan medewerkers van verweerders gemeente, waarin wordt geconcludeerd dat ondanks de verschuiving van stal 3 het geluidsniveau nog steeds aan de normstelling voor de nachtperiode voldoet, maar niet duidelijk is welke functionaris dit bericht heeft opgesteld. Verder wordt in het advies van de commissie en in het bestreden besluit geen gewag gemaakt van dit bericht. Onduidelijk is dan ook welke conclusie verweerder trekt ten aanzien van de effecten van de gewijzigde situering van de stal op de geluidsbelasting van de woning van eisers. Niet is gebleken dat naar de mogelijk gewijzigde fijnstofbelasting van de woning van eisers onderzoek is gedaan.
Weliswaar hebben eisers tijdens de hoorzitting gezegd dat geuroverlast het grootste bezwaar is, maar zij hebben geen afstand genomen van hun bezwaar ten aanzien van andere milieuaspecten.
Het bestreden besluit is, op het punt van de onderbouwing van verweerders standpunt, dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst, daarom niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en genomen en onvoldoende gemotiveerd.
Het betoog van eisers slaagt.
7. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, gegrond. Het bestreden besluit zal dan ook worden vernietigd.
8. De rechtbank ziet geen aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus, of voor het zelf in de zaak voorzien. Verweerder zal zich, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw moeten beraden over het gebruik van zijn bevoegdheid om tot handhaving over te gaan.
9. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 525,00 voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, waarde per punt € 525,00, wegingsfactor 1).
10. Ook ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder eisers het door hen betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 525,00;
- bepaalt dat verweerder eisers het door hen betaalde griffierecht van € 174,00 moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. J.D. Streefkerk en mr. R. Grimbergen, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 30 juli 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.