ECLI:NL:RBOBR:2019:251 - Rechtbank Oost-Brabant - Verbod op onrechtmatige profilering en misleidende commun...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/339917 / KG ZA 18-640

Vonnis in kort geding van 18 januari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARKEMA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mr. G.J.M. Verburg en mr. J.M.E van der Linden te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VARROTEC B.V.,

gevestigd te Uden,

gedaagde,

advocaat mr. M. Franke te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Arkema en Varrotec genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 november 2018 met 25 producties
de brief van 27 november 2018 met producties 1 t/m 24 van de zijde van Varrotec
de akte overlegging producties 26 t/m 31, tevens houdende eiswijziging van de zijde van Arkema, ingekomen ter griffie op 28 november 2018
de brief van de zijde van Varrotec van 28 november 2018 met producties 25 t/m 27
de mondelinge behandeling die plaats vond op 29 november 2018
de pleitnota van Arkema
de pleitnota van Varrotec.

1.2.

Na behandeling van de zaak ter zitting is de zaak op verzoek van partijen aangehouden om te onderzoeken of partijen tot een regeling in der minne zouden kunnen komen.

1.3.

Bij brief van 10 december 2018 heeft mr. Franke laten weten dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen maar dat Varrotec inmiddels haar website heeft aangepast. Namens de voorzieningenrechter is mr. Verburg verzocht hierop te reageren.

1.4.

Bij brief van 12 december 2018 heeft mr. Verburg gereageerd op voornoemde brief van mr. Franke. In de brief is mr. Verburg inhoudelijk in gegaan op de mededeling van Varrotec dat zij haar website heeft aangepast en heeft mr. Verburg verzocht hem toe te staan nog een tweetal producties in het geding te brengen.

1.5.

Bij brief van 14 december 2018 heeft de griffier namens de voorzieningenrechter aan mr. Verburg bericht dat het verzoek betreffende de in te brengen producties wordt afgewezen en dat mr. Franke in de gelegenheid zal worden gesteld te reageren op de stellingen ten aanzien van de aanpassing van de website door Varrotec.

Mr. Franke is bij brief van eveneens 14 december 2018 in de gelegenheid gesteld om binnen een week te reageren op de brief van mr. Verburg van 12 december 2018.

1.6.

Mr. Franke heeft gereageerd bij brief van 20 december 2018.

1.7.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Arkema is actief in ‘glass coating’, een nichemarkt binnen de chemische industrie. Zij biedt haar klanten technische ondersteuning, chemische producten en apparatuur aan voor het aanbrengen van dunne chemische beschermlagen (coatings) op glas, waardoor het glas langer mee gaat.

2.2.

In mei en juni 2013 heeft Arkema twee overeenkomsten gesloten met de vennootschap Moors Mills B.V. (hierna: Moors). Moors exploiteerde een metaalverwerkingsbedrijf dat zich bezig hield met het ontwikkelen en produceren van industriële productielijnen en het produceren, reviseren en repareren van onderdelen voor zulke lijnen.

Op grond van de overeenkomsten met Arkema zou Moors apparatuur en (reserve)onderdelen exclusief voor Arkema fabriceren en assembleren voor de zogeheten ‘hot-end-coating-methode’.

2.3.

De (in de Engelse taal opgestelde) overeenkomst van 17 mei 2013, de ‘Toll Manufacturing Agreement for Certincoat hoods’ (hierna: overeenkomst I, productie 13 bij dagvaarding) is ondertekend door dhr. [naam medewerker Arkema] namens Arkema en door dhr. [naam directeur Moors Mill BV] (hierna: [naam directeur Moors Mill BV] ) namens Moors. In overeenkomst I zijn – voor zover van belang – de volgende afspraken opgenomen:

‘(…)

Article 1 – Nature of the contractual relationship

exclusivity

1.1

As of January 1, 2013 Moors shall act as Arkema’s exclusive manufacturer and supplier of equipment designed by Arkema for the application of chemical coatings on glass by method of hot-end coating.

1.2

The exclusivity applies to the currently (…) existing types of the “European models” of Hot End Coating Lines insofar these are meant to be delivered and subsequently installed in the countries listed in Appendix A to this agreement. The aforementioned currently existing “European models” of Hot End Coating Lines are listed and described, together with their prices in Appendix B to this agreement (hereafter: “HEC-lines”).

Article 11 – New equipment development

Parties shall collaborate on the development of new HEC-lines. Moors will participate under the guidance of Arkema to the development of new HEC-technology, and will dedicate reasonable resources to such projects.

For research and development, Arkema should provide specifications to Moors and Moors should build a quotation. Once Arkema will have accepted the quotation, it will send an order to Moors. Quotation includes engineering studies as well as copy of drawings that keep being Arkema’s ownership.

Article 12 – Intellectual property

12.1

Arkema shall be the sole owner of any and all drawings (including drawings amended by Moors), trademarks, patents, any other intellectual and industrial property rights and technical information related to the HEC-lines and the design thereof (hereafter: “Rights and Information”). All rights and information that Moors needs to perform its duties under this agreement were handed over to Moors. Arkema hereby grants Moors permission to use the Rights and Information solely in connection with and to the extent necessary to perform its obligations under this agreement.

12.2

New drawings (including drawings amended by Moors), trademarks, patents, any
other intellectual and industrial property rights and technical information related to
the HEC-lines and the design thereof based on or arising from or in connection with developments as meant in article 12 shall be owned by Arkema only (hereafter: “New Rights and Information”).

12.3

Upon termination of this agreement, Moors shall immediately transfer to Arkema all material (such as documents, drawings, computer files) relating to the Rights and Information and the New Rights and Information, as wel as all other items related to or provided by Arkema to Moors under this agreement or in connection with the performance of the obligations hereunder.

Article 13 – Confidentiality

13.1

Both parties to this agreement acknowledge that the information contained in this agreement, all Appendixes hereto, and in particular the Rights and Information and New Rights and Information, are considered confidential information. This confidential information shall (also) be governed by the terms of the Secrecy Agreement, wich is attached to this agreement as
Appendix E.

(…)

Article 16 – Non-competition

16.1

Moors shall not sell HEC-lines or Parts thereof to any third party without the prior written consent of Arkema.

16.2

For a period of two years following the termination of this agreement, for whatever
reason, Moors shall not make, have made, use, sell or promote the sale of any products that are identical of similar to or compete with the HEC-lines of Parts thereof.

2.4.

Op 17 mei 2013 hebben [naam medewerker Arkema] voor Arkema en [naam directeur Moors Mill BV] voor Moors een tweede overeenkomst ondertekend, te weten ‘Agreement for the manufacture of Spare Parts and Services regarding Certincoat hoods’ (hierna: overeenkomst II, productie 14 bij dagvaarding). In deze overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende afgesproken:

‘(…)

Article 2 – Manufacture, sourcing, assembly etc. of Spare Parts

2.1

Moors hereby agrees to undertake on behalf of Arkema the manufacture, sourcing, assembly and/or supply, storage, management, order handling and package of the spare parts associated with HEC-lines as separately identified in Appendix A tot this agreement, together with their respective prices and delivery lead times (…).

(…)

2.1

Moors is not allowed to subcontract the manufacture, purchase, assembly, testing and packaging of Spare Parts to a thierd party, without the prior written consent of Arkema.

(…)

Article 10 – Intellectual property

10.1

Arkema shall be the sole owner of any and all drawings (including drawings amended by Moors), trademarks, patents, any other intellectual and industrial property rights and technical information related to Spare Parts and the design thereof (hereafter: “Rights and Information”). All rights and information that Moors needs to perform its duties under this agreement have been handed over to Moors. Arkema hereby grants Moors permission to use the Rights and Information solely in connection with and to the extent necessary to perform its obligations under this agreement.

10.2

New drawings (including drawings amended by Moors), trademarks, patents, any
other intellectual and industrial property rights and technical information related to
the Spare Parts and the design thereof based on or arising from or in connection with developments resulting from the collaboration of the Parties shall be owned by Arkema only (hereafter: “New Rights and Information”).

10.3

Upon termination of this agreement, Moors shall immediately transfer to Arkema all material (such as documents, drawings, computer files) relating to the Rights and Information and the New Rights and Information, as well as all other items related to or provided by Arkema to Moors under this agreement or in connection with the performance of the obligations hereunder.

Article 11 – Confidentiality

11.1

Both parties to this agreement acknowledge that the information contained in this agreement, all Appendixes hereto, and in particular the Rights and Information and New Rights and Information, are considered confidential information. This confidential information shall (also) be governed by the terms of the Secrecy Agreement, which is attached to this agreement as
Appendix C.

(…)

Article 14 – Non-Competition

14.1

Moors shall not sell Spare Parts nor HEC-lines of Non-Direct Spare Parts, to any third party without the prior written consent of Arkema.

14.2

(…)’

2.5.

De in bovenstaande overeenkomst I en II genoemde Appendix E en C zijn overgelegd als productie 15 en 16 bij dagvaarding. Appendix E en C zijn qua inhoud gelijkluidend en beide geparafeerd en Appendix E ondertekend door [naam directeur Moors Mill BV] De in het kader van dit kort geding relevante bepaling luidt als volgt:

‘
Article 2 – CONFIDENTIALITY UNDERTAKINGS

2.1

Non-disclosure.The Recipient undertakes not to disclose the Confidential Information to any third party. Notwithstanding the previous sentence, the Recipient may disclose Confidential Information:

- to the directors, officers, employees, [
consultants and agents] of the Recipient and its Affiliates who are required to have the Confidential Information in order to discuss and evaluate the Project, provided that (i) each such person is legally bound by contract or otherwise, not to disclose the Confidential Information and (ii) the Recipient has advised each such person in writing that the Confidential Information is subject to a non-disclosure obligation under the terms of this Agreement; the Recipient shall ensure (se porte fort) that all such persons respect their respectieve non-disclosure obligations;

- (…)

(…)’

2.6.

Op 5 september 2017 is Moors door de rechtbank Oost-Brabant failliet verklaard met aanstelling van mr. W.J.B. Berendsen als curator.

Vervolgens is er een doorstart gemaakt. De activiteiten van Moors zijn overgedragen aan de onderneming MRS waarop MRS het deel van de activiteiten dat ziet op fabricage en assemblage heeft overgedragen aan onderneming VarroTec.

2.7.

VarroTec exploiteert een onderneming die industriële technische producten fabriceert en verhandelt. De onderneming is gevestigd aan de Mandenmakerstraat 8a te Uden.

Bestuurders van VarroTec zijn Rono Beheer B.V. en Yarente Beheer B.V.

De bestuurder en enig aandeelhouder van Rono Beheer B.V is [naam bestuurder Rono Beheer BV] (hierna: [naam bestuurder Rono Beheer BV] .). De bestuurder en enig aandeelhouder van Yarente Beheer. B.V. is [naam bestuurder Yarente Beheer] .

2.8.

[naam bestuurder Rono Beheer BV] . is de zoon van [naam directeur Moors Mill BV] en was adjunct directeur bij Moors.

2.9.

[naam directeur Moors Mill BV] is (indirect) en enig bestuurder van MRS Projects B.V. (hierna: MRS). MRS is opgericht op 13 oktober 2017 en is gevestigd aan de Mandenmakerstraat 8 te Uden. MRS heeft als activiteiten het vervaardigen van overige machines, apparaten en werktuigen voor specifieke doeleinden en het ontwerpen, engineeren, bouwen en implementeren van speciale machines voor de gevestigde industrie alsmede het begeleiden van turnkey projecten.

2.10.

Op 26 september 2017 heeft Arkema een document opgesteld waarin een overzicht is opgenomen met zaken die aan Arkema toebehoren (productie 1 van Varrotec). Boven het overzicht staat de volgende mededeling: ‘Due to the fact Moors Mill bv went bankrupt, Arkema wants to proof the equipment for testing and development facilities locates at Moors Mill bv is their ownership. This equipment (listed in table1) is paid by Arkema, the director of Moors Mill bv declares by undersigning this form that the equipment belongs to Arkema.’

Het document is ondertekend door [naam directeur Moors Mill BV] in zijn hoedanigheid van managing director van Moors.

2.11.

Op 30 december 2017 hebben [naam directeur Moors Mill BV] namens MRS en [naam bestuurder Rono Beheer BV] en [naam bestuurder Yarente Beheer] namens Varrotec een overeenkomst ondertekend, geheten ‘Consignatieovereenkomst Arkema voorraad / overname goederen’ (hierna: consignatieovereenkomst, productie 9 bij dagvaarding).

In deze overeenkomst zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

Zoals maandag 20-11-2017 gezamenlijk besproken nemen wij per direct, [naam bestuurder Rono Beheer BV] & [naam bestuurder Yarente Beheer] , h.o. Varrotec bv de complete “Arkema” voorraad (zie toelichting) in consignatie vanuit het voormalige Moors Mill bv, huidige MRS Projects bv.

Volgens afspraak zal er bij verkoop van deze voorraad 50% van de verkoopprijs * (zie toelichting) afgedragen worden aan [naam directeur Moors Mill BV] , h.o. MRS Projects.

Varrotec bv zal tevens in ruil voor 2 a 4 dagen fysieke arbeid (…) , zonder financiële verrekening in eigendom krijgen:

- PC [naam bestuurder Rono Beheer BV] incl. schermen

- (…)

(…)

- Arkema testkast (m2 controller, incl. toebehoren)

- (…)

(…)

Toelichting:

* Complete voorraad incl. toebehoren zoals testapparatuur, onderdelen, halfhoods, tekeningen en alle overige, niet genoemde aan Arkema gerelateerde zaken en materialen.

* (…)

(…)’.

2.12.

Op de website van Varrotec stelt Varrotec zich op 23 oktober 2018 op de volgende wijze voor (productie 10 en 11 bij dagvaarding):

‘(…)

Wij zijn Varrotec

Een wereldwijde specialist en leverancier van ‘Hot-End Coating Equipment’ voor container & verpakkingsglas fabrikanten.

Varrotec B.V. is opgericht in 2017 nadat wij het deel met betrekking tot de gespecialiseerde kennis, voorraad en levering van deze equipment hebben overgenomen vanuit de firma Moors B.V. te Mill. In de afgelopen tien jaar zijn wij met deze specialistische kennis de hofleverancier en partner van Arkema geweest en hebben wereldwijd hoods en onderdelen geleverd.

(…)’

2.13.

Op 1 februari 2018 heeft Varrotec een e-mailbericht gestuurd (ondertekend door [naam bestuurder Rono Beheer BV] en [naam bestuurder Yarente Beheer] ) aan (een) onbekende derde(n) met als onderwerp: ‘New glass coating equipment partner / former manufacturer and supplier of Arkema’ (productie 22 bij dagvaarding).

Het e-mailbericht heeft – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Through this way we, VarroTec B.V., would like to introduce ourselves as supplier of glass coating equipment.

VarroTec B.V. was founded in November 2017 after a takeover of the specialized knowledge, supplies and distribution of this equipment from the firm Moors Mill B.V., former manufacturer and supplier of Arkema.

In the past ten years we, with our specialized knowledge, have been the purveyor of Arkema and we delivered hoods and components to organizations worldwide, including yours.

(…). Because of low overheads and efficient buying, we offer this quality at a decent price.

We are, of course, always willing to advise you in business solutions. (…)

(…)’

2.14.

op 19 april 2018 heeft Arkema een brief gestuurd aan [naam bestuurder Rono Beheer BV] (productie 23 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Arkema France (“Arkema”) and Moors Mill B.V. (“Moors”) entered into a manufacturing agreement on the 5th of June 2013 (the “Agreement”). (…)

However, Moors’ business appears to be essentially continued through VarroTec B.V. (“VarroTec). Indeed, you approached customers of Akrema in your capacity as director of VarroTec, (…). In this context, on the 1st of February 2018, a client of Arkema recieived an email in which VarroTec introduced itself as supplier of glass coating equipment, stating the following:

“VarroTec B.V. was founded in November 2017after a takeover of the specialized knowledge, supplies and distribution of this equipment from the firm Moors Mill B.V., former manufacturer and supplier of Arkema.

In the past ten yearswe, with our specialized knowledge, have been the purveyor of Arkema and we delivered hoods and components to organizations worldwide, including yours. (…)”

Given the generality of this e-mail, it is reasonable to assume that other customers of Arkema also received this e-mail from VarroTec.

As the former deputy director of Moors, you can legitimately be deemed to be aware of the Agreement with Arkema and more specifically of the non-competition clause.

We thus demand that VarroTec immediately (i) cease use of any specialized knowledge and/or information regarding Arkema’s products or business, (ii) return any such knowledge and/or information to Arkema and (iii) refrain from contacting Arkema customers.

(…)

(…)’

2.15.

Op 3 mei 2018 heeft [naam medewerker curator] namens mr. W. Berendsen, curator in het faillissement van Moors, een e-mailbericht aan Arkema gestuurd (productie 16 van Varrotec) met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

With regard to your letter of 19 April 2018, please be informed that I, in my capacity of trustee in bankruptcy, did not sell any assets of the bankrupt company, Moors Mill B.V., to VarroTec. I therefore do not know how VaroTec, as you state, can mention the takeover of knowledge, supplies and distribution of equipment from Moors Mill B.V. in its e-mail correspondence.

(…)’

2.16.

Op 25 mei 2018 heeft Arkema opnieuw een brief aan Varrotec gezonden met een inhoud die grotendeels overeenkomt met de inhoud van haar brief van 19 april 2018 en waarin zij Varrotec erop wijst dat zij, indien een reactie van Varrotec uit blijft, verdere stappen zal ondernemen.

2.17.

Op 15 juni 2018 heeft Varrotec als reactie op de brieven van 19 april en van 25 mei van Arkema) een brief aan Arkema gezonden (productie 25 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

In your letters you write that mister [naam bestuurder Rono Beheer BV] is a former director of Moors. Mister [naam bestuurder Rono Beheer BV] was an employee of the holding above Moors. This means that mister [naam bestuurder Rono Beheer BV] nothing has to do with the agreement between Arkema and Moors and that is why the non-competiton clause does not apply to him.

Besides that, VarroTec B.V. is a new entity and is not bound to any agreement between Agrema and Moors.

(…).

3.Het geschil

3.1.

Arkema vordert na eiswijziging samengevat -:

(A) 1. Varrotec te verbieden zaken aan te bieden en in de handel te brengen die identiek of gelijkend zijn aan Arkema’s Hot End-Coatinglijnen en/of reserveonderdelen daarvan, waaronder hoods en SE5/SE6 pompen,

2. Varrotec te verbieden om zaken (waaronder (reserve)onderdelen van Hot-end coatinglijnen, hoods en SE5/SE6 pompen te produceren of te doen produceren,

waarvan het ontwerp, de kenmerken, de werking of het productieproces is ontleend aan niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) van Arkema, waaronder (digitale) ontwerptekeningen (inclusief door Moors aangepaste digitale (ontwerp)tekeningen) en technische informatie met betrekking tot de hot-end coatinglijnen of onderdelen daarvan en het ontwerp daarvan,

bij de onder 1. en 2. op te leggen verboden een termijn in te stellen van zes maanden voor het instellen van een eis in de hoofdzaak, voor zover deze verboden zijn gebaseerd op een schending van de wet bescherming bedrijfsgeheimen door Varrotec,

de verboden uit te spreken op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 20.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

(B) Varrotec te bevelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis alle reeds geproduceerde zaken waarvan het ontwerp, de kenmerken, de werking of het productieproces is ontleend aan niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) van Arkema af te geven aan Arkema, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 20.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

(C) Varrotec te bevelen tot teruggave van alle materialen en gegevens zoals omschreven in artikel 12.3 van de Toll Manufacturing Agreement for Certincoat hoods en/of artikel 10.3 van de agreement for the manufacture of Spare Parts and Services regarding Certincoat hoods’ en tot de vernietiging van elektronische kopieën van die gegevens, waaronder:

(1) digitale ontwerptekeningen (inclusief door Moors aangepaste digitale (ontwerp)tekeningen);

(2) technische informatie met betrekking tot de hot-endcoatinglijnen of onderdelen daarvan en het ontwerp daarvan;

dit binnen drie dagen na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat Varrotec nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

(D) Varrotec te verbieden om via haar website, advertenties in vakbladen, e-mail of andere vormen van schriftelijke en/of elektronische communicatie dan wel via mondelinge communicatie zich voor te doen als (voormalig) hofleverancier en/of partner van Arkema op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 10.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

(E) Varrotec te bevelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op haar website gekoppeld aan de domeinnaam varrotec.nl centraal bovenaan op de homepagina’s in de Nederlandse, Engelse, Duitse en de Italiaanse versie van de website een duidelijk ingekaderd frame van tenminste een kwart van de schermhoogte met tenminste een 16-punts lettertype, een link naar dit vonnis te plaatsen, met daarbij de mededelingen in de Nederlandse en Engelse taal zoals die zijn weergegeven op bladzijde 3 van de door Arkema bij akte van 28 november 2018 ingediende eiswijziging, en dit gedurende 90 dagen geplaatst te houden;

(F) Varrotec te bevelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis ten kantore van de advocaten van Arkema afschriften te verstrekken van:

- overeenkomsten en/of regelingen die Varrotec en/of haar vertegenwoordigers met MRS Projects en/of haar vertegenwoordigers zijn aangegaan;

- data, informatie en een overzicht van goederen die Varrotec vanuit de boedel van Moors en/of van MRS Projects heeft ontvangen;

- een lijst met potentiële klanten die Varrotec in de periode van 6 november 2017 tot en met heden heeft benaderd;

- alle correspondentie tussen de middellijk bestuurders van Varrotec ( [naam bestuurder Yarente Beheer] en [naam bestuurder Rono Beheer BV] .) en voormalig eigenaar van Moors, thans eigenaar van MRS Projects ( [naam directeur Moors Mill BV] ) onderling, in de drie maanden voorafgaande aan het faillissement van Moors (vanaf 5 juni 2017) tot op heden waarin één of meer van de volgende termen voorkomen:

a. ‘MRS’

b. ‘VarroTec’ en/of

c. ‘Arkema’

althans,

alle correspondentie tussen de middellijk bestuurders van Varrotec en de voormalig eigenaar van Moors, thans eigenaar van MRS onderling, in de drie maanden voorafgaande aan het faillissement van Moors (vanaf 5 juni 2017) tot op heden, waarin één of meer van de volgende (combinatie van) termen voorkomen:

d. ‘Arkema’ en ‘VarroTec’

e. ‘Arkema’ en ‘MRS’

f. ‘Arkema-voorraad’ of ‘Arkema voorraad’

g. ‘doorstart’

h. ‘overname’

i. ‘HEC’

j. ‘hood’, ‘hoods’, ‘tunnel’ of ‘tunnels’ en/of

k. ‘coating’;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor elke dag dat Varrotec nalaat om aan bovenstaand bevel te voldoen;

(G) Varrotec te veroordelen in de kosten van deze procedure en deze te begroten overeenkomstig artikel 1019ie Rv., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel Varrotec te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

3.2.

Arkema heeft aan bovenstaande vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen Arkema en Moors bestond een samenwerkingsverband dat was neergelegd in twee overeenkomsten die Arkema en Moors in mei 2013 zijn aan gegaan. In het kader van die samenwerkingsovereenkomsten produceerde Moors exclusief voor Arkema onderdelen en reserveonderdelen voor hot-end coating productielijnen.

Voor de productie van de onderdelen is specialistische kennis nodig die Arkema in de vorm van tekeningen, documenten en computerbestanden met Moors heeft gedeeld. Ter bescherming van deze bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn in de overeenkomsten die Arkema met Moors sloot verschillende bepalingen opgenomen die zien op geheimhouding en non-concurrentie.

De samenwerking tussen Arkema en Moors heeft voortgeduurd tot aan het faillissement van Moors op 5 september 2017.

Moors heeft een doorstart gemaakt die formeel gerealiseerd is door MRS. Er bestaan verbanden tussen MRS en Moors omdat de voormalig (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Moors ( [naam directeur Moors Mill BV] ) thans (indirect) bestuurder en aandeelhouder van MRS is. De in de overeenkomsten met Moors opgenomen non-concurrentiebedingen gelden dus ook voor [naam directeur Moors Mill BV]

Varrotec is – net als MRS – na het faillissement van Moors opgericht. De bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Varrotec ( [naam bestuurder Rono Beheer BV] .) was als adjunct-directeur verbonden aan Moors. De met Moors gesloten non-concurrentiebedingen gelden dus ook jegens [naam bestuurder Rono Beheer BV] . en jegens Varrotec.

Varrotec maakt gebruik van knowhow en bedrijfsinformatie van Arkema, waaronder technologische kennis en handelsgegevens, die geheim is. Dit blijkt onder meer uit de consignatieovereenkomst die Varrotec met MRS heeft gesloten.

Daarnaast doet Varrotec zich richting potentiële klanten ten onrechte voor als partner dan wel als (hof)leverancier voor Arkema en zij benadert Arkema’s klanten stelselmatig, in ieder geval per –email, en benadrukt ook bij deze klanten de (niet bestaande) band met Arkema en haalt deze klanten over om met Varrotec in zee te gaan en producten van haar af te nemen die zij enkel heeft kunnen produceren en leveren met (de schending van) geheime knowhow en bedrijfsinformatie van Arkema.

Varrotec handelt onrechtmatig jegens Arkema omdat zij profiteert van de schending van geheimhoudingsbedingen en non-concurrentiebedingen die bestonden tussen Arkema en haar voormalig handelspartner, Moors.

3.3.

Varrotec heeft als verweer – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Arkema heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. Zij wist al langer, in ieder geval op 30 november 2017 van de activiteiten van Varrotec op het gebied van de fabricage van productielijnen voor glass coating. Varrotec begrijpt niet dat Arkema hier nu ineens tegen op komt.

Varrotec betwist dat zij geheime knowhow en bedrijfsinformatie van Arkema (heeft) gebruikt. De informatie en goederen die Moors van Arkema heeft ontvangen, zijn na het faillissement aan Arkema geretourneerd. De tekeningen en documenten zijn onder toeziend oog van de heer [naam medewerker Arkema 2] (hierna: [naam medewerker Arkema 2] ) van Arkema begin oktober 2017 via een usb-stick overgedragen aan Arkema vanaf de server van Moors en zijn daarna in aanwezigheid van [naam medewerker Arkema 2] vernietigd. De zaken die Varrotec van MRS heeft ontvangen betreffen geen bedrijfsgeheimen of know-how of bedrijfsinformatie afkomstig van Arkema.

De overdracht van aan Arkema toebehorende eigendommen en gegevens zijn na het faillissement van Moors, in overleg met de curator van Moors en met [naam medewerker Arkema 2] aan Arkema geretourneerd, dan wel vernietigd.

De kennis die Varrotec voor de ontwikkeling en de fabricage van productielijnen gebruikt is door haar zelf op gedaan. Het fenomeen ‘glass coating’ is geen geheim proces en de kennis daaromtrent is vindbaar via openbaar toegankelijke bronnen.

4.De beoordeling

4.1.

Het verweer van Varrotec dat het spoedeisend belang aan de vorderingen van Arkema ontbreekt, slaagt niet. De vorderingen van Arkema zijn onder andere gericht op het beëindigen van een volgens haar onrechtmatige situatie en zijn daardoor naar hun aard voldoende spoedeisend om een behandeling in kort geding te rechtvaardigen.

4.2.

De vorderingen van Arkema, zijn kort gezegd gebaseerd op de stellingen dat Varrotec gebruik maakt van geheime knowhow en bedrijfsinformatie van Arkema en dat zij klanten van Arkema stelselmatig benadert, zodat Varrotec zich schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie.

Als grondslag voor haar vorderingen wijst Arkema in de eerste plaats op de (bovenstaand onder de feiten genoemde) overeenkomsten I en II waarin non-concurrentiebedingen en geheimhoudingsbedingen zijn opgenomen.

4.3.

De overeenkomsten I en II zijn gesloten tussen Arkema en (het in september 2017 failliet verklaarde) Moors, zodat de vraag rijst in hoeverre Varrotec gebonden is aan deze overeenkomsten.

Blijkens de consignatieovereenkomst van 20 november 2017 heeft Varrotec weliswaar een aantal activa afkomstig van Moors gekocht/overgenomen van MRS, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat Varrotec gebonden zou zijn aan bepalingen uit de tussen Arkema en Moors gesloten overeenkomsten.

Arkema heeft nog aangevoerd dat Varrotec via haar (indirect) bestuurder [naam bestuurder Rono Beheer BV] . gebonden is aan de overeenkomsten, omdat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . adjunct-directeur van Moors was en accountmanager van de Arkema-portefeuille, hij in die hoedanigheid moet hebben geweten van de overeenkomsten en omdat hij bovendien als werknemer van Moors door Appendix E en C mede gebonden was aan de overeenkomsten.

Deze redenering volgt de voorzieningenrechter niet. Ten eerste omdat vast staat dat alle overeenkomsten met Arkema zijn ondertekend door [naam directeur Moors Mill BV] en niet (mede) door [naam bestuurder Rono Beheer BV] . Voorts heeft [naam directeur Moors Mill BV] op 19 november 2018 een schriftelijke verklaring opgesteld (productie 10 van Varrotec) dat medewerkers van Moors wel op de hoogte waren van een contract met Arkema, maar dat men niet van de inhoud daarvan op de hoogte was. Verder wordt de stelling van Arkema, dat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . in de praktijk degene was die het beleid van de vennootschap (mede) bepaalde, betwist door Varrotec terwijl die stelling door Arkema niet is onderbouwd.

Het enkele feit dat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . adjunct-directeur van Moors was, biedt, in acht genomen bovenstaande overwegingen, onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat hij wetenschap moet hebben gehad van de inhoud van de tussen Arkema en Moors gesloten overeenkomsten en dat hij gebonden is aan de in die overeenkomsten opgenomen geheimhoudings- en non-concurrentiebepalingen.

4.4.

Buiten contractuele verplichtingen waarvan zojuist is geoordeeld dat hiervan voor Varrotec jegens Arkema geen sprake is, dient Varrotec zich uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro te onthouden van ongeoorloofde concurrentie.

De Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen waarop Arkema zich (mede) beroept is op 23 oktober 2018 in werking getreden en mist toepassing in dit geval, waarin zich de relevante feiten voor de inwerkingtreding van deze wet hebben voorgedaan.

Volgens vaste rechtspraak is sprake van ongeoorloofde concurrentie door voormalige werknemers, indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals het gebruik maken van vertrouwelijke informatie van Arkema die via de voormalig werkgever is verkregen, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen. Alhoewel [naam bestuurder Rono Beheer BV] . geen ex-werknemer is van Arkema, wordt geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin [naam bestuurder Rono Beheer BV] . adjunct-directeur was bij Moors, welk bedrijf een samenwerkingsverband had met Arkema waarbij bedrijfsinformatie werd gedeeld, deze vaste rechtspraak in dit geval ook van toepassing is. Uit de overwegingen hierna zal volgen dat het toepassen van deze in de jurisprudentie gevormde maatstaf in dit geval niet leidt tot de conclusie dat Varrotec zich aan onrechtmatige concurrentie heeft schuldig gemaakt.

4.5.

Het verwijt van Arkema dat Varrotec gebruik maakt van geheime bedrijfsinformatie van Arkema is gemotiveerd betwist door Varrotec.

Varrotec stelt ten eerste dat alle aan Arkema toebehorende eigendommen en gegevens na de faillietverklaring van Moors in goed overleg met de curator van Moors aan Arkema zijn geretourneerd dan wel vernietigd.

Varrotec heeft deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar het door haar als productie 1 overgelegde overzicht (door Arkema opgesteld) van zaken die aan Arkema toebehoren en aan haar zouden zijn geretourneerd.

Ter verdere onderbouwing dient het e-mailbericht dat op 3 mei 2018 aan Arkema is verzonden namens de curator van Moors (bovenstaand onder feiten deels geciteerd), waarin de curator aan geeft dat hij als curator in het faillissement van Moors geen zaken van Moors aan Varrotec heeft verkocht.

Verder verwijst Varrotec naar e-mailcorrespondentie tussen de (kantoorgenoot van) de curator in het faillissement van Moors, [naam medewerker curator 2] (hierna: [naam medewerker curator 2] ) en een medewerker van Arkema, [naam medewerker Arkema 2] (hierna: [naam medewerker Arkema 2] ). Het betreft door Varrotec als productie 4 overgelegde e-mailcorrespondentie op 27 en 28 september en op 2 en 4 oktober 2017 waaruit blijkt dat [naam medewerker Arkema 2] namens Arkema tijdens de afwikkeling van het faillissement van Moors contact heeft gehad met [naam medewerker curator 2] .

In het e-mailbericht van 2 oktober 2017 reageert [naam medewerker Arkema 2] op een aantal vragen van [naam medewerker curator 2] , onder meer op de vraag bewijzen te leveren waaruit de overdracht van de bij Moors aanwezige goederen aan Arkema blijkt. [naam medewerker Arkema 2] reageert hierop met de mededeling dat deze bevestiging is verzonden op 27 september 2017 en mondeling telefonisch is bevestigd door [naam medewerker curator 3] (deze laatste is, net als [naam medewerker curator 2] kantoorgenoot van curator mr. Berendsen).

Ook reageert [naam medewerker Arkema 2] op de vraag van [naam medewerker curator 2] of Arkema interesse heeft om de resterende voorraad over te nemen met de opmerking dat Arkema geen interesse heeft in de resterende voorraad.

Verder verwijst Varrotec naar de op 19 november 2018 door [naam directeur Moors Mill BV] afgelegde verklaring waarin hij mededeelt dat “na het faillissement van Moors Mill B.V., alle data m.b.t. Arkema, zoals tekeningen en relevante documenten onder toeziend oog van Dhr. [naam medewerker Arkema 2] , medewerker van Arkema, begin oktober 2017 zijn overgedragen via USB vanaf de server en na deze overdracht onder toeziend oog van Dhr. [naam medewerker Arkema 2] alles vervolgens is vernietigd” (productie 5 van Varrotec).

Tegenover deze onderbouwing door Varrotec van haar verweer kan Arkema niet volstaan met de stelling dat Varrotec (niet nader bepaalde) geheime bedrijfsinformatie van Arkema tot haar beschikking heeft. Bovengenoemde producties heeft Varrotec een paar dagen voor de behandeling ter zitting ingediend en Arkema had in reactie op de producties bijvoorbeeld aan [naam medewerker Arkema 2] kunnen vragen een verklaring af te leggen over de gang van zaken ten tijde van het faillissement van Moors.

4.6.

De voorzieningenrechter gaat op basis van hetgeen door Varrotec is in het geding is gebracht dan ook uit van de juistheid van de stelling van Varrotec, dat alle aan Arkema toebehorende eigendommen en gegevens na de faillietverklaring van Moors aan Arkema zijn geretourneerd dan wel vernietigd. Overigens had het, indien niet alle eigendommen en gegevens na de faillietverklaring van Moors aan Arkema waren geretourneerd, voor de hand gelegen dat Arkema de curator daar op had aan gesproken, maar ook hiervan is niets gesteld of gebleken.

4.7.

De stellingen van Arkema dat het niet anders kan dan dat Varrotec gebruik maakt van (geheime) informatie afkomstig van Arkema omdat zij anders niet in staat zou zijn haar producten op de markt te brengen die sterk lijken op de producten die Arkema met Moors op de markt heeft gebracht, is gemotiveerd betwist door Varrotec.

Varrotec heeft onder meer aangevoerd dat het basisprincipe van iedere ‘hot end coating hood’ gelijk is en dat zij een hood heeft ontwikkeld die (qua technische constructie, materiaalkeuze, afdichtingen, componenten en de coating) volledig afwijkt van de hoods die Arkema levert. Arkema heeft dit niet betwist.

Verder heeft Varrotec gesteld dat de werking van een hot-end coating machine algemeen gedragen technische kennis is die vrij verkrijgbaar is in de markt. Zij heeft haar stelling onderbouwd met verschillende screenshots van webpagina’s (overgelegd als productie 20 en 21, waaronder een pagina van de website van Arkema zelf), waaruit een en ander blijkt.

Arkema heeft de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat Varrotec misbruik maakt van geheime bedrijfsinformatie afkomstig van Arkema.

Dat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . als voormalig werknemer van Moors tijdens zijn dienstverband kennis van zaken heeft opgedaan waarmee hij thans mogelijk in staat is een bedrijf op te bouwen dat kan concurreren met Arkema is niet onrechtmatig. In bovenstaande overwegingen is reeds geconcludeerd dat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . jegens Arkema niet gebonden is aan een non-concurrentiebeding. Onder deze omstandigheden is er geen grond om [naam bestuurder Rono Beheer BV] . te beperken in het gebruik van ervaringen en vaardigheden die hij op eerlijke wijze tijdens de normale uitoefening van zijn functie heeft opgedaan (zie ook Hof Amsterdam, 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3747).

4.8.

Dat [naam bestuurder Rono Beheer BV] . stelselmatig klanten van Arkema (heeft) benaderd is eveneens onvoldoende aannemelijk geworden. Het blijft bij het woord van Arkema dat Varrotec gebruik zou hebben gemaakt van haar klantenbestanden tegen het woord van Varrotec, dat zij de klanten via Google door op de termen ‘glass bottle factory uk/glass bottle factory germany/glass bottle factory france’ gevonden heeft. Als productie 8 heeft Varrotec een uitdraai overgelegd van de resultaten bij deze zoektermen. Met een pijl heeft Varrotec aangegeven welke bedrijven zij heeft benaderd. Dit zijn grotendeels bedrijven waarvan de naam in het oog springt op de webpagina met zoekresultaten. Het ligt voor de hand dat deze bedrijven het eerst worden aangeschreven. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen reden om aan te nemen dat Varrotec bij haar zoektocht gebruik heeft gemaakt van klantgegevens van Arkema.

4.9.

Gelet op al hetgeen hierboven is overwogen dienen de vorderingen A t/m C, die zijn gebaseerd op de stelling dat Varrotec misbruik maakt van geheime bedrijfsinformatie van Arkema, te worden afgewezen.

4.10.

De vordering onder D ziet op het feit dat Varrotec zich naar de buitenwereld (via haar website en door e-mailberichten) heeft voorgedaan als handelspartner/’hofleverancier’ van Arkema terwijl daarvan geen sprake is.

De feiten spreken voor zich en Varrotec heeft ook niet betwist dat zij zich op deze wijze geprofileerd heeft. De indruk ontstaat dat Varrotec zich bewust is geweest van de positie in de markt van Arkema en dat zij heeft willen mee varen op de naamsbekendheid van Arkema en haar voormalig handelspartner Moors.

Met Arkema is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze handelwijze van Varrotec, door naar buiten te treden met berichten waarin zij verwijst naar een niet bestaande relatie met Arkema, onrechtmatig is en dat Varrotec hiermee moet stoppen. De vordering onder D ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Inmiddels is gebleken dat Varrotec – na de mondelinge behandeling van dit kort geding – de tekst op de website heeft aangepast. Hiervan heeft zij de voorzieningenrechter bij brief van 10 december 2018 mededeling gedaan. De tekst op de website van Varrotec luidt nu als volgt:

“Wij zijn Varrotec

Een wereldwijde specialist en leverancier van ‘Hot-End Coating Equipment’ voor container & verpakkingsglas fabrikanten.

VarroTec B.V. is gevestigd in Zuid-Oost Nederland. Wij beschikken over gespecialiseerde technische kennis met betrekking tot deze equipment. Met meer dan 10 jaar ervaring en wereldwijde leveringen staat VarroTec B.V. garant voor service en kwaliteit. Wij leveren als producent en leverancier direct uit eigen voorraad producten en apparatuur binnen deze specifieke branche.

De VarroTec B.V.-filosofie: kwaliteit, innovatie, duurzaamheid, service en flexibiliteit in combinatie met een korte distributieketen, resulterend in snelle en betrouwbare levertijden.

[naam bestuurder Yarente Beheer] & [naam bestuurder Rono Beheer BV] .”

Met deze tekstwijziging is Varrotec deels tegemoet gekomen aan de vorderingen van Arkema maar Arkema heeft nog steeds belang bij haar vordering onder D voor zover die ziet op de toekomst. In het feit dat Varrotec, alvorens daadwerkelijk over te gaan tot wijziging van haar website het heeft laten aankomen op een kort gedingprocedure ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen, met dien verstande dat deze wordt gematigd. Indien Varrotec zich er (ook) in de toekomst verder van weerhoudt een niet bestaand partnerschap met Arkema te benadrukken zal zij geen dwangsommen verbeuren.

4.11.

Bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat ook het gevorderde onder E wordt toegewezen.

4.12.

Het gevorderde onder F is gebaseerd op artikel 843a Rv. Nu is geoordeeld dat niet aannemelijk is dat Varrotec gebruik maakt van geheime bedrijfsinformatie /- gegevens van Arkema wordt Arkema geacht onvoldoende belang te hebben bij de door haar gevraagde bescheiden. Het enkele vermoeden van Arkema dat Varrotec gebruik maakt van geheime bedrijfsinformatie is onvoldoende om met toepassing van artikel 843a Rv. afschrift van de door Arkema gevraagde bescheiden te vorderen omdat artikel 843a Rv. een uitzondering op de hoofdregel is dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander ter inzage hoeft te geven en geen mogelijkheid biedt om documenten op te vragen waarvan de partij die daarom vraagt vermoedt dat zij steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen.

4.13.

Nu de vorderingen van Arkema gedeeltelijk worden toegewezen geldt dat beide partijen in het (on)gelijk zijn gesteld in deze procedure, zodat de proceskosten tussen hen gecompenseerd worden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt Varrotec om via haar website, advertenties in vakbladen, e-mail of andere vormen van schriftelijke en/of elektronische communicatie dan wel via mondelinge communicatie zich voor te doen als (voormalig) hofleverancier en/of partner van Arkema;

5.2.

veroordeelt Varrotec tot betaling van een dwangsom aan Arkema van € 25.000,- voor iedere overtreding van het in 5.1. opgelegde verbod, te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

5.3.

veroordeelt Varrotec om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op haar website gekoppeld aan de domeinnaam varrotec.nl, centraal bovenaan op de homepagina’s in zowel de Nederlandse, Engelse, Duitse als Italiaanse versie van deze website, in een duidelijk ingekaderd frame van tenminste een kwart van de schermhoogte en met tenminste een 16-punts lettertype, een link naar dit vonnis te plaatsen, met daarbij de volgende mededelingen in de Nederlandse en Engelse taal, en dit gedurende 90 dagen geplaatst te houden:

“KENNISGEVING VAN VONNIS

Geachte klanten,

De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 18 januari 2019 geoordeeld dat VarroTec op haar website en in verdere (elektronische) communicatie ten onrechte de indruk heeft gewekt een partner en/of hofleverancier van Arkema B.V. te zijn.

De rechtbank Oost-Brabant heeft VarroTec bevolen zich niet langer voor te doen op haar website en in verdere (elektronische) communicatie als (voormalig) partner en/of hofleverancier van Arkema.

De rechtbank heeft VarroTec onder meer tot het plaatsen van dit bericht veroordeeld.

VarroTec B.V.”

En:

“NOTIFICATION OF COURT JUDGEMENT

Dear customers,

The District Court of Oost-Brabant ruled in its judgment of 18 januari 2019 that VarroTec has created the wrongful impression on its website and in other (electronic) communications of being a partner and/or purveyor of Arkema B.V.

The Court in Oost-Brabant has ordered to Varrotec to no longer present itself as a (former) partner and/or puveryor of Arkema on its website and in other (electronic) communications.

The District Court has, among other things, ordered VarroTec to place this message.”

5.4.

verklaart dit vonnis tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde;

5.6.

compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2019.

Verbod op onrechtmatige profilering en misleidende communicatie door Varrotec jegens Arkema

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing