Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Parketnummer ontneming: 01/997003-14
Parketnummer: 01/997003-14 [verdachte]
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Strafrecht
Parketnummer: 01/997003-14
Datum uitspraak: 1 mei 2019
Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige economische kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [woonplaats] .
Het procesverloop.
De rechtbank Oost-Brabant heeft in de strafzaak met bovenvermeld parketnummer op 31 januari 2017 vonnis gewezen.
De rechtbank heeft in de strafzaak als strafbare feiten bewezen verklaard:
- medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.3 aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
- medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1 eerste lid aanhef en onder e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
De rechtbank verwijst voor de bewezenverklaring naar het vonnis van 31 januari 2017.
De officier van justitie heeft op 21 oktober 2016 een vordering doen uitgaan ter ontneming van door de veroordeelde onrechtmatig verkregen voordeel.
De vordering is op tegenspraak behandeld ter terechtzitting van 17 januari 2017, 8 januari 2019 en 8 april 2019.
De rechtbank heeft ter terechtzitting van 17 januari 2017 beslist tot een schriftelijke voorbereiding ingevolge het bepaalde in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering.
De officier van justitie heeft bij (nadere) conclusie van eis van 22 december 2017 de vordering gewijzigd.
Bij begeleidingsbrief van 15 juni 2018 heeft de raadsman een conclusie van antwoord ingediend.
De officier van justitie heeft op 30 januari 2019 een conclusie van repliek ingediend.
De raadsman heeft vervolgens een (ongedateerde) conclusie van dupliek ingediend.
Ter terechtzitting van 8 april 2019 zijn de officier van justitie en de raadsman in de gelegenheid gesteld om nader op elkaars standpunten te reageren.
De vordering.
De (gewijzigde) vordering van de officier van justitie strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan de veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een bedrag van
€ 12.469.070,84.
De officier van justitie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, van de politie-eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche, Team Milieu, van 15 december 2015, opgemaakt en ondertekend door rapporteurs [rapporteur 1] en [rapporteur 2] , in totaal 37 doorgenummerde bladzijden (pagina’s 15-51), met een veertigtal bijlagen (pagina’s 52-981). Dit financieel rapport ziet op de door de rechtbank bewezen geachte strafbare feiten, alsmede op wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Het standpunt van de verdediging.
De raadsman heeft afwijzing van de vordering bepleit. Hij heeft hiertoe (kort gezegd) aangevoerd dat:
er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel;
de tot op heden becijferde afschrijvingskosten opgeteld bij de tot op heden gemaakte reinigingskosten het bedrag van de ontnemingsvordering overschrijden;
niet voldaan is aan de criteria voor toerekening aan de veroordeelde.
De bewijsmiddelen.
Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van de politie-eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche, Team Milieu, van 15 december 2015, opgemaakt en ondertekend door rapporteurs [rapporteur 1] en [rapporteur 2] , in totaal 37 doorgenummerde bladzijden, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven.
Er is een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] .
De onderzoeksperiode is 1 januari 2007 tot 1 januari 2015. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bepaling dat TAG maximaal drie jaar binnen de inrichting is toegestaan, zijnde de langst toegestane termijn. Het voordeel is dan gelegen in de hoeveelheid ingenomen TAG in de periode tot 1 januari 2012.
Organisatie rechtspersonen.
[verdachte] staat aan het hoofd van [bedrijf 1] , die op haar beurt boven een aantal werkmaatschappijen staat, waaronder [bedrijf 2]
Gebleken is dat de natuurlijke persoon [verdachte] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] en [bedrijf 3] . was. [bedrijf 1] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf 2] en andere werkmaatschappijen binnen de [bedrijfsgroep] .
Onderzoek administratie m.b.t. TAG
In [naam meldsysteem] (het elektronisch meldsysteem van het Landelijk Meldpunt Afvalstoffen) stond geregistreerd dat [bedrijf 1] de navolgende hoeveelheden TAG heeft ingenomen.
Tabel 2:
Jaar
Ingenomen
Ontdaan
Totaal (kilo)
Totaal (ton)
2008
100.093.450
100.093.450
100.093
2009
99.648.150
99.648.150
99.648
2010
113.198.970
113.198.970
113.199
2011
128.516.500
128.516.500
128.517
Op het grootboekoverzicht ( [grootboekrekeningen] ) waren er in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 de volgende producten, APT (teerhoudend asfaltpuin) en APTG (teerhoudend freesasfalt), ingenomen:
Tabel 5:
Jaar
APT/APTG (ton)
2007
24.632
Om het gemiddelde innametarief vast te stellen en de afwijkingen van [naam meldsysteem] ten opzichte van de weegbrugstaten en de voorraadadministratie weer te geven, is het volgende overzicht opgemaakt:
Tabel 4:
Jaar
Stortgelden
Voorraadadministratie
[naam meldsysteem]
TAG grootboek
(weegbrugstaten)
(ton)
8.357
TAG (ton)
2007
€ 819.333
7.939
7.939
2008
€ 2.294.351
101.926
100.093
2009
€ 3.121.349
105.636
99.648
2010
€ 3.438.035
120.265
113.199
2011
€ 3.603.463
129.895
128.517
Kostenposten in verband met de ingenomen TAG.
Over de periode van 2007 tot en met 2011, is een vergelijking gemaakt tussen [grootboekrekening] en de debiteur overzichten van [transportbedrijf] . De transportkosten van het TAG, in de periode van 2007 tot en met 2011, die door [bedrijf 2] voor een groot deel waren uitbesteed aan [transportbedrijf] ., bestonden uit de volgende bedragen:
Jaar
Transportkosten TAG
2007
€ -
2008
€ 58.698,42
2009
€ 152.342,14
2010
€ 327.772,60
2011
€ 268.647,00
Besteding geïnde stortgelden.
In het proces-verbaal van het verhoor van de [getuige] (hoofd administratie van [bedrijf 1] ) staat het volgende:
V: vraag verbalisant.
A: antwoord getuige.
V: Wat is er gebeurd met de ontvangen liquide middelen inzake het teerhoudend asfalt?
A: Binnen [bedrijf 1] gaat eigenlijk alles op een grote hoop. Het geld is wel binnen de groep gebleven. De gelden zijn wel van [bedrijf 2] gegaan naar [bedrijf 1]
Op het einde van het jaar worden de resultaten besproken met de accountant en dan wordt bepaald wat er van de werk-B.V.’s wordt afgehaald naar [bedrijf 1] of omgekeerd.
Wij hebben onderzoek verricht in de administraties van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] om de werkwijze zoals uit de hiervoor vermelde verklaring naar voren komt te verifiëren.
Uit dit onderzoek komen de volgende bevindingen naar voren:
- [bedrijf 2] heeft in de periode 2005 tot en met 2013 aanzienlijke bedragen doorgestort van haar bankrekening naar de bankrekening van [bedrijf 1] Deze doorbetalingen worden als vordering van [bedrijf 2] . op [bedrijf 1] in hun onderlinge rekening courant verwerkt. In de betreffende jaren neemt de vordering toe van € 5.097.404 ultimo 2007 tot € 10.924.153 op 31-12-2013;
- [bedrijf 2] heeft in de periode 2005 tot en met 2012 aanzienlijke bedragen doorgestort van haar bankrekening naar de bankrekeningen van andere groepsmaatschappijen van de [bedrijfsgroep] . Het saldo vorderingen op groepsmaatschappijen was in 2011 € 16.619.547 en eind 2012 € 8.004.554 bij [bedrijf 2] had dus behalve een vordering op [bedrijf 1] ook diverse vorderingen op groepsmaatschappijen binnen de [bedrijfsgroep] .
- [bedrijf 1] heeft op haar beurt in de periode 2005 tot en met 2012 uit de van [bedrijf 2] ontvangen gelden, bedragen doorbetaald aan een aantal andere groepsmaatschappijen van de [bedrijfsgroep] . Deze doorbetalingen worden als vordering van [bedrijf 1] op deze groepsmaatschappijen in hun onderlinge rekening courant B.V. verwerkt. De vordering van [bedrijf 1] op diverse groepsmaatschappijen is in die periode ook aanzienlijk toegenomen;
- In 2012 zijn er diverse administratieve memoriaal-boekingen verricht waarbij er voor een totaal bedrag van € 11.677.876 aan bedragen overgeboekt worden van de rekening courant van [bedrijf 2] naar de rekeningen courant van diverse andere deelnemingen;
- Aan het eind van het jaar worden de onderlinge rekening courant verhoudingen gecentraliseerd bij [bedrijf 1] Dat wil zeggen dat de schulden of vorderingen die de werkmaatschappijen onderling hebben worden overgenomen door [bedrijf 1] Heeft werkmaatschappij A een schuld aan werkmaatschappij B dan wordt dat “omgeboekt”. Dat wil zeggen dat werkmaatschappij A een schuld krijgt aan [bedrijf 1] Werkmaatschappij B krijgt in plaats van de vordering op werkmaatschappij A een vordering op [bedrijf 1] Indien [bedrijf 1] een schuld aan de werkmaatschappij heeft dan kan deze schuld worden afgelost door middel van een dividenduitkering. De werkmaatschappij keert dan, op papier, dividend uit aan [bedrijf 1] Daardoor heeft [bedrijf 1] een vordering op die werkmaatschappij uit hoofde van die dividenduitkering, die vervolgens wordt verrekend met de schuld van de werkmaatschappij aan [bedrijf 1]
Indien [bedrijf 1] een vordering heeft op een werkmaatschappij kan deze worden verrekend door middel van een kapitaalstorting door [bedrijf 1] , in de vorm van agio, op het aandelenkapitaal van de werkmaatschappij, wat geheel in bezit is van [bedrijf 1] Het storten van agio betekent dat [bedrijf 1] administratief een schuld krijgt aan de betreffende werkmaatschappij. De schuld die ontstaat uit de agiostorting wordt verrekend met de vordering die [bedrijf 1] heeft op de betreffende werkmaatschappij.
Bovenstaande handelingen hebben eind 2012 plaatsgevonden, waarbij [bedrijf 1] de schulden (rekening couranten) van de overige werkmaatschappijen aan [bedrijf 2] heeft overgenomen. De daardoor ontstane omvangrijke schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] is verminderd door middel van een uitkering van dividend van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] van € 14.500.000. Daarnaast heeft [bedrijf 1] bij diverse andere werkmaatschappijen binnen de [bedrijfsgroep] hun schulden omgezet in agio.
De beoordeling.
De rechtbank stelt vast dat de vordering tijdig is ingediend.
Wederrechtelijk verkregen voordeel.
Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank, mede met inachtneming van de door de raadsman ingebrachte stukken, waaronder het conformiteitscertificaat, alsmede het daaraan ten grondslag liggende onderzoeksrapport, op dit moment voldoende aannemelijk geworden dat de in 2018 gerealiseerde thermische reinigingsinstallatie (hierna: TRI) operationeel is en inmiddels naar behoren functioneert, dat zowel nieuw ingekomen als oud teerhoudend asfaltgranulaat (hierna: TAG) wordt verwerkt en dat er aldus thans kan worden gesproken van nuttige toepassing als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Bijgevolg geldt voor de TAG een opslagtermijn van maximaal drie jaar.
Met verwijzing naar het vonnis van 31 januari 2017 overweegt de rechtbank dat vast is komen te staan dat [bedrijf 2] en [bedrijf 1] in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 in strijd met de voorschriften behorend bij de aan [bedrijf 1] verleende omgevingsvergunning van 21 september 2007 (kort gezegd) partijen TAG langer dan drie jaar hebben opgeslagen, terwijl deze opslag tot de datum van het onderzoek ter terechtzitting van 17 januari 2017 nog niet werd gevolgd door nuttige toepassing.
Omdat inmiddels nuttige toepassing gerealiseerd is geworden, betekent naar het oordeel van de rechtbank de omstandigheid dat de opslagtermijn is overschreden niet zonder meer dat de met betrekking tot de inname en opslag van TAG ontvangen innametarieven in de periode van 2007-2011 wederrechtelijk zijn verkregen.
De rechtbank overweegt voorts dat als gevolg van het verplaatsen van de voorraad TAG naar een andere locatie in [gemeente] , gevolgd door het later weer terugbrengen daarvan teneinde te kunnen voldoen aan regels ter voorkoming van de bestuursrechtelijke verbeurtenis van dwangsommen, er vermenging heeft plaatsgevonden van de voorraad TAG die er langer dan drie jaren lag met de voorraad TAG die er nog geen drie jaren lag.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 januari 2017 geoordeeld dat de opslag van TAG op zich zelf beschouwd geen nuttige toepassing vormt en evenmin een onderdeel is daarvan. Gelet hierop zijn vraagtekens te stellen bij de relevantie van het heen- en weer terugplaatsen van de voorraad TAG, anders dan om te voldoen aan de bestuursrechtelijke drie-jaarstermijn. Als gevolg van de verplaatsingen is evenwel niet meer vast te stellen welk deel van de thans nog aanwezige voorraad TAG werd opgeslagen in de periode 2007-2011, welk deel van daarna tot januari 2014 (zijnde drie jaren voor datum onderzoek ter terechtzitting van 17 januari 2017), en welk deel van na januari 2017. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat met het aldus louter heen- en weerschuiven van de voorraad niet wordt voldaan aan de door de gemeente gestelde voorwaarden ter voorkoming van de verbeurtenis van dwangsommen.
De rechtbank ziet aldus aanleiding voor een alternatieve berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij de rechtbank overweegt dat [bedrijf 1] ter hoogte van de hierna te berekenen door [bedrijf 2] ontvangen innametarieven (stortgelden) geen (aanvullende) financiering behoefde te sluiten bij banken ten behoeve van het realiseren van de TRI of ten behoeve van andere investeringen of bedrijfsactiviteiten. De rechtbank overweegt in dit kader dat de realisatie van de TRI werd gefinancierd met de stortgelden in de periode waarin geen nuttige toepassing was gerealiseerd (2011 tot 2015) terwijl de driejaarstermijn wel was overschreden. De rentebesparing als gevolg hiervan kan naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als besparing van kosten en aldus als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met inachtneming van het financieel rapport berekent de rechtbank de innametarieven in de periode 2007-2011 als volgt (stortgelden minus transportkosten) (telkens afgerond):
2007: € 819.333,-;
2008: € 2.294.351 - € 58.698,42 = € 2.235.653,-;
2009: € 3.121.349 - € 152.342,14 = € 2.969.007,-;
2010: € 3.438.035 - € 327.772,60 = € 3.110.262,-;
2011: € 3.603.463 - € 268.647,00 = € 3.334.816,-.
Met de officier van justitie zal de rechtbank in het voordeel van de verdachte uitgaan van een rentebesparing van (ten minste) 3%. Uitgaande van de berekening besparing rente-uitgaven, gehecht aan de conclusie van repliek van de officier van justitie van 30 januari 2019, stelt de rechtbank de rentebesparing in de periode 2007-2011 als volgt vast (telkens afgerond):
2007: 0,03 x € 819.333,- = € 24.580,-;
2008: 0,03 x € 2.235.653,- = € 67.070,-;
2009: 0,03 x € 2.969.007,- = € 89.070,-;
2010: 0,03 x € 3.110.262.- = € 93.308,-;
2011: 0,03 x € 3.334.816,- =
€ 100.044,-;
€ 100.044,-;
+
totaal € 374.072,-.
De rechtbank stelt aldus de totale rentebesparing, berekend over de periode 2007-2011, en daarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel, vast op in totaal € 374.072,-.
Investeringskosten.
De uitgaven voor de ontwikkeling en aanschaf van de TRI zijn aan te merken als kosten die bedrijfseconomisch kunnen worden geactiveerd. In ontnemingsberekeningen worden met betrekking tot investeringsuitgaven normaliter alleen de daaraan te relateren afschrijvingskosten meegenomen.
Anders dan de raadsman heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat de afschrijvingskosten van de investering in de TRI in het onderhavige geval niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel gebracht kunnen worden. De rechtbank overweegt dat de TRI eerst vanaf week 10 in 2018 is gerealiseerd en in werking is genomen. Afschrijving kan daarom slechts plaatsvinden met ingang van dat jaar en niet met betrekking tot de periode waarin de TRI niet was gerealiseerd.
Toerekening.
Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat, ingevolge het door de raadsman naar voren gebrachte [rapporteur 2] -arrest (HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4672), vast te stellen:
dat die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon;
dat hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken;
dat het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend.
Met de raadsman stelt de rechtbank vast dat er geen directe doorbetaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde heeft plaatsgevonden.
Uit het financieel rapport volgt echter wel dat de ontvangen liquide middelen die door [bedrijf 2] zijn gegenereerd met de inname en opslag van TAG zijn overgegaan naar andere groepsmaatschappijen binnen de [bedrijfsgroep] . Het wederrechtelijk verkregen voordeel is als het ware omgezet in vorderingen van [bedrijf 2] op andere groepsmaatschappijen van de [bedrijfsgroep] en is bovendien ter beschikking gekomen van deze groepsmaatschappijen die met de ontvangen gelden onder meer hun negatieve saldi hebben aangevuld waardoor hun voortbestaan kon blijven gewaarborgd, alsook management fees hebben voldaan die door de vennootschap [bedrijf 1] in rekening werden gebracht bij de diverse groepsmaatschappijen. Deze management fees werden vervolgens voornamelijk aangewend voor de betaling van het salaris, vakantietoeslag, pensioenopbouw en onkostenvergoeding van de veroordeelde.
De veroordeelde kon als enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] , die op haar beurt boven een aantal groepsmaatschappijen binnen de [bedrijfsgroep] staat, waaronder [bedrijf 2] , over het vermogen van deze rechtspersonen beschikken. Dat ervoor gekozen is de ontvangen innamegelden naar andere groepsmaatschappijen door te betalen, neemt niet weg dat die gelden tot zijn voordeel strekten dan wel konden strekken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het wederrechtelijk ten voordele van de veroordeelde heeft gestrekt.
Conclusie.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank het door de veroordeelde door middel van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld en andere strafbare feiten verkregen voordeel schat op € 374.072,-.
De verplichting tot betaling.
Er zijn geen omstandigheden gebleken die nopen tot matiging van het te ontnemen bedrag, zodat de rechtbank het te ontnemen bedrag zal bepalen op het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wetsartikelen
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak.
De rechtbank:
stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 374.072,-.
legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 374.072,-.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. M.T. van Vliet, voorzitter,
mr. L.G.J.M. van Ekert en mr. E.M. Vermeulen, leden,
in tegenwoordigheid van mr. I.J.M. Weemers, griffier,
en is uitgesproken op 1 mei 2019.