Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/2093
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2018 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
de vennootschap onder firma VOF [naam] , en haar vennoten [naam] en [naam] , te [vestigingsplaats] ,
tezamen: verzoekers
(gemachtigde: mr. D. Marcus),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder
(gemachtigden: drs. M. van den Hurk en C. Otten).
Procesverloop
Bij besluit van 3 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester verzoekers op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet een last onder bestuursdwang opgelegd, op grond waarvan het bedrijfspand aan het [adres] (hierna: het bedrijfspand) voor een periode van acht maanden wordt gesloten, vanaf de dag dat daar een openbare bekendmaking wordt aangebracht.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 28 augustus 2018 heeft de burgemeester de rechtbank laten weten dat hij wacht met het sluiten van het bedrijfspand totdat door de voorzieningenrechter is beslist op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Op 19 september 2018 heeft [naam] (hierna: [naam] ) de eigenaresse van het bedrijfspand, telefonisch contact opgenomen met de rechtbank. Op basis van wat [naam] tijdens dat telefoongesprek heeft gezegd, is [naam] aangemerkt als derde-belanghebbende en uitgenodigd om aanwezig te zijn op de zitting van 21 september 2018. Wel is [naam] er op gewezen dat dit slechts een voorlopig oordeel is en dat de kans bestaat dat naar aanleiding van wat er op de zitting wordt gezegd, alsnog wordt besloten dat zij niet kan worden aangemerkt als derde-belanghebbende.
De zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2018. Verzoekers [naam] en
[naam] zijn naar de zitting gekomen, vergezeld van hun schoonzoon [naam] en bijgestaan door hun gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ook [naam] is naar de zitting gekomen, bijgestaan door haar zoon [naam] .
Overwegingen
Achtergrond van deze zaak
1. Verzoekers huren het bedrijfspand van [naam] voor € 2.170,– per maand. Het bedrijfspand is een splitlevel-gebouw, bestaande uit een benedenverdieping, een begane grond en een bovenverdieping. In de huurovereenkomst die tussen verzoekers en [naam] is gesloten, is bepaald dat het bedrijfspand niet mag worden onderverhuurd. Verzoekers exploiteren in het bedrijfspand een interieurbedrijf ( [naam BV] , hierna: [naam BV] ). [naam BV] verkoopt onder meer kleine meubels, zonwering, gordijnen en andere raambekleding. Voor de bedrijfsvoering maken verzoekers gebruik van de begane grond en de bovenverdieping (vanaf de begane grond te bereiken met een trap). Verzoekers maken geen gebruik van de benedenverdieping. De benedenverdieping heeft een oppervlakte van zo’n 50 m². Met ingang van 1 februari 2018 heeft [naam] (hierna: [naam] ), in strijd met het verbod van onderverhuur, de kelder onderverhuurd aan [naam] (hierna: [naam] ) van Poolse nationaliteit, voor een huur van € 1.500,– per maand.
2. In het “Hennepbericht Oost-Brabant” d.d. 5 juni 2018 van de politie Oost-Brabant is het volgende vermeld, voor zover van belang:
“Informatie:
Op dinsdag 5 juni 2018 werd een Hennepstekkerij aangetroffen op het adres [adres] . Een nader onderzoek werd ingesteld. Tijdens dit onderzoek is de hierna beschreven situatie aangetroffen:
(…)
2.Hoeveelheid strafbare materie
- Aantal: 986 hennepstekken, 91 moederplanten
- Uit onderzoek van mij werd vastgesteld dat het hennep betrof.
Ik herkende de hennep aan de uiterlijke kenmerken.
3.Inrichting
(…). In het pand werden twee ruimten aangetroffen ingericht als hennepstekkerij. De eerste ruimte betrof een hennepstekkerij. In de ruimte werden 986 hennepstekken aangetroffen. De tweede ruimte betrof een hennepkwekerij t.b.v. de kweek van moederplanten. In de ruimte werden 91 moederplanten aangetroffen. Moederplanten worden gestekt t.b.v. het vervaardigen van hennepstekken.
(…)”
3. Naar aanleiding van deze informatie heeft de burgemeester [naam] bij brief van
14 juni 2018 meegedeeld dat en waarom hij van plan is het bedrijfspand voor acht maanden (240 dagen) te sluiten. Bij e-mail van 25 juni 2018 heeft [naam] haar zienswijze gegeven over het voornemen. Bij brief van 6 juli 2018 is namens verzoekers een zienswijze gegeven over het voornemen.
De besluitvorming door de burgemeester
4. In het bestreden besluit heeft de burgemeester zich onder verwijzing naar artikel 13b van de Opiumwet en zijn “Beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2016” op het standpunt gesteld dat hij bevoegd is het bedrijfspand te sluiten. In reactie op de zienswijzen heeft de burgemeester vermeld dat het in dit geval gaat om een ernstig geval, gelet op de grote hoeveelheid hennepplanten en hennepstekken. Dat betekent dat niet volstaan kan worden met een waarschuwing, maar dat een sluiting voor langere of zelfs onbepaalde tijd op zijn plaats is. Over de belangenafweging heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat het algemeen belang moet voorgaan op de persoonlijke (financiële) belangen van verzoekers. De aangevoerde omstandigheden zijn geen aanleiding te oordelen dat de sluiting voor de duur van acht maanden onredelijk is. Een sluiting van die duur is volgens de burgemeester passend en geboden.
Het standpunt van verzoekers
5. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat de burgemeester niet bevoegd is om het hele bedrijfspand te sluiten. Verzoekers erkennen dat in het bedrijfspand ruim 1.000 hennepplanten zijn aangetroffen. Die planten zijn echter aangetroffen in de benedenverdieping van het bedrijfspand. De benedenverdieping heeft een afzonderlijke ingang die afsluitbaar is. Dat betekent dat de benedenverdieping van het bedrijfspand enerzijds en de rest van het bedrijfspand (de begane grond en de bovenverdieping) anderzijds, afzonderlijke lokalen zijn en niet één geheel vormen. Nu vaststaat dat de hennepplanten alleen zijn aangetroffen in de benedenverdieping, is de burgemeester wel bevoegd om de benedenverdieping te sluiten, maar hij is niet bevoegd het hele bedrijfspand, dus ook de begane grond en de bovenverdieping, te sluiten.
Voor het geval heeft te gelden dat de burgemeester toch bevoegd is het hele bedrijfspand te sluiten, vinden zij dat de burgemeester op grond van zijn beleid niet langer dan zes maanden mag sluiten, maar eigenlijk vinden verzoekers dat de burgemeester helemaal niet tot sluiting van de begane grond en de bovenverdieping mag overgaan, omdat dat disproportioneel is. Tegen sluiting van de benedenverdieping bestaat geen bezwaar, daar zijn immers drugs aangetroffen, maar de burgemeester moet een sluiting van de begane grond en de bovenverdieping van het bedrijfspand achterwege laten. Het bedrijfspand stond niet bekend als drugspand en verzoekers zijn de dupe geworden van hun huurder [naam] . Hij heeft misbruik gemaakt van de benedenverdieping en heeft het vertrouwen dat verzoekers in hem hadden, beschaamd. Een sluiting van acht maanden betekent bovendien dat verzoekers de bedrijfsvoering van [naam BV] moet staken. Dat betekent dat [naam BV] lopende opdrachten van klanten niet kan nakomen, wat zal leiden tot aansprakelijkstellingen en schadeclaims wegens wanprestatie. Een sluiting van acht maanden betekent ook dat [naam BV] op een gegeven moment geen inkomsten meer genereert en uiteindelijk niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Dat betekent dat [naam BV] failliet zal worden verklaard. Daarom kan niet volgehouden worden dat de sluiting alleen is gericht op de beëindiging van de overtreding en het herstel van de rechtsorde.
Beoordeling van het verzoek
Is [naam] derde-belanghebbende bij het besluit?
6. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) is [naam] als eigenaresse van het bedrijfspand belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het bestreden besluit (zie de uitspraak van de Afdeling van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2165).
[naam] had dus, net als verzoekers, bezwaar kunnen maken tegen het bestreden besluit en de voorzieningenrechter kunnen verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. [naam] heeft dat echter niet gedaan. [naam] kan alleen nog aan deze zaak deel nemen als zij kan worden beschouwd als derde-belanghebbende in de zin van artikel 8:26 van de Awb. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Het verzoek van verzoekers strekt ertoe dat het bedrijfspand (vooralsnog) niet gesloten wordt. Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat dit ook de wens is van [naam] . Ook [naam] wil dat het bedrijfspand open blijft. Het belang van [naam] is dus niet tegengesteld aan dat van verzoekers, maar loopt ermee parallel. Daarom kan [naam] niet als derde-belanghebbende worden aangemerkt en niet als partij in deze zaak worden toegelaten (zie de uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2181). Dat de wens van [naam] (deels) is ingegeven door andere beweegredenen dan de redenen die verzoekers ten grondslag leggen aan hun verzoek, maakt dit niet anders.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
7. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op zijn bezwaarschrift niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed?
8. Gelet op de op handen zijnde sluiting is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers aannemelijk hebben gemaakt dat en waarom zij niet kunnen wachten tot de burgemeester een beslissing op het bezwaar heeft genomen. Er is daarom sprake van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van de Awb.
Beoordeling van het besluit
9. Volgens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang als in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
10. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat mag worden aangenomen dat drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking als de aangetroffen hoeveelheid groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik. Daarbij is in beginsel aannemelijk dat de drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn, als de maximale hoeveelheid voor eigen gebruik, te weten 0,5 gram bij harddrugs, 5 gram bij softdrugs en 5 wiet- of hennepplanten, wordt overschreden. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbende op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. De enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand brengt met zich dat aan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de bevoegdheid tot sluiting van dat pand kan worden ontleend (zie de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2787).
11. In het bedrijfspand zijn ruim 1.000 hennepplanten aangetroffen (986 hennepstekken en 91 moederplanten). Gelet op deze hoeveelheid, een ruime overschrijding van de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik, is de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd de sluiting van het bedrijfspand te gelasten. Dat de hennepplanten zijn aangetroffen in de benedenverdieping van het bedrijfspand en niet in het door verzoekers gebruikte deel van het bedrijfspand (begane grond en bovenverdieping) maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van verzoekers dat de benedenverdieping een afzonderlijk lokaal is. Het bedrijfspand moet als één geheel worden beschouwd. De benedenverdieping, de begane grond en de bovenverdieping van het bedrijfspand vormen een bouwkundige eenheid (zie de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1193). Ook functioneel gezien vormen de benedenverdieping, de begane grond en de bovenverdieping van het bedrijfspand een eenheid. Zo beschikt het bedrijfspand over één meterkast; de benedenverdieping, de begane grond en de bovenverdieping hebben niet elk een eigen meterkast. Van deze meterkast is bovendien stroom afgetapt voor de productie van hennepplanten in de benedenverdieping. Dat de benedenverdieping afzonderlijk afsluitbaar is (gemaakt), betekent dus niet dat de benedenverdieping daarom als een apart lokaal heeft te gelden. De burgemeester is dus bevoegd om het gehele bedrijfspand te sluiten. Dat de hennepplanten niet zijn aangetroffen op de begane grond en/of op de bovenverdieping, maar in de benedenverdieping, kan wel betrokken worden bij de vraag of een sluiting evenredig is of niet. De voorzieningenrechter komt hier straks op terug.
12. De burgemeester hanteert bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van
artikel 13b van de Opiumwet beleidsregels (Beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2017, hierna: de Beleidsregels).
In paragraaf 3.1 van de Beleidsregels heeft de burgemeester vermeld wat hij verstaat onder een “grote hoeveelheid” in de zin van onder meer paragraaf 3.3.III., namelijk onder meer een hoeveelheid van 500 of meer hennepplanten of –stekken. In zo’n geval is volgens de burgemeester sprake van softdrugshandel. Op grond van paragraaf 3.3.III. van de Beleidsregels sluit de burgemeester ingeval van een eerste constatering van softdrugshandel het pand voor de duur van zes maanden. Vaststaat dat het in deze zaak gaat om een eerste constatering van softdrugshandel in het bedrijfspand. In beginsel had de burgemeester dus moeten volstaan met een sluiting voor de duur van zes maanden. De burgemeester kan hier in ernstige gevallen van afwijken en een langere sluiting gelasten. In paragraaf 5 van de Beleidsregels heeft de burgemeester uiteengezet wanneer sprake is van een ernstig geval: onder meer sprake als het gaat om drugshandel met 1.000 of meer hennepplanten of –stekken. Die situatie doet zich hier voor. De burgemeester kan het bedrijfspand dus sluiten voor een langere periode of voor onbepaalde tijd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester in het bestreden besluit (pagina 2, tweede alinea) voldoende onderbouwd waarom hij een sluiting voor de duur van acht maanden passend en geboden acht. De burgemeester heeft dus een sluiting gelast die in overeenstemming is met het door hem gevoerde beleid.
13. Vervolgens is aan de orde of de burgemeester wegens bijzondere omstandigheden moet afwijken van zijn beleid en moet afzien van een sluiting of een sluiting van kortere duur moet gelasten. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
Namens verzoekers is benadrukt dat in het bedrijfspand voornamelijk hennepstekjes zijn aangetroffen. Voor zover zij daarmee willen betogen dat een sluiting, dan wel een sluiting van acht maanden, daarom niet op zijn plaats is, overweegt de voorzieningenrechter dat de Opiumwet wat betreft het begrip drugs geen onderscheid maakt tussen hennepstekken en hennepplanten en dat dat dus niet uitmaakt. Verzoekers hebben verder benadrukt dat zij zijn bedrogen door [naam] die volgens hen op slinkse wijze een hennepstekkerij heeft gevestigd in de benedenverdieping. De voorzieningenrechter laat in het midden of dit een juiste voorstelling van zaken is. Wel lijkt het erop dat verzoekers ietwat lichtvaardig in zee zijn gegaan met [naam] . Zij hebben geen gedegen onderzoek gedaan naar de achtergrond van [naam] , die – zoals [naam] tijdens zitting heeft verklaard – op enig moment de zaak binnenliep en op hem een ‘vriendelijke indruk’ maakte. Van [naam] mocht meer alertheid verwacht worden toen [naam] zonder problemen instemde met een maandelijkse huur van
€ 1.500,– voor de benedenverdieping van slechts 50 m², terwijl verzoekers aan [naam] maandelijks een huur van ruim € 2.100,– moeten betalen voor het hele bedrijfspand. Tijdens de zitting hebben verzoekers verteld over hun slecht lopende bedrijf en hun eigen financiële situatie. Wellicht heeft dit verzoekers al te lichtvaardig heeft doen besluiten een huurovereenkomst aan te gaan met [naam] , wat uit hoofde van de huurovereenkomst tussen verzoekers en [naam] niet was toegestaan. Hoe dan ook, volgens vaste rechtspraak speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de (onder)verhuurder geen rol bij de beoordeling of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt (zie de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2116). Dat [naam] geen verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek dat na de drugsvondst is opgestart, betekent daarom ook niet dat de burgemeester het bedrijfspand niet mocht sluiten. De (onder)verhuurder van een pand, in dit geval dus verzoekers, is verantwoordelijk voor de gang van zaken in dat pand en moet afdoende maatregelen treffen om feiten als hier aan de orde te voorkomen. Nu in de benedenverdieping een grote handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen, hebben verzoekers dat kennelijk niet gedaan.
Dat de benedenverdieping slechts korte tijd, van begin februari 2018 tot de inval in het bedrijfspand begin juni 2018, als hennepstekkerij is gebruikt en niet als drugspand bekend stond, hoefde gelet op de grote hoeveelheid softdrugs die is aangetroffen in de benedenverdieping voor de burgemeester ook geen aanleiding te zijn om met een andere maatregel te volstaan.
Verzoekers hebben ten slotte benadrukt dat een sluiting voor de duur van acht maanden grote financiële gevolgen voor hen heeft en zal leiden tot een (persoonlijk) faillissement. Tijdens de zitting heeft de burgemeester niet bestreden dat een sluiting financiële gevolgen voor verzoekers heeft, maar de burgemeester heeft op basis van de door verzoekers overgelegde gegevens uiteengezet dat er geen causaal verband bestaat tussen een sluiting van het bedrijfspand en een (persoonlijk) faillissement van verzoekers. [naam BV] loopt volgens de burgemeester nu al slecht.. Dat [naam BV] slecht loopt, is door verzoekers niet bestreden. Hoe dan ook, de burgemeester heeft zich in het bestreden besluit in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de financiële gevolgen van een sluiting niet zodanig onevenredig zijn in verhouding tot het doel van de Beleidsregels, namelijk het herstellen van de openbare orde en herhaling voorkomen, dat hij had moeten afzien van sluiting, althans van een sluiting van acht maanden.
14. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat geen aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.