Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/328497 / KG ZA 17-752
Vonnis in kort geding van 28 september 2018
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. P. Koeslag te Schijndel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BJW BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Moergestel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg.
Partijen zullen hierna [eisers] en BJW genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 2 maart 2018 waarin het voornemen van de voorzieningenrechter om een deskundige te benoemen is aangekondigd;
- het vonnis van 29 maart 2018 waarin de deskundige is benoemd;
- de brief van mr. Koeslag van 17 april 2018 met producties 27 t/m 30
- het vonnis van 24 april 2018 waarin de omvang van het procesdossier is bepaald en het verzoek van mr. Koeslag om de door hem bij brief van 17 april 2018 gezonden producties bij het procesdossier te voegen is afgewezen;
- het vonnis van 18 juli 2018 dat betrekking had op een nader bepaald voorschot ten behoeve van de deskundige;
- de brief van de deskundige van 23 juli 2018 met het definitief deskundigenbericht met 38 bijlagen;
- de brief van 20 augustus 2018 van de griffie van de rechtbank met aankondiging van de voortgezette mondelinge behandeling op 6 september 2018;
- de brief van 3 september 2018 van de griffie van de rechtbank waarin mr. Koeslag en mr. Heuvelmans zijn bericht over de wijze waarop de mondelinge behandeling op 6 september 2018 zal plaats vinden;
- de brief van mr. Koeslag van 3 september 2018 met de ten behoeve van de mondelinge behandeling op 6 september 2018 opgestelde pleitnotitie, tevens houdende wijziging van eis en met overlegging van de producties 31 t/m 33;
- de brief van mr. Heuvelmans van 5 september 2018 met producties 1 t/m 4;
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 6 september 2018;
- de pleitnotitie van mr. Heuvelmans.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Voor de relevante feiten in deze zaak wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave van de feiten in het vonnis van 2 maart 2018.
Voor de verdere beoordeling acht de voorzieningenrechter de volgende feiten van belang.
2.2.
Bij vonnis van 29 maart 2018 is ing. J.M.A. Kuijper te Alkmaar benoemd tot deskundige voor het verrichten van een onderzoek ter beantwoording van de in genoemd vonnis onder ro. 2.1. opgenomen vragen.
2.3.
De deskundige heeft de door haar in het deskundigenrapport genoemde stukken en de producties in het onderzoek betrokken, alsmede haar bevindingen ter plaatse bij de bezichtiging van de bouwplaats in het bijzijn van partijen op 2 mei 2018. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het concept-deskundigenbericht.
Op 23 juli 2018 heeft de deskundige het definitief deskundigenrapport uitgebracht.
2.4.
Met betrekking tot ‘de stand van het werk’ concludeert de deskundige (blz. 7 van het deskundigenrapport) dat van de oorspronkelijke aannemingssom van € 772.048,41 op het moment van de opname voor € 362.454,44 is uitgevoerd. De deskundige telt bij de oorspronkelijke aannemingssom een bedrag van € 224.837,51 op voor meerwerkzaamheden aan E en W-installaties, PVT-panelen en zwembad, en een bedrag van € 42.964,97 aan ingediend meer-/minderwerk, zodat zij uit gaat van een totaalsom van € 1.039.850,89 excl. BTW.
Van het ingediende meer-/minderwerk geeft de deskundige aan dat zij dit wel mee telt maar geen oordeel geeft over de vraag of dit meer-/minderwerk terecht in rekening wordt gebracht.
Van het totale werk (ten bedrage van € 1.039.850,89 excl. BTW) is volgens de deskundige
€ 435.322,40 excl. BTW uitgevoerd.
2.5.
[eisers] hebben tot op heden een bedrag van € 294.400,- (excl. BTW) aan BJW voldaan (de facturen over de termijnen 1 t/m 7).
2.6.
Op de tweede vraag in het vonnis van 29 maart 2018, of BJW gezien de stand van het werk een opeisbare vordering heeft jegens [eisers] en op welk bedrag die vordering wordt begroot, antwoordt de deskundige – kort samengevat – (blz. 8 van het deskundigenbericht) dat gelet op de door haar bepaalde waarde van de actuele stand van het werk (€ 435.322,40 excl.BTW) een bedrag van € 294.400,- door [eisers] is betaald zodat een bedrag van € 140.922,40 (excl.BTW) nog open staat. De deskundige geeft vervolgens aan dat, rekening houdend met de door haar ingeschatte herstelkosten BJW een openstaande vordering zou hebben van € 82.022,40.
2.7.
Op de in het vonnis van 29 maart 2018 door de voorzieningenrechter gestelde vraag 3 of er, gelet op de Technische Omschrijving van 30 oktober 2016 (hierna: TO), gebouwd is conform de tussen partijen geldende afspraken concludeert de deskundige (blz. 9 van het deskundigenbericht):
‘
conclusie:Er is, gelet op de TO van 30 oktober 2016, gebouwd conform die tussen partijen geldende afspraken, los van aanpassingen die constructief of uit voortschrijdend inzicht noodzakelijk bleken. Dit soort aanpassingen zijn gebruikelijk voor een project waarbij de werktekeningen pas na de opdracht worden vervaardigd/uitgewerkt.
conclusie:Er is, gelet op de TO van 30 oktober 2016, gebouwd conform die tussen partijen geldende afspraken, los van aanpassingen die constructief of uit voortschrijdend inzicht noodzakelijk bleken. Dit soort aanpassingen zijn gebruikelijk voor een project waarbij de werktekeningen pas na de opdracht worden vervaardigd/uitgewerkt.
Er zijn wel gebreken geconstateerd in de uitvoering van het werk, die worden verder behandeld onder vraag 4 en 5. Deze gebreken dienen te worden opgelost/hersteld om te voldoen aan de (kwaliteits)eisen van het TO.’
2.8.
Bijlage B15 van het deskundigenrapport bevat een overzicht van de door [eisers] genoemde gebreken en per gebrek is weergegeven wat de beoordeling en de conclusies van de deskundige zijn.
Blijkens het overzicht zijn er volgens de deskundige voor een bedrag van in totaal
€ 58.900,- excl. BTW aan herstelwerkzaamheden nodig om de door haar geconstateerde gebreken op te lossen.
2.9.
Uit het overzicht in bijlage B15 van het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige de volgende gebreken heeft geconstateerd (per gebrek wordt dezelfde nummering aangehouden als in het overzicht van B15). De deskundige adviseert bij de gebreken de volgende herstelwerkzaamheden uit te voeren (kolom g van het overzicht):
Punt 16: geen rekening gehouden met zeeg BG vloer, electra kan niet over de vloer
(…) Om aan de vlakheidsklasse 2 van de cementdekvloer van de begane grond vloer te voldoen, zal de vloer nog een keer extra geëgaliseerd moeten worden, (…).
Punt 17 poeren bij serre niet geïsoleerd
Dit detail is tijdens de bezichtiging niet meer te controleren, echter het gebrek is erkend door BJW
Punt 29b controle vloer nodig ivm nokken en plaatsing, zie ook 48,49,50 en 51
(…)
Volgens deskundige is door de brief van de constructeur nog niet voldoende duidelijkheid gegeven over de constructieve stand van zaken voor dit onderdeel en zal hier een nader onderzoek met eventuele aanvullende maatregelen voor moeten plaatsvinden.
Punt 34 niet vol en zat vermetseld, laten aansmeren, is niet cf bestek vol en zat vermetseld, nogmaals op wijzen, zie ook 56 en 60
(…)
Oplossing gebrek: nalopen binnenmetselwerk en dichten van metselwerk.
Punt 45 waterleiding master badkamer niet goed, nog laten corrigeren enPunt 46 waterleiding en afvoer sauna master bedroom, stond niet goed, laten corrigeren
leidingwerk moet nog worden aangepast
punt 61 paar stenen beschadigd met heftruck bij woonkamer beneden, aangegeven dat deze vervangen moeten worden
beschadigde stenen vervangen
punt 82 2e verdiepingsvloer loopt niet genoeg door (20cm), te kort besteld ? Moet nu verder uitgetimmerd worden, 2 materialen, dat gaat wellicht scheuren ?
(…) uit de doorsneden is te concluderen dat de vloerplaten aan dienen te sluiten op de schuine wanden. (…) Voor het aftimmeren van de sparing tussen de vloer en het schuine dak zoals afgebeeld op foto 14 is echter geen post opgenomen. Het is aannemelijk te stellen dat deze werkzaamheden niet onder het genoemde gipsplafond vallen. Voor deze extra werkzaamheden is in kolom h een post opgenomen.
punt 83 electraleidingen garage moeten nu over de vloer. Vergeten in de vloer aan te leggen
Aangezien het leidingwerk in de garage in principe gereed is, betreft dit een gebrek en dient de leiding alsnog te moeten worden aangebracht. (freeswerk, leiding aanbrengen)
Punt 88 diverse electra- en w-leidingen in bijgebouw en hoofdgebouw komen op de verkeerde plaats omhoog uit de vloer. In bijgebouw aanzienlijk voor de douche, sauna. In de woning ook op meerdere plaatsen aan de andere kant van de muur. Extra bochten, aansluitingen? Wat zijn de consequenties?
Diverse leidingen E- en W liggen niet op de juiste plek. Alhoewel het onderdeel niet gereed is, zullen er toch extra werkzaamheden verricht moeten worden om de fouten te herstellen.
(…)
Deel B punt 1 en 2 luchtspouw is geen 40 mm
(…)
Echter op enkele plekken is luchtspouwdikte gemeten van 0 tot 20 mm, vermoedelijk veroorzaakt door kwaliteitsverlies/uitzetten van het isolatiepakket (zie foto 11 en 13). Op deze plekken dient het buitenblad en het isolatiepakket te worden verwijderd en opnieuw opgebouwd te worden. Dit is het geval bij de logeerkamer (t.p.v. dubbele raam achtergevel, circa 5 m2), master bedroom (t.p.v. dubbele ramen zijgevel links, circa 6 m2) en slaapkamer [X] (i.v.m. speciebaarden, t.p.v. enkele raam achtergevel, circa 5 m2). Daarnaast dient in alle kozijnopeningen waar nog geen stelkozijn aanwezig is, een inspectie plaats te vinden van de conditie van het isolatiepakket, als deze is uitgezet en de aluminium folie beschadigd, dan dient het te worden verwijderd (gezamenlijk met het daarvoor liggende metselwerk) en nieuw te worden opgebouwd. Voor dit laatste onderdeel is de schatting dat dit circa 15 m2 gevelmetselwerk/spouwplaat betreft. Bij de garage is tijdens de bezichtiging op enkele plaatsen een valse spouw aangetroffen. De herstelwerkzaamheden omvatten: circa ( 5 + 6 + 5 + 15 =) 31 m2 buitenblad en isolatie verwijderen en heropbouwen, spouwisolatie garage t.p.v. geconstateerde valse spouwen opnieuw aanbrengen. NB: Na voortzetting van het projekt is een gedetailleerd onderzoek gewenst om exact vast te stellen op welke plaatsen de spouw niet voldoet. Tijdens de bezichtiging op 2 mei is op circa 15 punten een steekproef genomen, voor een exact overzicht is een veelvoud daarvan nodig.
(…)
(…)
Punt 3 overgang vloer/wand wand/dakplaat niet voorzien van membraan
Ontbrekend membraan tussen metselwerk en betonvloer:
(…)
Omdat het bestek voorschrijft dat er toch ook een membraan aangebracht dient te worden, kan worden gekozen voor een afdichting ter plaatse van de overgang van betonvloer naar metselwerk. Dit kan bijvoorbeeld met de SP925 afdichtingscoat van leverancier Illbruck (zie bijlage B29 voor produktinformatie). Dit is een kwastbaar produkt dat achteraf kan worden aangebracht en resulteert in een elastisch membraan, met zeer goede luchtdichte eigenschappen. De vloer- en wandafwerkingen kunnen gewoon hierover aangebracht worden. Naast de eerder genoemde SP925 afdichtingscoat van Illbruck kan ook bijvoorbeeld worden gekozen voor de combinatie van Flexifoam Gun met Soudatight LQ (of Soudatight Hybrid) van het merk Soudal (zie bijlage B30 voor produktinformatie).
Ontbrekend membraan tussen metselwerk en dakelement:
(…)
Het ontbreken van het membraan wil niet zeggen dat in dit geval het metselwerk maar gesloopt dient te worden. Er kan achteraf toch nog een dubbele dichting worden gerealiseerd, zonder sloopwerkzaamheden, waarbij een goede luchtdichte afdichting toch nog gerealiseerd kan worden. Allereerst dient de aangebrachte pur weer te worden verwijderd. In de dan zichtbare sponningen tussen dakplaat en metselwerk dient een schuim-rugvulling te worden aangevuld, die dicht van structuur is en opzwelt na aanbrengen. Hierna kunnen wederom de eerder genoemde producten van Illbruck en/of Soudal worden aangebracht. Op deze manier wordt op een alternatieve manier een dubbele dichting verkregen. Dit dient te worden uitgevoerd bij alle aansluitingen van de dakplaat op metselwerk. Tevens dienen de aansluitingen van het metselwerk op de nokgording dichtgezet te worden.
(…)
Punt 5 op meerdere plekken is tpv staltonlei-oplegging in het metselwerk gekapt
(…)
De latei heeft dus zijn volledige oplegging nodig. De benodigde herstelwerkzaamheden zullen bestaan uit: Bij alle aangetroffen lateien met een onvolledige oplegging (zoals bijvoorbeeld op foto 41 en 42): het verleggen van het aangelegde electrawerk en het aanhelen van het metselwerk, zodat de latei volledig op het metselwerk kan liggen.
Punt 6 metselwerk op diverse plekken beschadigd. Zaagkant stenen op verschillende plekken zichtbaar. – bij dit gebrek is geen herstelpost opgenomen in kolom H, maar wordt verwezen naar punt A 61 en A80
Op verschillende plekken zijn tijdens de bezichtiging beschadigde stenen aangetroffen, zie foto’s 19, 20 en 21. (…)
(…) Omdat de foto's 19, 20 en 21 representatief zijn voor de rest van het uitgevoerde metselwerk, zullen er naast de beschadigde steen zoals afgebeeld op foto 19 nog enkele andere beschadigde stenen bevinden. Opgemerkt dient te worden dat er door het ontbreken van voegwerk nu meer beschadigingen zichtbaar zijn, dan nadat het voegwerk is aangebracht. Voor het vervangen van enkele stenen met een buiten de geaccepteerde marge vallende beschadiging (BRL 1007) is een herstelpost opgenomen onder kolom H. Zie voor maatregel bij punt A61 en A80
Punt 7 staalprofielen onvoldoende behandeld en vertonen corrosiePunt 8 geveldragers in het werk doorgeslepen tbv koudebrugonderbreking. Zaagsnede voorzien van zinkcompound. Staat anders omschreven in het bestek.
(…)
Ik ben van mening dat het demonteren en opnieuw thermisch verzinken van de stalen onderdelen een onnodig kostbare en arbeidsintensieve oplossing is. Beter is het om de betreffende aangetaste delen via een alternatieve methode een grotere duurzaamheid te geven, dit zou kunnen gedaan middels een behandeling met koud zink. Deze techniek kan worden uitgevoerd op de onderdelen zoals genoemd onder punt 7 en 8 van rapport Schippers, (…).
Punt 10 verdiepingsvloer moet worden aangepast met raveelijzer en koolstofwapening
(…). De correctiemaatregelen (raveelijzer en koolstofwapening) hebben nog niet plaatsgevonden. (…)
Punt 11 vraagtekens mbt ingestorte koudwaterleidingen. Gezien eerder gemaakte foto’s lijken er ongeïsoleerde leidingen toegepast en zitten ze te dicht op de warmwaterleidingen
(…)
De aanwezige foto's geven inderdaad aan dat er op die plekken sprake is van een ongewenste situatie en deze wellicht, gezien de installatietekeningen, ook bestaat op meerdere plekken. Om deze reden zullen op en rondom de verdachte plekken de vloer moeten worden opengehakt en een deel van het leidingwerk worden verlegd. De grootte van het probleem is pas zichtbaar zodra de vloer is geopend. (…).
2.10.
De deskundige geeft op vraag 6 in het vonnis van 29 maart 2018, wat een reële termijn is waarbinnen het werk aan [eisers] kan worden opgeleverd – voor zover in het kader van deze beslissing van belang – op blz. 11 van het deskundigenbericht het volgende aan:
‘(…)
Naast de resterende werkzaamheden zullen er ook herstelwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Uitgaande van nog circa 110 werkdagen voor het uitvoeren van de restwerkzaamheden en 10 dagen voor de herstelwerkzaamheden, zal er in totaal nog circa 120 werkdagen aan bouwtijd nodig zijn. Dit betreft alleen werkbare werkdagen. Hieronder vallen dus niet de komende zomervakantie, overige vastgestelde vakantiedagen en onwerkbaar weer.
Voor de heropstart dient ook nog rekening gehouden te worden met een aantal kalender weken, naar schatting vier, in verband met de beschikbaarheid van eigen personeel en onderaannemers en levertijden van materialen.
(…). Door de bovengenoemde problemen is het niet ondenkbaar dat er tussentijds een keer een hiaat in de continuïteit van de projectplanning verschijnt. Planmatig is het op voorhand niet te voorspellen waar dit hiaat zich zal voordoen en wat voor (tijd)schade dit aanricht. Er dient echter wel duidelijke rekening mee gehouden te worden.
De eerder genoemde langere levertijden en schaarste aan personele inzetbaarheid nemen doorgaans toe voor de zomervakantie en voor de wintervakantie.’
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eisers] hebben hun vordering in verband met het deskundigenrapport gewijzigd en vorderen thans samengevat -:
I. BJW te gebieden om het retentierecht ter zake van het werk aan de [adres] per direct op te heffen;
II. BJW te veroordelen om onmiddellijk het werk te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van de gebreken, in een continue bouwstroom te voltooien;
III. BJW te veroordelen om binnen 10 werkdagen na dit vonnis de door de deskundige geoordeelde gebreken in het woonhuis te herstellen, zulks ter beoordeling van een door een deskundige van de Raad van Arbitrage voor de Bouw aan te stellen deskundige, niet zijnde de reeds aangewezen deskundige;
IV. BJW te veroordelen om het aangenomen werk binnen 120 werkdagen na dit vonnis aan [eisers] op te leveren overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
V. subsidiair: aan de veroordelingen I t/m IV de voorwaarde te verbinden van betaling aan BJW van een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, door [eisers] te voldoen binnen 5 werkdagen na de datum van dit vonnis op de rekening van BJW;
VI. In het geval geoordeeld wordt dat [eisers] aan BJW een bedrag dienen te voldoen zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de toetsbare achterstand van € 50.000,- excl. BTW, vorderen [eisers] dat BJW binnen 10 werkdagen na dit vonnis een bankgarantie stelt voor € 50.000,- bij een in Nederland gevestigde bank met een looptijd tot 60 dagen na oplevering van het werk;
VII. Met veroordeling van BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan bovenstaande in I t/m IV en VI veroordelingen voldoet;
VIII. BJW te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eisers] heeft een toelichting gegeven in de voorafgaand aan de zitting van 6 september ingezonden pleitnotitie. BJW heeft verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
BJW vordert in reconventie samengevat -:
1. [eisers] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BJW van een bedrag van
€ 181.500,- incl. BTW voor de reeds openstaande factuur, alsmede € 91.490,45 inclusief BTW binnen 14 dagen na het sturen van de aanvullende factuur voor reeds geleverd werk door BJW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van voldoening;
2. [eisers] te verbieden reeds gefactureerde en toekomstige termijnen van de aanneemsom te verrekenen, betaling daarvan op te schorten dan wel daarop onder zich zelf beslag te leggen, zulks tot zekerheid voor de door BJW betwiste vordering van [eisers] uit hoofde van de dagvergoeding wegens te late oplevering, tot het moment dat die gepretendeerde vordering door een Nederlandse rechter of arbiter onherroepelijk is vastgesteld;
3. [eisers] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom indien zij in strijd handelen met het verbod onder 2;
4. [eisers] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2.
Voor de onderbouwing van de vordering in reconventie zij verwezen naar ro. 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 maart 2018.
4.3.
[eisers] hebben verweer gevoerd.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Met de vorderingen in conventie stellen [eisers] zich op het standpunt dat BJW het werk (de bouw van het woonhuis met garage, tussenbouw en bijgebouw/garage op het perceel te [adres] , hierna te noemen: ‘het werk’) af moet bouwen.
BJW heeft aangevoerd dat de verhouding tussen haar en [eisers] dermate verslechterd is en het vertrouwen tussen partijen tot een dieptepunt is gedaald, dat het niet reëel is te verlangen van BJW dat zij het werk afbouwt. Volgens BJW zou het beter zijn als het project zou worden opgepakt door een andere aannemer. Dit laatste is volgens [eisers] geen optie. Het laten afbouwen van het werk door een andere aannemer, waarbij ook nog een groot aantal gebreken dient te worden hersteld, zou volgens [eisers] een onaanvaardbare stijging van de aanneemsom tot gevolg hebben.
5.2.
Voorop gesteld wordt dat er tussen [eisers] en BJW (nog altijd) een aannemingsovereenkomst bestaat waarbij BJW zich als opdrachtnemer heeft verbonden het werk voor (opdrachtgever) [eisers] te realiseren. Niet gesteld of gebleken is dat een beroep (door [eisers] ) op nakoming van de aannemingsovereenkomst in strijd zou zijn met artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
Namens BJW is aangevoerd dat vanwege een wederzijds gebrek aan vertrouwen tussen partijen het verder bouwen aan het project niet vruchtbaar zal zijn.
De verhouding tussen partijen is door hetgeen er in het afgelopen jaar is voorgevallen bekoeld, hetgeen ook te merken viel tijdens de mondelinge behandelingen in deze kort gedingprocedure, en het zal ongetwijfeld zo zijn dat niet alleen BJW maar ook [eisers] op zien tegen de verdere samenwerking die nodig zal zijn om het werk tot een goed einde te brengen, maar dit neemt niet weg dat BJW als opdrachtnemer haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst dient na te komen. BJW zal het werk dus moeten hervatten.
5.3.
Bij gelegenheid van de eerste mondelinge behandeling ter zitting in deze kort gedingprocedure, op 8 december 2017, zijn partijen overeengekomen dat het retentierecht gehandhaafd zou blijven en dat de borden aan het hek waarin een beroep gedaan wordt op het retentierecht zouden worden verwijderd.
Ter zitting van 9 februari 2018 is medegedeeld dat BJW de borden/het bord (conform afspraak) van de hekken had verwijderd. Aangezien op 8 december 2017 is bepaald dat het retentierecht zou worden gehandhaafd en nadien ook niet gebleken is dat BJW niet langer een beroep op het retentierecht doet, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat het bouwterrein nog altijd afgesloten is, zodat [eisers] geacht worden belang te hebben bij hun vordering BJW te veroordelen het retentierecht per direct op te heffen.
5.4.
Het beroep op het retentierecht, voor zover dit is gebaseerd op de door BJW gestelde vordering uit hoofde van de onbetaald gelaten facturen over de achtste termijn (factuurdatum 23 oktober 2017) waarbij een bedrag van in totaal € 181.500,00 in rekening is gebracht, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onterecht omdat onvoldoende aannemelijk is dat [eisers] dit bedrag daadwerkelijk verschuldigd waren/zijn.
5.4.1.
Het in rekening gebrachte bedrag op factuur voor termijn 8 is drie maal hoger dan het bedrag op de facturen die voor die tijd zijn verzonden, terwijl volgens artikel 1.5 (blz. 13) van de TO is overeengekomen dat er kleine betalingstermijnen zouden worden gehanteerd naar de stand van gerealiseerd werk.
Verder valt op dat de datum van factuur 7 (5 oktober 2017) minder dan 3 weken voor de datum van de factuur voor termijn 8 (23 oktober 2017) gelegen is. [eisers] hebben alle facturen tot en met de factuur over termijn 7 betaald en hebben het met de factuur over termijn 8 in rekening gebrachte bedrag gemotiveerd betwist.
Door het in rekening brengen drie weken na de zevende factuur van een bedrag van
€ 181.500,-, stelt BJW impliciet dat zij in drie weken tijd een aanzienlijke waarde aan het te bouwen project heeft toegevoegd.
Van het postenoverzicht dat BJW als productie 9 heeft overgelegd ter onderbouwing van de gefactureerde bedragen, waaronder het bedrag op de factuur van de 8e termijn, hebben [eisers] meerdere posten die BJW grotendeels of volledig in rekening heeft gebracht, betwist. Tegenover deze gemotiveerde weerlegging door [eisers] heeft BJW geen nadere concrete onderbouwing van het gefactureerde bedrag in het geding gebracht.
Een omstandigheid die ertoe bijdraagt dat moet worden getwijfeld aan de juistheid van de onderbouwing door BJW door middel van de door haar overgelegde productie 9, is, dat niet weersproken is dat de metselaars na 12 oktober 2017 door BJW van het werk zijn gehaald en dat er vervolgens geen metselwerk meer verricht is, terwijl het metselwerk nog niet gereed is, zo blijkt ook uit bijlage 27 van het deskundigenbericht. Dat BJW blijkens genoemde productie 9 met de facturen over termijn 1 t/m 8 nagenoeg de volledige post aan metselwerk in rekening heeft gebracht valt hiermee niet te rijmen.
Dat het gefactureerde bedrag niet onderbouwd is zou verklaard kunnen worden uit hetgeen namens BJW ter zitting op 8 december 2017 is opgemerkt naar aanleiding van een vraag van de voorzieningenrechter over de factuur van termijn 8. BJW verklaarde dat er in ieder geval € 58.000,- gefactureerd had kunnen worden en dat het hogere bedrag gefactureerd was vanwege de houding van [eisers] .
5.4.2.
Verder is de stelling van BJW dat in ieder geval een bedrag van € 58.000,- had kunnen worden gefactureerd moeilijk te rijmen met het feit dat BJW geen bankgarantie heeft verstrekt en er dus voor heeft gekozen om met toepassing van artikel 1.5 van de TO een mindering op de facturen aan te houden. Dit houdt volgens partijen feitelijk in dat de facturen van BJW ongeveer € 50.000,- achter dienen te lopen op de stand van het werk.
5.4.3.
Voorts blijkt uit de bevindingen van de deskundige in het deskundigenbericht, in het bijzonder de waarde van de actuele stand van het werk, en de stand van het meer-/minderwerk het volgende.
De waarde van de actuele stand van het werk wordt door de deskundige bepaald op
€ 435.322,40, maar hierin zit begrepen de waarde van het verrichte meer-/minderwerk, dat tussen partijen ter discussie staat. Nu van de door [eisers] betwiste meerwerk-posten niet vast staat dat deze schriftelijk overeengekomen zijn, wordt in deze kort gedingprocedure het meer-/minderwerk buiten beschouwing gelaten. Dit houdt in dat van de actuele stand van het werk een bedrag van € 42.964,97 wordt afgetrokken, zodat er voorshands van uit wordt gegaan dat op het moment van opname voor een bedrag van
€ 392.357,43 exclusief BTW aan werk is uitgevoerd.
Wanneer hier een bedrag van € 58.900,- aan begrote herstelkosten van af wordt afgetrokken blijft een bedrag van € 333.457,43 over waarvan, indien de reeds betaalde facturen (tot een bedrag van € 294.400,-) in mindering worden gebracht een bedrag van € 39.057,43 resteert. In acht genomen de eerder genoemde bepaling dat een bedrag van € 50.000,- vertraagd wordt gefactureerd in verband met het uitblijven van een bankgarantie concludeert de voorzieningenrechter dat BJW op het moment van verzending van de achtste factuur en op dit moment geen vordering heeft op [eisers] .
5.4.4.
De vordering van [eisers] die ertoe strekt het retentierecht op te heffen wordt dan ook toegewezen.
5.5.
[eisers] vorderen voorts om binnen 10 werkdagen na dit vonnis de door de deskundige geoordeelde gebreken in het woonhuis te herstellen en een deskundige aan te stellen die vervolgens beoordeelt in hoeverre de gebreken hersteld zijn.
Ondanks dat [eisers] in hun pleitnotitie van 3 september 2018 de nodige bezwaren hebben geuit tegen de bevindingen en de conclusies van ing. J.M.A. Kuijper in het deskundigenrapport, zoeken zij blijkens hun vordering toch aansluiting bij het oordeel van de deskundige.
BJW heeft aangegeven het deskundigenrapport een eerlijk rapport te vinden en is van mening dat de deskundige de situatie goed doorzien heeft, maar heeft ook enige op- en aanmerkingen over haar bevindingen ten aanzien van de gebreken.
5.6.
De voorzieningenrechter zal voor de (verdere) beoordeling van de vordering het deskundigenrapport als uitgangspunt nemen. Het deskundigenrapport is helder en inzichtelijk en uitgebreid gemotiveerd en onderbouwd met bijlagen. Er is geen reden om aan te nemen dat de deskundige bij haar beoordeling niet objectief is geweest dan wel heeft gehandeld ten faveure van de ene dan wel de andere partij. Na het opstellen van het concept-rapport zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren en uit de bijlagen bij het definitieve deskundigenrapport B40 en B41 blijkt dat de deskundige in is gegaan op de door beide partijen naar voren gebrachte opmerkingen/bezwaren. Wanneer de door partijen naar voren gebrachte opmerkingen naar het oordeel van de deskundige moesten leiden tot herziening van haar conclusies heeft zij haar conclusies in het definitieve rapport aangepast.
5.7.
Bij de mondelinge behandeling ter zitting op 6 september 2018 heeft de voorzieningenrechter over diverse punten in het deskundigenrapport vragen gesteld en is een aantal discussiepunten tussen partijen aan de orde gekomen. Voor zover de discussiepunten zaken betreffen waarop in deze kort gedingprocedure niet kan worden beslist omdat daarvoor verder onderzoek noodzakelijk is, zoals bijvoorbeeld het meer-/minderwerk, wordt daar in dit vonnis niet nader op in gegaan.
Partijen zijn het na het opstellen door de deskundige van het definitieve rapport nog steeds niet eens met verschillende opvattingen van de deskundige omtrent de gebreken, maar dit vormt voor de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen bovenstaand in 5.6. ten aanzien van de inhoud van het deskundigenrapport is overwogen, geen aanleiding om niet aan te sluiten bij de conclusies van de deskundige.
5.8.
De vordering van [eisers] om BJW te veroordelen de door de deskundige geoordeelde gebreken te herstellen wordt toegewezen. In ro. 2.8 van dit vonnis is weergegeven welke gebreken BJW naar het oordeel van de deskundige dient te herstellen en op welke wijze dit herstel dient plaats te vinden. Bij toewijzing van de vorderingen tot herstel van de gebreken en oplevering van het werk zal worden aangesloten bij de door de deskundige geschatte termijnen.
Gelet op het feit dat de deskundige inschat dat vier weken nodig zijn voor de heropstart van de werkzaamheden wordt het gedeelte van de vordering van BJW dat ziet op onmiddellijke hervatting van de werkzaamheden en op herstel van de gebreken binnen 10 werkdagen na de datum van dit vonnis afgewezen.
De deskundige heeft verder aangegeven dat er in totaal ongeveer 120 werkdagen aan bouwtijd nodig zal zijn voor het uitvoeren van de restwerkzaamheden en van de herstelwerkzaamheden. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan.
BJW heeft aangevoerd minstens drie maanden nodig te hebben voor het vinden van metselaars, maar heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Bovendien had BJW zich in een eerder stadium (in ieder geval na het tot stand komen van het definitieve deskundigenrapport in juli van dit jaar) kunnen realiseren dat er een reële mogelijkheid was dat zij ofwel het werk zou moeten hervatten of in ieder geval dat zij een aantal gebreken zou moeten herstellen (bijvoorbeeld de door haar erkende gebreken zoals beschadigde stenen en metselwerk en het aanpassen van leidingwerk in de badkamer en de sauna). Door hierop te anticiperen bijvoorbeeld door ervoor zorg te dragen vakbekwaam personeel stand by te hebben, dan wel door alvast aan te vangen met het herstellen van door haar erkende gebreken had BJW kunnen voorkomen dat zij nu misschien moeite heeft om aan gekwalificeerde vaklieden te komen.
5.9.
Voor het aanstellen van een nieuwe deskundige in deze procedure teneinde de herstelwerkzaamheden van BJW te beoordelen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding omdat daarvoor geen feitelijke en juridische grondslag gesteld of gebleken is. In zoverre wordt de vordering afgewezen.
5.10.
Aan de subsidiaire vorderingen in V en VI komt de voorzieningenrechter niet toe nu de vorderingen I t/m IV worden toegewezen.
5.11.
Aangezien BJW aan heeft gegeven het werk niet te willen hervatten is er aanleiding voor het opleggen van een dwangsom als hierna bepaald.
5.12.
BJW wordt in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die tot op heden aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
dagvaarding € 103,10
griffiegeld € 287,00
salaris advocaat € 1.470,00
deskundigenonderzoek
€ 15.472,87
€ 15.472,87
Totaal € 17.332,97
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
De eerste vordering in reconventie betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke vordering in een kort gedingprocedure is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.2.
De vordering strandt reeds op het feit dat deze onvoldoende aannemelijk is. De door BJW gevorderde bedragen zijn onvoldoende onderbouwd.
Verwezen wordt naar hetgeen in dit vonnis in conventie is overwogen ten aanzien van het retentierecht en de achtste termijn-factuur.
6.3.
Naast de omstandigheid dat de door BJW gestelde vordering onvoldoende aannemelijk is, is er sprake van een restitutierisico. BJW heeft zelf in haar pleitnotitie gesteld dat het faillissement van het bedrijf een ‘realistisch scenario’ is indien het werk op dezelfde voet door zou gaan. Dit leidt ertoe dat het restitutierisico reëel is nu BJW wordt veroordeeld de werkzaamheden voort te zetten.
6.4.
Bovenstaande overwegingen leiden tot afwijzing van de vordering onder 1) in reconventie.
6.5.
Ook de vordering onder 2) wordt afgewezen.
In de van de aannemingsovereenkomst deel uit makende Technische Omschrijving (TO) in artikel 1.14.2 (op blz. 10) is expliciet een mogelijkheid opgenomen voor de opdrachtgever om vergoedingen voor het overschrijden van de einddatum te verrekenen met openstaande vorderingen. Bovendien kan de voorzieningenrechter de mogelijkheid voor [eisers] om met toepassing van artikel 6:127 BW Pro te verrekenen niet bij voorbaat uitsluiten.
Voor een aan [eisers] in dit kort geding op te leggen verbod tot het gebruik van de overeengekomen mogelijkheid tot verrekening, dan wel voor het opleggen van een verbod tot het gebruik van het bij wet aan de opdrachtgever toegekende recht van opschorting van betaling heeft BJW onvoldoende gronden aangevoerd.
Voor zover BJW met de stelling dat zij het risico loopt dat [eisers] de vertragingsvergoedingen zal verrekenen, en dat dit een zogenoemde perverse prikkel vormt voor [eisers] om de bouw te vertragen, heeft bedoeld zich te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dit beroep niet.
[eisers] hebben er tot op heden geen blijk van gegeven zich daadwerkelijk op de verrekeningsbepaling in de TO te willen beroepen, en evenmin is gebleken dat [eisers] de voortgang van de werkzaamheden eind vorig jaar of begin dit jaar bewust hebben belemmerd om zo aanspraak te maken op de vertragingsvergoedingen. Van een beroep op verrekening in strijd met het beginsel van redelijkheid en billijkheid is dus (vooralsnog) geen sprake.
Wel hebben [eisers] bij de laatste mondelinge behandeling te kennen gegeven geen afstand te willen doen van een eventuele vordering uit hoofde van vertragingsvergoedingen. De vraag of [eisers] daadwerkelijk recht kunnen doen gelden op betaling door BJW van de vertragingsvergoedingen op grond van artikel 1.14.2 van de TO vergt nader onderzoek en moet worden beantwoord in een bodemprocedure.
6.6.
Afwijzing van de vorderingen in reconventie onder 1 en 2 leidt eveneens tot afwijzing van het gevorderde onder 3 en 4.
6.7.
Nu de vorderingen in reconventie worden afgewezen wordt BJW als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie veroordeeld die, nu de vorderingen in reconventie nauw verband houden met de vorderingen in conventie, aan de zijde van [eisers] worden begroot op nihil.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
7.1.
gebiedt BJW om het retentierecht ter zake van het werk aan de [adres] per direct op te heffen;
7.2.
veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.1 voldoet;
7.3.
veroordeelt BJW om het werk uiterlijk vier weken na betekening van dit vonnis te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van de gebreken, in een continue bouwstroom te voltooien;
7.4.
veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.3 voldoet;
7.5.
veroordeelt BJW om na hervatting van het werk uiterlijk vier weken na betekening van dit vonnis de door de deskundige geoordeelde gebreken zoals weergegeven in ro. 2.9 van dit vonnis te herstellen op de door de deskundige geadviseerde wijze zoals in ro. 2.9 geciteerd en in bijlage B15 bij het deskundigenbericht per gebrek is beschreven;
7.6.
veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.5 voldoet;
7.7.
veroordeelt BJW om het aangenomen werk binnen 120 werkdagen na hervatting van het werk aan [eisers] op te leveren overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
7.8.
veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.7 voldoet;
7.9.
veroordeelt BJW in de kosten van deze procedure in conventie, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 17.332,97;
7.10.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie:
7.12.
wijst de vorderingen af;
7.13.
veroordeelt BJW in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2018.