Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/334971 / KG ZA 18-324
Vonnis in kort geding van 26 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. V.H.B. Kruit te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 juli 2018 met producties 1 tot en met 23;
- de brief van 12 juli 2018 van mr. Vergouwen met productie 24;
- de brief van 13 juli 2018 van mr. Vergouwen met producties 25 en 26;
- de brief van 13 juli 2018 van mr. Kruit met producties A tot en met L;
- de mondelinge behandeling van 19 juli 2018 te 9.30 uur;
- de pleitnota van mr. Vergouwen namens [eiseres] ;
- de pleitnota van mr. Kruit namens [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De (relevante) feiten
2.1.
[eiseres] is een holdingvennootschap, waarvan de heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ) enig bestuurder is.
2.2.
[gedaagde] is een vennootschap die zich bezighoudt met inspectie, onderhoud en advies met betrekking tot onroerende zaken. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] is [A] (hierna te noemen: [A] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] is de heer [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ).
2.3.
[eiseres] en [gedaagde] voeren reeds jarenlang een juridische strijd met vele procedures met als onderwerp een overnamegeschil. Kort gezegd gaat het om het volgende: [A] heeft op 15 augustus 2012 de aandelen in [gedaagde] en de – inmiddels failliete – zustervennootschap [B] (hierna te noemen: [B] ) van [eiseres] gekocht en overgedragen gekregen. In dat kader is door [eiseres] een aantal vrijwaringen afgegeven. Medio 2014 is [gedaagde] door [C] (hierna te noemen: [C] ) in rechte aangesproken tot betaling van een hoofdsom van
€ 37.770,00, te vermeerderen met rente en kosten. [C] heeft aan deze vordering de in een aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingsverbintenis ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft [eiseres] en [naam 1] destijds in vrijwaring opgeroepen en – samengevat – gevorderd dat zij worden veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld (ten opzichte van [C] ).
2.4.
In de hiervoor genoemde koopovereenkomst van 15 augustus 2012, waarin als gezegd is overeengekomen dat [A] de aandelen in [gedaagde] kocht van [eiseres] , is – voor zover thans van belang – het volgende vermeld, waarbij met [B] en [gedaagde] zijn aangeduid als “ [D] ”:
“Art 13.1. Specifieke vrijwaringen
De Verkoper zal de Koper vrijwaren en schadeloosstellen voor vorderingen of procedures die tegen de Koper of [D] , of beiden, worden ingesteld, en voor schade en kosten die de Koper en [D] mochten lijden of maken ten gevolge van of in verband met:
(…)
13.1.8.
enige kosten of schade voortvloeiende uit de [E] claim als beschreven in [F] .”
Bijlage 9 [F] , vermeldt – voor zover thans van belang – het volgende:
“(…)
Afgelopen woensdag (27 juni 2012) heb ik geprobeerd bij de [E] dit financieel af te ronden. Zij hebben mij toen verrassend een claim voorgelegd van € 32.500,= (was eerst aanzienlijk hoger) voor oponthoud, problemen, extra kosten etc.
Ik heb aangegeven dit met mijn onderaannemer [C] te bespreken en dan er op terug te komen. Dit heb ik heden gedaan en [C] heeft via mij al gevraagd aan de [E] om deze claim te onderbouwen.
Daarnaast blijkt het moederbedrijf van [C] , de [G] , ook regelmatig voor [E] te werken.
Het gesprek van hedenmorgen (29-6-2012) was positief en er is uit voorgekomen dat de directeur van [G] , dhr. [naam 3] achter de schermen zich sterk gaat maken om de claim te laten verdwijnen en/of sterk laat verminderen.
Dit zal naar verwachting snel zijn beslag krijgen, zodat we dit kunnen afhandelen. Tot deze tijd wordt de omvang van de claim € 32.500,= door [E] niet aan ons betaald en wij niet aan [C] .
Ik wil me garant stellen met [eiseres] voor deze claim en afhandeling.
Met vriendelijke groet,
[eiseres] ”
2.5.
Op 14 september 2016 heeft de rechtbank Rotterdam terzake voornoemd geschil vonnis gewezen (hierna te noemen: het vonnis van 14 september 2016). Daarvan is rechtsoverweging 5.24 voor dit geschil relevant:
“De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] en/of [A] de onderhavige vordering van [gedaagde] op [eiseres] (nog) niet heeft verrekend. Voor zover dat wel is gebeurd, kan zij het bedrag uiteraard niet normaals op [eiseres] verhalen.”
De beslissing luidt als volgt:
“6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak:
in conventie:
veroordeelt [gedaagde] om aan [C] te betalen de hoofdsom van € 37.770,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot heden begroot op € 3.138,52 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaring:
veroordeelt [eiseres] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde] te voldoen al datgene waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak tussen [gedaagde] en [C] is veroordeeld, inclusief de proceskosten in conventie;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.158,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten van € 131,-- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van € 199,--,
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in de vrijwaringsprocedure jegens [naam 1] , die aan de zijde van [naam 1] worden begroot op nihil,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.6.
Op verzoek van [C] heeft deurwaarderskantoor Tempelman – de Niet Gerechtsdeurwaarders op 16 september 2016 het vonnis van 14 september 2016 aan [eiseres] betekend en ten laste van [gedaagde] onder haar executoriaal beslag gelegd:
“op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, welke de derde-beslagene onder zich heeft uit reeds nu bestaande rechtsverhouding, danwel onder haar berusting heeft ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] voornoemd, zulks om te komen tot verhaal voor de vordering van requirante op de gerequireerde voornoemd, tot een beloop van de volgende bedragen:
In conventie
Hoofdsom € 37.770,00
Wettelijke rente ex artikel
6:119a BW tot en met 15-9-2016 € 14.319,77
Wettelijke rente ex artikel
6:119a BW tot en met 15-9-2016 P.M.
Proceskosten € 3.138,52
Nakosten € 199,00
In reconventie
Proceskosten € 579,00
Betekenings- en executiekosten € 79,62
Kosten van dit derdenbeslag € 162,97
Kosten van overbetekening € 65,83”
2.7.
[deurwaarder 1] heeft op 16 september 2016 op verzoek van [gedaagde] het vonnis van 14 september 2016 aan [eiseres] betekend en bevel gedaan tot betaling van:
“Hoofdsom in conventie € 37770,00
Proceskosten in conventie € 3138,62
Proceskosten in de vrijwaring € 1156,00
Nasalaris in conventie € 199,00
Nasalaris in de vrijwaring € 199,00
Rente € 14472,67
Overige kosten
€ 11,60
€ 11,60
Te voldoen € 56948,79
Kosten betekening € 90,54
-----------------
Totaal € 56937,87”
2.8.
Bij e-mailbericht van 2 november 2016 te 15.04 uur heeft de advocaat van [C] , mr. T. van der Meeren, [naam 2] – voor zover thans van belang – het volgende bericht:
“ [gedaagde] BV wil van [C] een antwoord op de vraag of en zo ja op welke wijze [C] en [gedaagde] BV afspraken zouden hebben gemaakt over verrekening van de vordering van [C] op [gedaagde] BV ad € 37.770 (te vermeerderen met rente en kosten) met de vermeende overheveling van het onderhoudscontract dat [gedaagde] BV (met [E] had) naar [C] .
[C] , althans haar bestuurder [naam 3] , wil daarover een verklaring afleggen, maar wenst daar wel een vergoeding van [gedaagde] BV voor te ontvangen naast het bedrag dat zij op [gedaagde] BV te vorderen heeft op basis van het vonnis van 14 september 2016.”
2.9.
Daarop heeft [naam 2] bij e-mailbericht van 2 november 2018 te 15.37 uur gereageerd met – voor zover thans van belang – de volgende inhoud:
“Ter verduidelijking, er is gesproken over 10 procent over het vonnisbedrag ter grootte van omgerekend +/- 6k. Er is niet gesproken over het feit dat deze 10 procent bovenop de totale vordering komt (dat zou mijn inziens ridicuul zijn), laat staan dat die 10 procent van toepassing zou zijn op de executiewaarde van het pand. Daarnaast ga ik toch niet voor circa 35k (10 procent executiewaarde pand) in prive garant staan hiervoor als ik er per saldo niks wijzer van wordt (vonnisbedrag is immers maar 58k)?!? Ik heb met [naam 4] de deal dat hij 10 procent krijgt van het daadwerkelijk ontvangen vonnisbedrag van onderhavige zaak ter grootte van maximaal circa 6k en mochten de andere lopende rechtszaken positief uitvallen dan maken we over het restant een gentlements agreement. (…)
En ter verduidelijking op onderstaande, [gedaagde] en [C] hebben nimmer afspraken gemaakt over verrekening middels het onderhoudscontract (het onderhoudscontract was immers nog niet eens vergeven aan [gedaagde] ), anders had [C] toch nimmer deze rechtszaak gestart.”
2.10.
Na verschillende e-mailberichten over en weer heeft mr. T. van der Meeren op 3 november 2016 te 10.32 uur het volgende gemeld aan [naam 2] :
“Cliënte gaat akkoord met de garantie door [A] en heeft om die reden alsnog een verklaring gestuurd. Die verklaring kun je gebruiken ter zitting.
Succes met het kort geding!”
2.11.
[eiseres] heeft daarop een executiegeschil aanhangig gemaakt jegens [gedaagde] . De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft vonnis gewezen op 17 november 2016. Voor dit geschil is daarvan het volgende relevant:
“4.9. In haar stellingen ten aanzien van de gestelde verrekening noemt [naam 1] Holding in de dagvaarding en pleitaantekeningen de in 4.4 genoemde bedragen: bij elkaar opgeteld € 35.012,30. Klaarblijkelijk heeft de verrekeningsverklaring uitdrukkelijk op dat bedrag betrekking. Als er is verrekend, is dus voor dat bedrag verrekend en is dus ook dat deel van de vordering van [gedaagde] op [eiseres] teniet gegaan. De vordering uit het vonnis van 14 september 2016 is blijkens het exploot van 16 september 2016 (productie 5) door de deurwaarder bepaald op € 56.937,87. Na aftrek van het bedrag van € 35.012,30 resteert dus nog een aanzienlijke vordering. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding de executie van het vonnis slechts te verbieden voor zover het betreft het bedrag van € 35.012,30.
(…)
5.1.
verbiedt [gedaagde] tot (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 september 2016 in de vrijwaringszaak met nummer C/10/494837/HA ZA 16-145 over te gaan voor zover de vordering het in 4.9 bedoelde bedrag van € 35.012,30 niet overstijgt, en totdat in hoger beroep over de verschuldigdheid van dit bedrag is beslist of anderszins het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij het in 5.1 opgenomen verbod overtreedt;
5.3.
bepaalt dat op de vordering waarvoor het in 2.7 genoemde beslag is gelegd, door de deurwaarder bepaald op € 57.491,40, het in 4.9 bedoelde bedrag van € 35.012,30 in mindering moet worden gebracht, totdat in hoger beroep over de verschuldigdheid van dit bedrag is beslist of anderszins het in 5.1 genoemde vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;”
2.12.
Op 9 februari 2018 heeft [deurwaarder 2] op verzoek van [gedaagde] een vernieuwd bevel betekend aan [eiseres] [gedaagde] uit kracht van het vonnis van 14 september 2016 en (vernieuwd) bevel gedaan tot betaling van
€ 60.208,19.
2.13.
[C] en [eiseres] hebben op 23 maart 2018 een “overeenkomst van verkoop en cessie” gesloten. In die overeenkomst is [C] aangeduid als “Verkoper” en [eiseres] als “Koper”. In de overeenkomst is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
Verkoper heeft uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 september 2016 met zaaknummer C/10/460400 / HA ZA 14-989 navolgende vorderingen op [gedaagde] (hierna: de “Schuldenaar”):
(i) voor een bedrag van € 37.770,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 augustus 2012;
(ii) voor een bedrag van € 3.138,52 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 28 september 2016 en te vermeerderen met de nakosten van € 199,=; en
(iii) voor een bedrag van € 579,= te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 28 september 2016;
(hierna gezamenlijk: de “Vorderingen”).
(…)
1.Verkoop en koop
Verkoper verkoopt hierbij de Vorderingen aan Koper, gelijk Koper hierbij de Vorderingen koopt van Verkoper. De koopprijs voor de Vorderingen bedraagt EUR 5.500,=, zegge: vijfduizend vijfhonderd euro, (hierna: de “Koopprijs”).
(…)
2.Cessie
Uit hoofde van voornoemde verkoop draagt Verkoper hierbij de Vorderingen over aan Koper, gelijk Koper hierbij de overdracht van de Vorderingen aanvaardt van Verkoper.”
2.14.
[eiseres] heeft bij aangetekende brief van 4 april 2018 [gedaagde] in kennis gesteld van de overeenkomst van verkoop en cessie en voorts gemeld een aantal vorderingen te verrekenen. In de brief is – voor zover thans van belang – het volgende gemeld:
“I. Kennisgeving overeenkomst van verkoop en cessie
(…)
Hierbij wordt namens [naam 1] aan [gedaagde] mededeling van de overdracht van voornoemde vorderingen gedaan in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW Pro.
II. Verrekenen vorderingen tussen [eiseres] en [gedaagde]
De vordering van [naam 1] op [gedaagde] bedraagt per 4 april 2018, inclusief de wettelijke rente in totaal
€ 62.903,64(…).
€ 62.903,64(…).
(…)
[gedaagde] heeft een vordering op [naam 1] ter hoogte van
€ 56.937,87, conform het exploot van de deurwaarder (bijlage 3), te betalen vanaf 28 september 2016.
€ 56.937,87, conform het exploot van de deurwaarder (bijlage 3), te betalen vanaf 28 september 2016.
Op 16 september 2016 heeft [C] derdenbeslag gelegd op voornoemde vordering van [gedaagde] op [naam 1] , met het bevel aan [naam 1] om de beslagen vordering onder zich te houden (bijlage 4).
Door dit derdenbeslag was [naam 1] verhinderd in de voldoening van de schuld aan [gedaagde] en komt [naam 1] een beroep toe op de rechtsgevolgen van het schuldeisersverzuim conform artikel 6:58 BW Pro. Ten gevolge hiervan is [naam 1] niet zelf in verzuim geraakt op grond van artikel 6:61 lid 2 BW Pro en is [naam 1] over de periode vanaf het gelegde derdenbeslag geen wettelijke (vertragings)rente verschuldigd.
[naam 1] verrekent hierbij haar schuld aan [gedaagde] van
€ 56.937,87met haar vordering op [gedaagde] van
€ 56.937,87met haar vordering op [gedaagde] van
€ 62.903,64. Als gevolg hiervan dient [gedaagde] nog aan [naam 1] het verschil te betalen, zijnde
€ 5.965,77.”
€ 5.965,77.”
2.15.
Voornoemde brief van 4 april 2018 met de verrekeningsverklaring heeft [naam 1] op 5 april 2018 nogmaals per e-mail aan [naam 2] gezonden.
2.16.
Bij brief van 9 april 2018 heeft [naam 2] namens [A] en [gedaagde] aan [eiseres] – voor zover thans van belang – het volgende gemeld:
“Op 14 september 2016 is een vonnis uitgesproken tussen [gedaagde] , [C] en [eiseres] BV (bijlage 2). Blijkens het schrijven van [eiseres] BV d.d. 4 april 2018 (bijlage 3) heeft u middels een akte van cessie op 23 maart 2018 de vordering van [C] op [gedaagde] overgenomen. [gedaagde] was van dit voornemen al op de hoogte. Op 4 april bedraagt de vordering van [C] conform uw opgave EUR 62.903,64. Op basis van artikel 17.6 van de koopovereenkomst heeft [A] middels bijgevoegde akte van cessie al op 21 maart 2018 EUR 64.000 (bijlage 4) van eerder genoemde EUR 298.759 verkocht aan [gedaagde] en roept middels dit schrijven per 21 maart 2018 namens [gedaagde] de verrekening in van het saldo dat [eiseres] BV door de akte van cessie te vorderen heeft van [gedaagde] . Logischerwijs gaat door deze verrekening uw gecedeerde vordering van [C] voor hetzelfde bedrag teniet en is de akte van cessie d.d. 6 april 2018 nietig. De verrekening van [A] is juridisch afdwingbaar via de getekende overnameovereenkomst, is in omvang eenduidig vast te stellen aan de hand van het onafhankelijke onderzoeksrapport van de Belastingdienst (bijlage 1) en door de akte van cessie is er een schuldeiser-schuldenaar-relatie ontstaan (bijlage 4), waardoor per saldo is voldaan aan de vereisten van verrekening.
Op 16 september 2016 is derdenbeslag gelegd door [deurwaarder 3] namens [C] onder [eiseres] BV op alle gelden en zaken die [gedaagde] nog tegoed heeft van [eiseres] BV. De Rabobank (huisbankier [gedaagde] ) heeft op 19 september 2016 laten weten dat de vorderingen van [gedaagde] zijn verpand aan de bank. [eiseres] BV claimt dat zij een beroep toekomt op basis van de rechtsgevolgen van het schuldeisersverzuim en daardoor geen vertragingsrente verschuldigd is. Echter, het beslag is nimmer rechtsgeldig betekend, [eiseres] BV was al in verzuim op het moment van beslaglegging en tot slot is het schuldeisersverzuim in deze situatie in het geheel niet van toepassing, waardoor een beroep op het schuldeisersverzuim niet slaagt en de vordering van [A] als gevolg van het vonnis d.d. 14 september 2016 inclusief wettelijke rente zal moeten worden voldaan. Ik verzoek u het resterende bedrag zoals bekend bij mijn deurwaarder [deurwaarder 2] BV per ommegaande te voldoen!”
2.17.
De door [C] ingeschakelde deurwaarder, de heer [naam 7] van DigiDeur Incasso & Gerechtsdeurwaardersdiensten, heeft [naam 1] bij email-bericht van 11 april 2018 het volgende gemeld:
“Bij deze bevestig ik dat onderhavig derdenbeslag is opgeheven.”
2.18.
Financieel directeur van [C] , de heer [naam 5] , heeft namens [C] aan [eiseres] bij brief van 12 april 2018 – voor zover thans van belang – het volgende gemeld:
“U heeft ons gevraagd of er door [C] , vóór de overeenkomst van akte van cessie van 23 maart 2018 tussen [C] en [eiseres] B.V., enige vorm van communicatie is geweest met [gedaagde] inzake de intentie tot het komen tot deze cessie en het daadwerkelijke tekenen van deze akte van cessie.
(…)
Duidelijk blijkt dat er door ons over deze kwestie pas op 7 april 2018 voor het eerst met dhr. [naam 2] is gecommuniceerd. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. [gedaagde] te gebieden om de executie van het vonnis van 14 september 2016 te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00 ineens, vermeerderd met een direct opeisbare dwangsom voor [gedaagde] van € 5.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,
Subsidiair:
II. de executie van het vonnis van 14 september 2016 te schorsen hangende een binnen twee maanden na dit vonnis aanhangig te maken bodemzaak, zulks totdat onherroepelijk is beslist omtrent de rechtmatigheid van de namens [gedaagde] aangekondigde executie, met een veroordeling van [gedaagde] om deze schorsing te eerbiedigen, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00 ineens, vermeerderd met een direct opeisbare dwangsom voor [gedaagde] van € 5.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,
Primair en subsidiair:
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] de kosten van dit geding te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag.
[eiseres] heeft op 4 april 2018 een rechtsgeldig beroep op verrekening gedaan. De vordering uit hoofde van het vonnis van 14 september 2016, die [gedaagde] thans wenst te executeren, is hierdoor op 4 april 2018 teniet gegaan. [eiseres] heeft door middel van verrekening reeds aan de executoriale titel voldaan.
3.3.
[gedaagde] voert verweer:
3.3.1.
[eiseres] is niet ontvankelijk, omdat zij thans in deze procedure een antwoord wenst uit te lokken over de rechtsgeldigheid van over en weer gedane verrekeningsverweren, terwijl de bodemrechter in haar vonnis al deze verrekeningsverweren zijdens [eiseres] van tafel heeft geveegd.
3.3.2.
Er is geen sprake van een spoedeisend belang. De executie zijdens [gedaagde] is al gestart op 16 september 2016 en het daaropvolgende kort geding is gevoerd medio november 2016.
3.3.3.
[eiseres] kan zich niet beroepen op verrekening uit hoofde van een nietige cessieakte en niet voorbij gaan aan de vordering van [gedaagde] op [eiseres] voor een bedrag van € 65.247,08.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het betoog van [gedaagde] dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen faalt. In zijn e-mailbericht van 16 mei 2018 heeft deurwaarder [naam 6] gerechtsdeurwaarders de advocaat van [eiseres] geïnformeerd van zijn opdrachtgever [gedaagde] de instructie te hebben gekregen de executie van het vonnis van 14 september 2016 voort te zetten. De executie van het vonnis van 14 september 2016 dreigt en [eiseres] dient haar bezwaren tegen de voorgenomen executie ex art. 438 lid 2 Rv Pro aan de voorzieningenrechter te kunnen voorleggen.
4.2.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.3.
Het beroep door [gedaagde] op het vonnis van 14 september 2016 faalt. Daarin is niet overwogen dat verrekeningen in de toekomst niet mogelijk zouden zijn. Dat vonnis kan alleen zien op vorderingen over en weer die voor 14 september 2016 zouden zijn verrekend en kan niet zien op verrekeningen die eerst recent mogelijk zouden zijn geworden en waar partijen recent een beroep op hebben gedaan.
4.4.
Partijen zijn het er over eens dat [eiseres] op grond van het vonnis van 14 september 2016 aan [gedaagde] een schuld had in hoofdsom van € 37.770,00. De vraag is of deze schuld teniet is gegaan door verrekening door [eiseres] met een volgens haar van [C] verkregen vordering op [gedaagde] . [gedaagde] bestrijdt de cessie van de vordering van [C] op haar aan [eiseres] en betoogt dat in het geval de vordering van [C] op haar aan [eiseres] zou zijn gecedeerd, deze vordering teniet is gegaan doordat [gedaagde] haar schuld aan [eiseres] heeft verrekend met een gepretendeerde vordering van [A] op [eiseres] die door [A] (partieel) is gecedeerd aan [gedaagde] .
4.5.
[gedaagde] stelt dat de cessie niet geldig kan zijn omdat [A] de schuld van [gedaagde] op grond van het vonnis van 14 september 2016 van [gedaagde] heeft overgenomen. Dat de schuld door [A] zou zijn overgenomen, is niet aannemelijk geworden. In haar brief van 9 april 2018 heeft [gedaagde] zich niet op de schuldoverneming beroepen, hetgeen zij zeker zou hebben gedaan als daarvan sprake zou zijn geweest. De voorzieningenrechter heeft ook geen reden om te veronderstellen dat [C] de vordering op [gedaagde] aan [eiseres] zou hebben verkocht als zij inmiddels geen vordering op [gedaagde] meer zou hebben gehad. Uit de correspondentie tussen de advocaat van [C] en de heer [naam 2] blijkt ook niet dat van schuldoverneming sprake is.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de cessie van de vordering van [C] op [gedaagde] aan [eiseres] geldig is. Gesteld noch gebleken is dat deze vordering onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 2 BW Pro. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [C] niet bevoegd was deze vordering aan [eiseres] te vervreemden. [gedaagde] heeft de geldigheid van de akte van 23 maart 2018 niet betwist, zodat de verkoop van de vordering op [gedaagde] door [C] aan [eiseres] vaststaat. [gedaagde] heeft weliswaar de geldigheid van de levering van de vordering van [C] op [gedaagde] aan [eiseres] betwist, maar dit verweer faalt omdat [gedaagde] in haar brief van 9 april 2018 heeft erkend van de cessie op de hoogte te zijn en de mededeling van de cessie door [eiseres] haar moet hebben bereikt.
4.7.
Omdat art. 6:129 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verrekening terugwerkt tot het tijdstip, waarop ex art. 6:127 lid 2 BW Pro de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, moet de vraag worden beantwoord of de (partiële) cessie van de vordering van [A] op [eiseres] eerder heeft plaatsgevonden dan de cessie van de vordering van [C] op [eiseres] . [eiseres] betwist een brief van [A] van 21 maart 2018 waarin de cessie aan haar zou zijn medegedeeld te hebben ontvangen. [eiseres] betoogt daarnaast dat de cessieakte die betrekking heeft op de (partiele) cessie van de gepretendeerde vordering van [A] op [eiseres] aan [gedaagde] geantedateerd is. [eiseres] wijst er daarbij op dat [gedaagde] in haar brief van 9 april 2018 schrijft dat zij op de hoogte was van het voornemen van [eiseres] de vordering van [C] op [gedaagde] van [C] over te nemen en [C] [eiseres] op 12 april 2018 heeft bericht dat zij eerst op 7 april 2018 met [gedaagde] over de kwestie heeft gesproken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde] niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij een deel van de gepretendeerde vordering van haar aandeelhouder [A] op [eiseres] van haar heeft overgenomen. Het lijkt erop dat dit uitsluitend is geschied om de vordering van [eiseres] op haar niet te hoeven betalen en deze te kunnen verrekenen met (een deel van) de gepretendeerde vordering van [A] op [eiseres] . Dat dit de achtergrond van de (partiele) cessie is, wordt onderbouwd door de opmerking van [gedaagde] in haar brief van 9 april 2018 dat zij al wist dat de [eiseres] voornemens was de vordering van [C] op [gedaagde] van haar over te nemen.
[gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiseres] de brief van 21 maart 2018 van [A] heeft ontvangen, noch heft zij aannemelijk gemaakt dat zij deze brief naar [eiseres] heeft verzonden. Het feit dat de (partiele) cessie van de vordering van [A] op [eiseres] door [gedaagde] zelf wordt gekoppeld aan het voornemen van [eiseres] de vordering van [C] op [gedaagde] van haar over te nemen en [C] heeft verklaard eerst op 7 april 2018 met [gedaagde] over de cessie te hebben gesproken, vormt een serieuze aanwijzing dat de akte van 23 maart 2018 door [gedaagde] is geantedateerd. In dit verband is van belang dat de advocaat van [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling de heer [naam 2] twee keer (in zijn eerste en in zijn tweede termijn) heeft gevraagd aan te geven hoe hij wist dat [eiseres] voornemens was de vordering van [C] op [gedaagde] van haar over te nemen en de heer [naam 2] deze vraag niet heeft beantwoord. Omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de (partiele) cessie van de gepretendeerde vordering van [A] op [eiseres] aan [gedaagde] niet voor 4 april 2018 heeft plaatsgevonden, komt [gedaagde] geen beroep toe op art. 6:133 BW Pro.
4.8.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat [eiseres] zich terecht op verrekening heeft beroepen. Omdat [eiseres] binnen veertien dagen na het vonnis van 14 september 2016 [gedaagde] diende te betalen en [C] op 16 september ten laste van [gedaagde] onder [eiseres] beslag heeft gelegd, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat [eiseres] als gevolg van het door [C] ten laste van [gedaagde] onder [eiseres] gelegde beslag niet in verzuim is komen te verkeren. Niet aannemelijk is gemaakt dat het beslag niet geldig zou zijn gelegd, terwijl evenmin aannemelijk is gemaakt dat het beslag voordat de vordering van [C] op [gedaagde] aan [eiseres] is gecedeerd, zou zijn opgeheven. Omdat de berekening van de vorderingen over en weer door [eiseres] door [gedaagde] overigens niet is betwist, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de vordering van [gedaagde] op [eiseres] door verrekening teniet is gegaan. [gedaagde] maakt daarom misbruik van bevoegdheid doordat zij de executie van het vonnis van 14 september 2016 wenst voort te zetten.
4.9.
De voorzieningenrechter kan [gedaagde] niet veroordelen de executie definitief te staken. Daarom zal de subsidiaire vordering worden toegewezen. Omdat de schorsing van de executie van rechtswege werkt, is voor een veroordeling tot betaling van een dwangsom geen plaats.
4.10.
Omdat [gedaagde] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal zij in de proceskosten (te vermeerderen met wettelijke rente) worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 86,00
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.692,00
4.11.
Ook de vordering tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten wordt toegewezen op de hierna te melden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de executie van het vonnis van 14 september 2016 onder de ontbindende voorwaarde dat [eiseres] niet binnen twee maanden na heden een bodemgeschil jegens [gedaagde] aanhangig heeft gemaakt met betrekking tot de rechtmatigheid van de door [gedaagde] voorgenomen executie,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00, aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2018.