Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/102
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2018 in de zaak tussen
Casa Don Arroyo B.V., te Rosmalen, eiseres
(gemachtigde: mr. H.H. van Steijn),
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder
(gemachtigde: A.F.J.M. Hendricks en G. Meertens).
Procesverloop
In het besluit van 3 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek om nadeelcompensatie van eiseres in verband met het “Tracébesluit Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas - Den Dungen” afgewezen.
In het besluit van 30 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op 15 mei 2018. Namens eiseres zijn [naam] en de gemachtigde gekomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
feiten
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
De overheid (het Rijk, de provincie en betrokken gemeenten) is al langere tijd bezig met de omlegging van de Zuid-Willemsvaart om ’s-Hertogenbosch over het traject van Den Dungen tot de Maas bij Empel, over een lengte van ca. 9 kilometer. Deze omlegging, het Maximakanaal, is inmiddels klaar. Door de jaren heen zijn de nodige stukken voor het publiek ter inzage gelegd.
Op 3 juni 1993 is de startnotitie “Startnotitie Zuid-Willemsvaart tussen Maas en Den Dungen, Omlegging Zuid-Willemsvaart ’s-Hertogenbosch” gepubliceerd.
In mei 1996 is de Trajectnota/MER ter visie gelegd. Hierin is een variant opgenomen waarbij de Zuid-Willemsvaart direct ten oosten van de A2 komt te liggen. In juli 1997 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat gekozen voor het meest milieuvriendelijke alternatief.
In mei 2004 is de Aanvullende trajectnota/MER ter visie gelegd. Hierin is een variant opgenomen waarbij de Zuid-Willemsvaart verder in oostelijke richting op enige afstand van de A2 komt te liggen.
Het Tracébesluit “Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas-Den-Dungen” is op 3 juli 2008 vastgesteld. Dit besluit is op 29 mei 2009 en 20 juni 2011 gewijzigd, in verband met geluidsmaatregelen en het verbreden en verhogen van de brug over de N279.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft dit besluit op 24 maart 2010 vernietigd en de rechtsgevolgen in stand gelaten.
De uitvoeringswerkzaamheden van de omlegging zijn in november 2011 begonnen en hebben gefaseerd geduurd tot en met november 2013 waarna nog enkele afsluitende werkzaamheden zijn uitgevoerd.
2. Eiseres exploiteert sinds 2003 restaurant Casa Don Arroyo aan de Graafsebaan 42 in Rosmalen. Zij is van mening dat haar restaurant door de werkzaamheden tijdelijk slechter bereikbaar was en een slechtere ligging heeft gekregen. Zij heeft hierdoor uitvoeringsschade en schade door waardevermindering van haar pand geleden. Eiseres heeft op 24 augustus 2015 verweerder verzocht de hierdoor geleden schade te vergoeden (een verzoek om nadeelcompensatie).
3. Om het verzoek af te wikkelen heeft verweerder een onafhankelijke deskundige ingeschakeld, de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ). De SAOZ heeft in november 2016 haar definitieve advies uitgebracht. Daarop heeft verweerder het primaire besluit gebaseerd. Verweerder heeft het verzoek afgewikkeld volgens de Beleidsregel nadeelcompensatie infrastructuur en Milieu 2014 (de Beleidsregel).
beoordeling beroepsgronden
4.1
Eiseres merkt in de eerste plaats op dat verweerder het verzoek had moeten afwikkelen op basis van de regeling die gold in 2015, toen ze haar verzoek indiende. Op dat moment gold de Beleidsregel nog niet.
4.2
De Beleidsregel die verweerder heeft gevolgd, is eigenlijk dezelfde als de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (de Regeling), de beleidsregel die gold toen eiseres haar verzoek indiende. In de Beleidsregel is alle rechtspraak over de afdoening van soortgelijke verzoeken verwerkt. Eiseres heeft niet gesteld dat de Regeling voor haar gunstiger is dan de Beleidsregel. De rechtbank ziet in de opmerking van eiseres geen reden om het beroep gegrond te verklaren.
5.1
Eiseres voert verder aan dat verweerder ten onrechte aanneemt dat zij het risico op uitvoeringsschade heeft aanvaard. Volgens eiseres kon ze niet voorzien dat de Graafsebaan zou worden afgesloten. Als de omlegging meer westelijk zou zijn gerealiseerd op de plek die was bedacht in de Trajectnota/MER van mei 1996, dan zouden de uitvoeringswerkzaamheden ook meer westelijk van haar restaurant zijn uitgevoerd. Bovendien zou volgens de plannen uit 1996 de Structuurweg zijn aangelegd ter vervanging van de Graafsebaan en zouden bezoekers uit ’s-Hertogenbosch haar restaurant ook over die weg kunnen bereiken. Eiseres merkt in dit verband ook op dat zij in 2013 een perceel heeft gekocht om als parkeerplaats te gebruiken, maar dat ze pas in 2015 over dit perceel kon beschikken. Bovendien wijkt de manier waarop het kanaal met bijbehorende voorzieningen (bruggen) uiteindelijk is aangelegd, fors af van het tracé zoals dat in 1996 is bedacht.
5.2
Verweerder is van mening dat eiseres al uit de plannen in de Trajectnota/MER van mei 1996 had kunnen weten dat er grootschalige werkzaamheden bij haar in de buurt zouden plaatsvinden om het kanaal te graven en bruggen over het kanaal te maken. Daarom had eiseres (toen ze het restaurant begon in 2003), kunnen voorzien dat het restaurant gedurende een periode minder bereikbaar zou zijn. In het advies van SAOZ wordt verwezen naar een onderzoek van Arcadis uit 2006 naar verschillende varianten van de aanleg van de Graafsebaan. Alle varianten hebben een bouwperiode van twee jaar.
5.3
Eiseres heeft uitvoeringsschade geleden door de overlast van de werkzaamheden. Zij is bijzonder getroffen door de afsluiting van de Graafsebaan in 2011 vanaf de kruising met de Molenstraat in Rosmalen. Kon eiseres in 2003 voorzien dat zij deze uitvoeringsschade zou kunnen lijden door de omlegging van de Zuid-Willemsvaart? De rechtbank kijkt hiervoor alleen maar naar de stukken die iedereen had kunnen inzien van vóór 2003 (het moment waarop eiseres het restaurant heeft gekocht). De latere stukken zijn niet belangrijk. De Trajectnota/MER dateert van mei 1996. Verweerder heeft niet gewezen op stukken van latere datum. Bij de Trajectnota/MER zat een kaart. Hieronder is een stukje van deze kaart opgenomen:
5.4
Voor eiseres was hoe dan ook duidelijk dat de omlegging van het kanaal zou worden gegraven. Die werkzaamheden zouden echter op ruimere afstand van haar perceel plaatsvinden dan de plek waar de omlegging uiteindelijk is komen te liggen. Bovendien lijkt het in 1996 de bedoeling te zijn geweest om een tweede weg (de Structuurweg) aan te leggen over het te graven kanaal. Beide wegen staan in ieder geval op de kaart als doorgaande weg aangegeven. Wat precies de bedoeling is geweest van de opstellers van de Trajectnota/MER in 1996, heeft de rechtbank niet kunnen achterhalen en heeft verweerder desgevraagd op zitting ook niet kunnen toelichten.
5.5
In een uitspraak van 11 maart 2015 [1] heeft de Afdeling overwogen dat voor het aannemen van voorzienbaarheid niet is vereist dat de schadeveroorzakende maatregel in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Om voorzienbaarheid aan te nemen hoeft verweerder in dit geval niet de gevolgen van alle wijzigingen in de omvang van het kanaal en de uitvoering van de wegen over het kanaal uit te werken. Maar verweerder had op zijn minst inzichtelijker kunnen en moeten maken of de Graafsebaan zou worden afgesloten vanaf de Molenstraat in Rosmalen of ten westen van het restaurant als de omlegging meer westelijk zou zijn gegraven. Ook had verweerder moeten aangeven of de Structuurweg zou worden aangelegd tijdens de noodzakelijke aanpassing van de Graafsebaan of op een ander moment. Dat is van belang omdat in het laatste geval er nagenoeg doorlopend een directe verbinding tussen ’s-Hertogenbosch en Rosmalen langs het restaurant van eiseres beschikbaar zou zijn geweest. In dat geval was het restaurant beter bereikbaar geweest tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het advies van SAOZ en de daarin opgenomen schatting van de bouwperiode. Deze gewijzigde aspecten zijn geen details maar doorslaggevende elementen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van voorzienbaarheid. Het bestreden besluit is op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Overigens geldt dit niet voor de beschikbaarheid van de parkeerplaats die eiseres had gekocht. Toen zij deze parkeerplaats in 2013 kocht, kon zij op basis van de beschikbare documenten die op dat moment voorhanden waren en de werkzaamheden die in volle gang waren, voorzien dat deze parkeerplaats moest worden gebruikt voor de werkzaamheden aan de omlegging en de Graafsebaan. Op dat moment was de definitieve ligging immers al bekend. De schade als gevolg van het niet kunnen gebruiken van het parkeerterrein was dus voorzienbaar en komt niet voor vergoeding in aanmerking.
6.1
Eiseres voert over de permanente schade aan dat de ligging van het restaurant om meerdere redenen aanmerkelijk is verslechterd. De zichtbaarheid van het restaurant is verminderd door de hoge brug en de betonnen schermen. Bovendien maakt de steil aflopende weg een scherpe bocht bij een kruising en hebben weggebruikers geen aandacht meer voor het restaurant maar alleen voor de weg zelf.
6.2
Verweerder verwijst naar het bestreden besluit en paragraaf 7 van het advies van SAOZ. In het advies wordt, op basis van foto’s en een vergelijking van de feitelijke situatie vóór aanpassing van de Graafsebaan en daarna, aangegeven dat er geen nadeel is voor het restaurant. De ligging is nagenoeg hetzelfde, het restaurant wordt nu beter ontsloten dan vroeger (toen er nog een fietspad met paaltjes lag tussen het restaurant en de Graafsebaan). Er is niet minder parkeergelegenheid dan vroeger. Tot slot merkt SAOZ op dat het restaurant vroeger evenmin goed zichtbaar was door begroeiing en door het voormalige pand van [naam] .
6.3
Het verzoek van eiseres om schadevergoeding moet op dezelfde manier worden beoordeeld als een verzoek om tegemoetkoming in planschade. [2] Bij de beoordeling van een verzoek om een tegemoetkoming in planschade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de schadeveroorzakende planologische maatregel en het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar datgene wat op basis van het oude regime maximaal kon worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
6.4
SAOZ heeft geen planologische vergelijking gemaakt maar een feitelijke vergelijking. De rechtbank is van oordeel dat SAOZ hier te kort door de bocht is gegaan. Het oude planologische regime had het verwijderen van struiken voor het restaurant waarschijnlijk niet verboden. De rechtbank ziet niet in waarom deze aanwezigheid bij de beoordeling is betrokken. Het is onduidelijk of het oude planologische regime meer bebouwing toeliet dan het pand van [naam] . Het is bovendien onduidelijk wat onder het oude planologische regime was toegelaten op het perceel waar nu de verhoogde weg met betonnen schermen ligt. Ook daarom is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
7.1
Eiseres wijst op de opmerking van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Tracébesluitprocedure dat verplaatsing van het restaurant niet nodig zou zijn. Hierbij zou de staatssecretaris hebben gezegd dat eiseres een verzoek om nadeelcompensatie kon indienen.
7.2
Verweerder merkt hierover op dat de verwijzing naar de mogelijkheid van nadeelcompensatie in de beroepsprocedure rond het Tracébesluit niet betekent dat verweerder heeft erkend dat eiseres voor vergoeding in aanmerking komt.
7.3
Ook de rechtbank ziet in de verwijzing naar de mogelijkheid van nadeelcompensatie in de beroepsprocedure rond het Tracébesluit geen erkenning en dus geen verplichting om een vergoeding toe te kennen. Eiseres heeft de mogelijkheid om schadevergoeding te vragen, maar dat wil niet zeggen dat verweerder eiseres schadevergoeding in het vooruitzicht heeft gesteld (temeer omdat op dat moment ook nog geen begin was gemaakt met de uitvoering van de werkzaamheden).
conclusie en verdere afwikkeling
8.1
Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd, omdat verweerder onvoldoende informatie heeft verschaft. De rechtbank geeft verweerder de mogelijkheid om dit gebrek te herstellen. Dat kan met een aanvullende motivering of (als verweerder bij nader inzien van mening is dat eiseres toch in aanmerking komt voor een vergoeding) met een nieuw besluit. Verweerder moet binnen twee weken aan de rechtbank meedelen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen.
8.2
Om het gebrek te herstellen, moet verweerder het volgende doen:
Verweerder zal moeten aangeven met welke afstand het kanaaltracé naar het oosten is verschoven en of afsluiting van de Graafsebaan vanaf de Molenstraat nodig was om het kanaal te graven en de overige werkzaamheden uit te voeren in de variant die was bedacht in de Trajectnota/MER uit mei 1996.
Verweerder moet aangeven wat de bedoeling was in de plannen van de Trajectnota/MER uit mei 1996 met de Graafsebaan en de Structuurweg.
Als het de bedoeling was dat beide wegen zouden worden aangelegd, moet verweerder aangeven of het noodzakelijk was om de Graafsebaan ter hoogte van het restaurant af te sluiten of dat er tijdens de werkzaamheden gedurende nagenoeg de hele tijd een doorlopende verbinding tussen Rosmalen en ’s-Hertogenbosch had kunnen liggen.
Verweerder moet door een deskundige een planologische vergelijking laten maken tussen de mogelijkheden van het oude planologische regime en het Tracébesluit.
Deze deskundige zal ook moeten aangeven of eiseres met in achtneming van deze mogelijkheden in een nadeliger positie is komen te verkeren.
Als verweerder bij nader inzien van mening is dat de uitvoeringsschade niet voorzienbaar was en/of er permanent planologisch nadeel is voor eiseres, zal verweerder de hoogte van de schadevergoeding moeten bepalen.
Verweerder krijgt hiervoor acht weken de tijd. Als dit te kort is, kan verweerder binnen die termijn om uitstel verzoeken.
8.3
Als verweerder gebruik maakt van de herstelmogelijkheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
8.4
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J. Lie en
mr. J. Heijerman, leden, in aanwezigheid van mr. F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
mr. J. Heijerman, leden, in aanwezigheid van mr. F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.