ECLI:NL:RBOBR:2018:1679

• Datum uitspraak: 21 maart 2018
• Publicatiedatum: 11 april 2018
• Zaaknummer: C-01-314634 - HA ZA 16-718
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: O.R.M. van Dam
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beroep op dwaling bij sluiten franchiseovereenkomst op grond van onzorgvuldige omzetprognose van franchisegever

In deze zaak vordert de eiseres, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, schadevergoeding van de gedaagde, eveneens een besloten vennootschap, op basis van dwaling bij het aangaan van een franchiseovereenkomst. De eiseres stelt dat de gedaagde een onjuiste omzetprognose heeft verstrekt, die gebaseerd was op een ondeugdelijk vestigingsplaatsonderzoek. De eiseres heeft de franchiseovereenkomst gesloten op 8 juli 2013, maar de winkel draaide al snel met verlies, wat leidde tot de beëindiging van de huurovereenkomst in oktober 2016. De rechtbank oordeelt dat de gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende rekening te houden met de concurrentie in de nabijgelegen winkelcentra en door een onzorgvuldige prognose te geven. De rechtbank concludeert dat de eiseres zich terecht op dwaling beroept, omdat zij de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij had geweten van de zware concurrentie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op 50% van de geleden schade, waarbij de rechtbank de eiseres in de gelegenheid stelt om een nieuwe schadeberekening te maken. De zaak wordt aangehouden voor verdere behandeling.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/314634 / HA ZA 16-718

Vonnis van 21 maart 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V. ,

tevens handelend onder de naam [gedaagde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de rolbeslissing van 2 augustus 2017, waarin de naam van de eisende partij is gerectificeerd van [A] in [eiseres]
• het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De heer [A] (hierna [A] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] . [A] werkte in het verleden als verzekeringsadviseur bij een bank. Na zijn ontslag bij die bank in 2010 bracht [A] zijn ontslagvergoeding onder in [eiseres] en ging hij aan het werk als zelfstandig assurantietussenpersoon in de vorm van een eenmanszaak. Omdat hij wat anders wilde gaan doen en bij de bank een Multivlaai vestiging als klant had gehad, verdiepte hij zich in de vlaaienbranche.

2.2.

[A] kwam uit bij [gedaagde] , die onder de merknaam [merknaam] en andere producten levert aan haar franchisenemers. [gedaagde] ging op zoek naar een winkellocatie voor [A] en vond in 2011 het in aanbouw zijnde winkelcentrum [winkelcentrum 1] in [plaats] waarin [A] een vlaaienwinkel zou kunnen beginnen.

2.3.

[gedaagde] adviseerde [A] om Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] (die al werkte voor andere franchisenemers van [gedaagde] ) in te schakelen. In augustus 2011 maakte Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] op basis van door [gedaagde] verstrekte gegevens een begroting van omzet en resultaat over de jaren 2012 tot en met 2014 en een investeringsplan (prod. 5 [eiseres] ). In die begroting werd uitgegaan van een omzet van 300 vlaaien per week in 2012, 325 vlaaien in 2013 en 350 vlaaien in 2014.

2.4.

Op 20 december 2011 ondertekende [A] een huurverklaring (prod. 7 [eiseres] ) voor de huur van een winkelunit in het winkelcentrum [winkelcentrum 1] . De huurovereenkomst zou ingaan op de datum van bouwkundige oplevering, die eind 2013 werd verwacht. De huurverklaring was geregeld door [bedrijfsnaam 1] , een relatie van [gedaagde] die alleen met [gedaagde] contact onderhield maar door [A] werd betaald.

2.5.

Op 10 april 2013 stelde Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] een tweede begroting op voor 2014 tot en met 2016 (prod. 8 [eiseres] ), waarbij opnieuw werd uitgegaan van een omzet van 300 vlaaien per week in het eerste jaar, 325 in het tweede jaar en 350 in het derde jaar. Bij de begroting werd uitgegaan van een gemiddelde prijs per vlaai van € 12,95, een gemiddelde brutowinst van 38,68% en een inleg uit eigen middelen van € 50.000,.

Op 22 april 2013 stelde Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] een derde begroting op voor 2014 tot en met 2016 (prod. 9 [eiseres] ), waarin de prijs per vlaai was verhoogd naar € 13,50, de brutowinst naar 40% en de inleg uit eigen middelen naar € 80.000,.

2.6.

Het winkelcentrum werd eerder opgeleverd dan verwacht. [A] besloot zonder overleg met [gedaagde] om al met de exploitatie van de winkelunit te beginnen. In april 2013 bestelde [A] een pui voor de winkelunit. De vlaaienwinkel werd op 27 mei 2013 geopend. De vlaaienwinkel werd feitelijk geëxploiteerd door [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna [bedrijfsnaam 2] ), een nieuwe vennootschap waarvan [eiseres] bestuurder en enig aandeelhouder werd. Op 27 mei 2013 ondertekende [bedrijfsnaam 2] de huurovereenkomst voor de winkelunit.

2.7.

Bij e-mail van 2 juni 2013 zond [gedaagde] aan [A] een rapport genaamd “ [gedaagde] [plaats] [winkelcentrum 1] omzet en afzet onderbouwing” (prod. 10 [eiseres] ). In dit stuk is onder meer vermeld:

“

Aantal huishoudens en inwoners primair gebeid

Het aantal inwoners in Stadsdeel [plaats] -Noord is ruim 86.000 die door verschillende winkelcentra worden gevoed ( [winkelcentrum 2] , [winkelcentrum 1] , [winkelcentrum 3] etc.). Wij richten ons op de wijk rondom het winkelcentrum met een inwonersaantal rond de 15.000 wat neer komt op ongeveer 6200 huishoudens.

Het exacte aantal is nog niet bekend. Het gratis parkeren en de grote diversiteit aan speciaalzaken zijn het grote voordeel ten opzichte van het Buikslotermeerplein (het grootste centrum) Door toevloeiing kan het aantal positief beïnvloed worden.

Concurrentie in het centrum

Supermarkten

Plaatselijke ambachtelijke bakkers

[gedaagde] is onderscheidend in zijn assortiment van tompouce tot bruidstaarten, hoge kwaliteit en hoge service. (…)

Afzet verwachting

Voor het eerste jaar hebben we een afzet van vlaaien begroot van 300 vlaaien per week, dit is ontstaan door bench mark van andere plaatsen of verzorgingsgebieden rond de 15.000 inwoners (Barneveld, Veenendaal, Breda). (…)

Omzetverwachting

In het eerste jaar begroten we 300 vlaaien met een gemiddelde verkoopprijs van € 13,50 incl btw. Wij rekenen met € 12,95 incl. btw als een extra zekerheid.

300 vlaaien x 12,22 (excl. btw) = € 190.732 per jaar wat neerkomt op € 3.667 per week. De gemiddelde afzet wordt medebepaald door de feestdagen Pasen, moederdag, vaderdag/geslaagden en hier wordt op 1 dag de weekafzet gedraaid.

De inkoopmarge is gemiddeld 40% vanaf de verkoopprijs (…).”

2.8.

Op 8 juli 2013 sloten [gedaagde] en [eiseres] een franchiseovereenkomst (prod. 1 [eiseres] ) voor de duur van 5 jaar, ingaand op 27 mei 2013. [eiseres] betaalde een eenmalige entreevergoeding van € 3.500,. [eiseres] hoefde geen periodieke franchisevergoeding te betalen, maar moest wel de vlaaien en een aantal andere producten van [gedaagde] afnemen.

2.9.

Bij de opening van de vlaaienwinkel waren nog niet alle winkels in het winkelcentrum [winkelcentrum 1] geopend, maar vrij snel daarna werd het winkelcentrum officieel geopend. Parkeren bij het winkelcentrum was op dat moment gratis, waarvan omwonenden gebruik maakten door hun auto bij het winkelcentrum te parkeren. Er bleven daardoor geen parkeerplaatsen over voor bezoekers van het winkelcentrum. Op 5 minuten autorijden van het winkelcentrum [winkelcentrum 1] ligt het winkelcentrum [winkelcentrum 2] , waar betaald parkeren gold. In winkelcentrum [winkelcentrum 2] waren 140 winkels gevestigd waaronder een Multivlaai winkel. Ook bij winkelcentrum [winkelcentrum 1] , waarin 25 winkels gevestigd werden, werd later betaald parkeren ingevoerd.

2.10.

De vlaaienwinkel draaide met verlies omdat de omzet ver achter bleef bij de begrote 300 vlaaien per week. [gedaagde] regelde een tijdelijke huurverlaging en stelde voor om een coach in te schakelen, maar [A] reageerde bij e‑mail van 18 november 2013 (prod. 12 [eiseres] ) dat hij daarvoor geen budget had. In die e‑mail deelde [A] mee dat hij twijfelde of dit was wat hij wilde en vroeg hij of [gedaagde] potentiële gegadigden had die zijn winkel zouden willen overnemen. Er werd echter geen gegadigde gevonden. Omdat [A] geen inkomen uit de vlaaienwinkel kon halen, ging hij begin 2014 als ZZP-er aan de slag op maandag tot en met donderdag (op welke dagen de vlaaienwinkel door twee personeelsleden gerund werd) en werkte hij alleen nog op vrijdag en zaterdag in de vlaaienwinkel. In 2014 en 2015 bleef de vlaaienwinkel met verlies draaien. Medio 2015 staakte [A] daarom de exploitatie van de vlaaienwinkel. [gedaagde] accepteerde dat [bedrijfsnaam 2] geen vlaaien meer van haar kocht. [eiseres] moest nog wel de huurtermijnen betalen. De huurovereenkomst werd per 1 oktober 2016 beëindigd, toen een nieuwe huurder van de winkelunit beschikbaar was.

2.11.

Bij brief van 17 mei 2016 van de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] vernietigde [A] (Beheer) de franchiseovereenkomst op grond van dwaling.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert na eiswijziging op de comparitie samengevat - dat voor recht wordt verklaard primair dat [eiseres] heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst en dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , subsidiair dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiseres] en meer subsidiair dat [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld bij het benaderen en contracteren van [eiseres] . In alle gevallen vordert [eiseres] dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] is gehouden tot een schadevergoeding van € 408.833,85, althans een door de rechtbank vastgesteld bedrag, althans het verschil tussen de gerealiseerde winst en de inkomsten die [eiseres] had gehad wanneer hij zijn ondernemerschap althans arbeidskracht op andere wijze had ingezet, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[eiseres] legt aan die vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] een onjuiste prognose aan [eiseres] heeft verstrekt die was gebaseerd op een ondeugdelijk vestigingsplaatsonderzoek. [eiseres] verwijt [gedaagde] onder meer:

1) dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de concurrentie in het winkelcentrum [winkelcentrum 2] ;

2) dat zij ten onrechte is uitgegaan van een gratis parkeerbeleid, terwijl dat al na een zeer korte periode is omgezet naar een betaald parkeerbeleid;

3) dat zij ten onrechte heeft vermeld dat er bij winkelcentrum [winkelcentrum 1] sprake was van een grote diversiteit aan winkels;

3) dat zij geen rekening heeft gehouden met een aanloopfase, mede van belang wegens het nog in aanbouw zijn van het winkelcentrum ten tijde van de opening;

4) dat zij uitsluitend heeft gekeken naar drie [gedaagde] vestigingen die substantieel afwijken van de vestiging van [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Partijen verschillen van mening omtrent de vraag wie de opdrachtgever van Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] was. De rechtbank laat dat in het midden. Duidelijk is dat Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] niet is ingeschakeld om een vestigingsplaatsonderzoek te doen en/of een zelfstandige omzetprognose te geven, maar alleen om financiële berekeningen te maken op basis van door [gedaagde] verschafte gegevens. Gesteld noch gebleken is dat Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] bij die financiële berekeningen fouten heeft gemaakt, laat staan dat [gedaagde] daarvan op de hoogte was (hetgeen nodig is voor aansprakelijkheid van een opdrachtgever).

4.2.

Het komt daarom aan op de informatie die [gedaagde] zelf aan [A] ( [eiseres] ) en/of Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] heeft verschaft. [eiseres] verwijst naar het rapport van [gedaagde] , maar de vlaaienwinkel was al geopend toen [gedaagde] dat rapport op 2 juni 2013 verstuurde. De ontvangst van dit rapport in juni 2013 kan daarom geen invloed meer hebben gehad op de beslissing van [eiseres] om de vlaaienwinkel te openen en dus de franchiseovereenkomst aan te gaan. [eiseres] stelt echter dat [gedaagde] dit rapport al ter beschikking had gesteld voordat Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] haar prognoses uit 2013 opstelde. [gedaagde] betwist dat. Volgens [gedaagde] heeft zij alleen de cijfers van de drie andere [gedaagde] vestigingen aan Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] verschaft.

4.3.

De rechtbank constateert dat Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] in haar begrotingen de prijzen voor vlaaien heeft gehanteerd die ook in het rapport van [gedaagde] zijn vermeld. Aangenomen mag worden dat [gedaagde] in ieder geval die prijzen aan Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] heeft opgegeven. Ook het door Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] genoemde aantal van 300 vlaaien per week in het eerste jaar komt overeen met het aantal dat [gedaagde] in haar rapport noemt. In het rapport van [gedaagde] worden echter niet de aantallen van 325 en 350 vlaaien per week in het tweede en derde jaar genoemd. Daarom is onduidelijk of de door Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] gebruikte aantallen ook waren opgegeven door [gedaagde] , dan wel door Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] zelf zijn berekend aan de hand van de door [gedaagde] verschafte cijfers van de drie andere [gedaagde] -vestigingen.

4.4.

Als [gedaagde] inderdaad haar op 2 juni 2013 toegestuurde rapport al eerder aan Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] ter beschikking had gesteld, dan heeft [gedaagde] daarmee een omzetprognose gegeven. Weliswaar heeft [gedaagde] zelf geen uitgewerkte omzetbedragen genoemd, maar zij heeft wel alle informatie verschaft die nodig was om de omzetbedragen eenvoudig te kunnen berekenen. Dat komt neer op een omzetprognose van een franchisegever.

4.5.

Als een franchisegever zelfstandig op onzorgvuldige wijze onderzoek uitvoert en als gevolg daarvan onjuiste resultaten aan de franchisenemer verstrekt, handelt de franchisenemer onrechtmatig jegens de franchisenemer (arrest Hoge Raad van 24 februari 2017, ECLI:NL:2017:311). Als de franchisenemer op basis van juiste resultaten de franchiseovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, kan de franchisenemer zich bovendien op dwaling beroepen.

4.6.

[eiseres] verwijt [gedaagde] in dit kader dat [gedaagde] in haar rapport het vrij parkeren als voordeel heeft genoemd, terwijl dat al snel werd vervangen door betaald parkeren. De rechtbank verwerpt dat verwijt. Het was juist het vrij parkeren dat in eerste instantie parkeerproblemen opleverde, die door het betaald parkeren werden opgelost. Aan [gedaagde] kan niet worden verweten dat zij niet heeft voorzien dat het vrij parkeren tot gevolg zou hebben dat omwonenden alle vrije parkeerplaatsen gingen bezetten.

4.7.

De rechtbank verwerpt ook het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] in haar rapport geen rekening heeft gehouden met een lagere omzet in de aanloopfase. [A] heeft op de comparitie toegegeven dat hij zelf zonder overleg met [gedaagde] heeft besloten om de winkel al te openen terwijl het winkelcentrum nog niet volledig was afgebouwd. Als [A] wel overleg met [gedaagde] zou hebben gepleegd, had [gedaagde] kunnen afraden om al zo vroeg met de exploitatie te beginnen. Indien de verhuurder eiste dat de huur op korte termijn zou ingaan, had [gedaagde] wellicht bij de verhuurder uitstel kunnen bereiken. Hoe dan ook kan het moeten exploiteren van een winkel onder dergelijke omstandigheden niet tot een aanzienlijk omzetverlies hebben geleid, omdat [A] op de comparitie heeft aangegeven dat het winkelcentrum al vrij snel daarna officieel is geopend. Duidelijk is dat een nieuwe winkel haar potentiële omzet in het eerste jaar nog niet volledig zal bereiken, maar [eiseres] heeft niet onderbouwd waarom de opbouw van 300 vlaaien per week in het eerste jaar naar 325 in het tweede jaar en 350 in het derde jaar op zichzelf niet deugdelijk zou zijn, voor zover deze cijfers al van [gedaagde] afkomstig zouden zijn.

4.8.

De resterende verwijten in verband met rapport van [gedaagde] hangen met elkaar samen: [gedaagde] heeft bij haar omzetprognose onvoldoende rekening gehouden met de zware concurrentie van directe concurrent Multivlaai en andere vlaaienverkopers in het winkelcentrum [winkelcentrum 2] , dat op slechts 5 minuten afstand van winkelcentrum [winkelcentrum 1] ligt en meer aantrekkingskracht op het winkelend publiek heeft omdat het veel groter is dan winkelcentrum [winkelcentrum 1] , terwijl de concurrentie veel minder was bij de drie [gedaagde] -vestigingen waarop [gedaagde] haar omzetprognose heeft gebaseerd. Dat verwijt is terecht. Door in haar rapport alleen aandacht te besteden aan de concurrentie in winkelcentrum [winkelcentrum 1] zelf en door te beweren dat winkelcentrum [winkelcentrum 1] grote voordelen had ten opzichte van winkelcentrum [winkelcentrum 2] , heeft [gedaagde] het doen voorkomen alsof [eiseres] niet of nauwelijks concurrentie zou ondervinden van vlaaienverkopers in winkelcentrum [winkelcentrum 2] , terwijl voorzienbaar was dat die concurrentie in werkelijkheid zeer groot zou zijn. [gedaagde] had haar omzetprognose moeten baseren op een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek, dat zich niet beperkt tot de concurrentie in het winkelcentrum waarin de nieuwe winkel gevestigd zal worden, maar ook mogelijke concurrentie in de buurt onderzoekt. Uit het rapport van [bedrijfsnaam 4] (volledig overgelegd als bijlage bij prod. 18 [eiseres] ) volgt dat de drie [gedaagde] -vestigingen waarop [gedaagde] haar omzetprognose heeft gebaseerd, niet of maar beperkt met een dergelijke grote concurrentie te maken hadden.

4.9.

Dat betekent dat [gedaagde] , indien zij inderdaad haar rapport al eerder aan [A] ( [eiseres] ) of Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] had verschaft, met de verstrekking van dat rapport onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en daarom in beginsel verplicht is de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden schade te vergoeden.

4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] ook onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld indien zij haar rapport niet al in het voorjaar van 2013 ter beschikking heeft gesteld. Vast staat immers dat [gedaagde] de essentiële gegevens en cijfers uit dat rapport al in het voorjaar had verstrekt (zie r.o. 4.2 en 4.3). En daarbij speelt ook de rol die [gedaagde] verder heeft vervuld in de aanloop naar de exploitatie. [gedaagde] is voor [A] op zoek gegaan naar een geschikte locatie voor een nieuwe vlaaienwinkel. Toen [gedaagde] het nieuwe winkelcentrum [winkelcentrum 1] vond, moet zij op zijn minst enige aandacht hebben besteed aan eventuele concurrentie uit de omgeving, omdat zij anders niet kon beoordelen of dit winkelcentrum een geschikte locatie voor [A] zou kunnen zijn. Omdat het veel grotere winkelcentrum [winkelcentrum 2] op slechts 5 minuten autorijden ligt, moet [gedaagde] daarom al in een vroeg stadium hebben geweten van de zware concurrentie uit het winkelcentrum [winkelcentrum 2] . [gedaagde] heeft desondanks het winkelcentrum [winkelcentrum 1] als een mogelijk geschikte locatie aan [A] gepresenteerd. Daarbij heeft [gedaagde] de cijfers van drie andere [gedaagde] -vestigingen verschaft, waarmee zij de indruk heeft gewekt dat die vestigingen vergelijkbaar waren en dat derhalve met een vlaaienwinkel in het winkelcentrum [winkelcentrum 1] ongeveer dezelfde omzetten zouden kunnen worden behaald. [gedaagde] heeft aan [A] voorgesteld om Administratiekantoor [bedrijfsnaam 3] in te schakelen om aan de hand van de cijfers van die drie vestigingen financiële berekeningen te maken. Ook de huurverklaring is door [gedaagde] geregeld. [gedaagde] wist dat [A] geen enkele ervaring had met het exploiteren van een winkel. In de onderlinge verhouding tussen partijen was [gedaagde] de deskundige partij. [gedaagde] had zorgvuldiger te werk moeten gaan en [eiseres] moeten waarschuwen voor de zware concurrentie uit het winkelcentrum [winkelcentrum 2] of in ieder geval [eiseres] moeten adviseren om zelf nog een gedetailleerder onderzoek te (laten) uitvoeren. Door dat na te laten heeft [gedaagde] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

4.11.

De rechtbank acht het daarom niet noodzakelijk aan [eiseres] bewijs op te dragen van haar stelling dat [gedaagde] haar rapport al eerder had verschaft. Hoe dan ook heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en is zij aansprakelijk voor de daardoor door [eiseres] geleden schade.

4.12.

[eiseres] heeft zich ook terecht op dwaling beroepen, omdat duidelijk is dat zij de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij zou hebben geweten dat een vlaaienwinkel in het winkelcentrum [winkelcentrum 1] vanwege de zware concurrentie uit het winkelcentrum [winkelcentrum 2] niet vergelijkbaar was met de drie door [gedaagde] aangedragen andere [gedaagde] -vestigingen. Het toch sluiten van de franchiseovereenkomst maar dan onder andere voorwaarden is niet aan de orde, omdat [eiseres] alleen een lage eenmalige entreevergoeding hoefde te betalen en verlaging van die entreevergoeding niet kon compenseren dat de omzet vanwege de zware concurrentie lager zou uitvallen.

4.13.

Als een franchisegever een onzorgvuldige prognose aan de franchisenemer verschaft, rust op de franchisenemer niet de plicht een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de gegevens waarop die prognose is gebaseerd. [A] heeft echter op de comparitie verklaard dat hij destijds in de buurt heeft rondgereden en wist dat in winkelcentrum [winkelcentrum 2] een Multivlaai gevestigd was. [eiseres] had daarom ook zonder onderzoek moeten beseffen dat een vlaaienwinkel in winkelcentrum [winkelcentrum 1] zware concurrentie zou ondervinden van andere vlaaienverkopers in het winkelcentrum [winkelcentrum 2] . [eiseres] heeft daarom haar onjuiste voorstelling van zaken mede aan zichzelf te wijten. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er in het algemeen tegen dat [gedaagde] daarop een beroep doet ter afwering van het beroep op dwaling, maar wel kan de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] vanwege deze “eigen schuld” op de voet van art. 6:101 BW worden verminderd (arrest Hoge Raad van 16 december 2016, ECLI:NL:2016:2885). Gelet op de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verdeelt de rechtbank de schade over partijen in die zin dat [gedaagde] 50% van de schade aan [eiseres] moet vergoeden en dat [eiseres] de overige 50% van de schade zelf moet dragen. De billijkheid eist geen andere verdeling.

4.14.

De primair gevorderde verklaringen voor recht over de dwaling en het onrechtmatig handelen zijn toewijsbaar. De rechtbank vat de gevorderde verklaring voor recht over de schadevergoeding op als een vordering tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van die schadevergoeding. Die vordering is in beginsel toewijsbaar tot 50% van de schade.

4.15.

Dan resteert nog de hoogte van de schade. Bij haar primaire schadevordering heeft [eiseres] haar schade berekend door de geleden verliezen van de vlaaienwinkel te vergelijken met de winst die de vlaaienwinkel zou hebben genoten als de door [gedaagde] geprognotiseerde omzet zou zijn behaald, vermeerderd met de investeringen in de vlaaienwinkel. Die wijze van schadebegroting moet worden verworpen omdat een prognose van een franchisegever geen garantie geeft dat die prognose zal worden behaald. Of de prognose werkelijkheid zou worden, was mede afhankelijk van omstandigheden die [gedaagde] niet in de hand had zoals het nog niet beproefde ondernemerschap van [A] .

4.16.

[eiseres] vordert (meer) subsidiair het verschil tussen de gerealiseerde verliezen en de inkomsten die [eiseres] had gehad wanneer hij zijn ondernemerschap althans arbeidskracht op andere wijze had ingezet. Kennelijk doelt [eiseres] hier op de inkomsten die [A] had kunnen behalen als verzekeringsadviseur. [gedaagde] is echter alleen aansprakelijk voor de schade van [eiseres] en niet voor de schade van [A] privé, die niet meer als eiser optreedt.

4.17.

De schade van [eiseres] moet worden begroot door de als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] bereikte feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan als [gedaagde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Hiervoor is al vastgesteld dat [eiseres] in dat geval de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten. In dat geval zou [eiseres] niet in de vlaaienwinkel hebben geïnvesteerd. De schade van [eiseres] moet daarom worden begroot door het feitelijke vermogen van [eiseres] te vergelijken met het vermogen dat [eiseres] zou hebben gehad als zij de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten. Als peildatum voor die vermogensvergelijking zal de rechtbank de datum 1 oktober 2016 hanteren, de datum waarop de huurovereenkomst voor de winkelunit is beëindigd.

4.18.

Bijkomende complicatie is dat [eiseres] de vlaaienwinkel niet zelf heeft geëxploiteerd maar de exploitatie heeft ondergebracht in haar dochter [bedrijfsnaam 2] . De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat contractueel haar toestemming nodig was voor het inbrengen van de exploitatie in een dochter en dat die toestemming niet is gevraagd. Dat kan bij de schadebegroting buiten beschouwing blijven omdat [gedaagde] tijdens de exploitatie van de vlaaienwinkel daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Wel betekent de exploitatie door een dochter dat voor de vaststelling van het feitelijke vermogen van [eiseres] een onderzoek zal moeten worden ingesteld naar de waarde van de aandelen in [bedrijfsnaam 2] Beheer per 1 oktober 2016.

4.19.

De rechtbank zal [eiseres] in de gelegenheid stellen een nieuwe berekening van haar schade te maken gebaseerd op de genoemde vermogensvergelijking. Ook zal [eiseres] voor zover mogelijk bewijsstukken moeten overleggen in verband met de uitgangspunten die zij bij die nieuwe schadeberekening hanteert. [gedaagde] zal op de nieuwe schadeberekening mogen reageren.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
2 mei 2018 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.19, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.