Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/331117 / KG ZA 18-92
Vonnis in kort geding van 9 maart 2018
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. N.D. Geraads te Eindhoven,
tegen
de stichting
STICHTING FOKUS EXPLOITATIE,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Mastenbroek te Groningen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Fokus genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 februari 2018 met 12 producties
- de conclusie van antwoord van 26 februari 2018 van de zijde van Fokus met twaalf producties
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 27 februari 2017
- het proces-verbaal van 27 februari 2018
- de pleitnota van Fokus.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] woont sinds ruim 8,5 jaar in een zogenaamde Fokus-woning. [eiseres] is gehandicapt, kan niet staan en verplaatst zich in een elektrische rolstoel. Zij heeft 24 uur per dag, 7 dagen per week hulp nodig bij de dagelijkse handelingen en bij haar persoonlijke en medische verzorging.
[eiseres] heeft verklevingen in haar darmen waardoor het noodzakelijk is dat er dagelijks, soms twee maal per dag, een klysma wordt toegediend.
2.2.
Fokus is een zorginstelling van waaruit zogenaamde ‘ADL-assistentie’ (assistentie bij Algemene Dagelijkse Levensverrichtingen) wordt verleend. Blijkens de op de dienstverleningsovereenkomsten van Fokus van toepassing zijnde algemene voorwaarden wordt onder ADL-assistentie verstaan de assistentie bij lichamelijke verzorging, kleden, eten en drinken, toiletgang, transfers, de eenvoudige verpleegtechnische assistentie (zogenaamde EVA-handelingen), hand- en spandiensten en assistentie bij het bad-gebruik in de ADL-eenheid. Het zetten van een klysma wordt aangemerkt als een EVA-handeling.
2.3.
De ADL-assistentie wordt verleend in woningen die deel uit maken van zogenaamde clusters. Fokus heeft meerdere clusterprojecten in Nederland. Klanten van Fokus wonen in een ‘gewone’ woonwijk in een huurwoning die eigendom is van een woningcorporatie en die deel uit maakt van een ‘ADL-cluster’ terwijl Fokus 24 uurs oproepbare assistentie verleent vanuit een hulppost. De dienstverleningsovereenkomst die een huurder van een ADL-clusterwoning sluit met Fokus is onlosmakelijk verbonden met de huurovereenkomst die de huurder van de ADL-clusterwoning sluit met de verhuurder.
2.4.
Tussen [eiseres] en Fokus bestaat een dienstverleningsovereenkomst en tussen [eiseres] en Stichting Woonbedrijf bestaat sinds 4 juni 2009 een huurovereenkomst met betrekking tot een woning aan de [adres] . Deze woning maakt deel uit van een clusterproject.
De woning van [eiseres] is voor haar geschikt gemaakt door middel van diverse aanpassingen.
Omdat [eiseres] voor veel dagelijkse handelingen kortstondige hulp nodig heeft is zij aangewezen op de wijze waarop Fokus ADL-hulp biedt in de clusterwoningen.
2.5.
In de op de dienstverleningsovereenkomst tussen [eiseres] en Fokus van toepassing zijnde algemene voorwaarden is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘(…)
5. Grondslag, strekking en doel van de overeenkomst
(…)
5.2.
Partijen beogen met de overeenkomst de levering van ADL-assistentie gedurende 24 uur per etmaal op afroep (desgewenst op afspraak) en aanwijzing van de cliënt in een aan deze dienstverlening gekoppelde ADL-clusterwoning, waardoor voor de cliënt een situatie van ‘gewoon wonen en leven’ wordt gecreëerd, gericht op zelfstandigheid en eigen regie over wonen, leven en dienstverlening. Een en ander binnen de grenzen van de subsidieregeling, Fokusbeleid en normen van redelijkheid en billijkheid.
5.3.
Partijen beogen een overeenkomst aan te gaan die wederzijdse verplichtingen in het leven roept, gericht op samenwerking tussen partijen. (…)
(…)
6. Inhoud van de dienstverlening
6.1.
De cliënt heeft recht op dienstverlening tot en met een omvang overeenkomstig zijn meest recente geldige indicatie, van voldoende kwaliteit en wel:
(…)
6.2
Als kwaliteitsnormen gelden tenminste:
(…)
- Aanvullende afspraken tussen Fokus en cliënt omtrent de te verlenen diensten worden vastgelegd in de dienstverleningsovereenkomst of in een aanhangsel daarvan.
(…)
7 Samenwerking
Partijen bij de dienstverleningsovereenkomst zijn over en weer gehouden zich tot samenwerking in te spannen, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
(…)
- De cliënt is gehouden in zijn woning een werksituatie te creëren waarin assistenten in dienst van Fokus op een verantwoorde manier en zonder belemmeringen de door cliënt gevraagde assistentie kunnen uitvoeren.
- Een bejegening over en weer die aan redelijke normen van beleefdheid en respect voldoet en welke vrij is van ongewenste omgangsvormen, zoals fysieke, mentale of seksuele intimidatie, ongewenst intimiteiten, discriminatie, agressie en/of geweld. Cliënt is gehouden het personeel van Fokus te vrijwaren van onveilige situaties.
(…)
(…)’
2.6.
Voorafgaand aan de toewijzing van de clusterwoning aan [eiseres] , hebben er intakegesprekken plaatsgevonden tussen [eiseres] en Fokus.
Blijkens het als productie 1 bij dagvaarding overgelegde intakeverslag van het gesprek dat [eiseres] op 28 april 2009 met haar huishoudelijke hulp [naam huishoudelijke hulp] en [naam adviseur ADL assistentie] , adviseur ADL-assistentie van Fokus voerde is tijdens dat gesprek – voor zover van belang – het volgende besproken:
‘(…)
Aanvullende afspraken:
U hebt aangegeven niet door mannen geassisteerd te willen worden. Ik heb u laten weten dat er zowel mannen als vrouwen werken op het project Eindhoven rochefort. Fokus maakt geen onderscheid in mannen en vrouwen maar Fokus probeert wel binnen de kaders (wetgeving, beleid, mogelijkheden project) aan uw wensen tegemoet te komen. U bespreekt dit onderwerp met de locatiemanager.
U hebt aangegeven bezwaar te hebben tegen het inwerken van ADL assistenten bij u thuis. U geeft als reden dat u snel vermoeid bent. De locatiemanager stuurt het inwerken van de ADL assistenten aan. Zij houdt daarbij zoveel mogelijk rekening met de wensen van de cliënten. Er kan echter niet te allen tijde aan de wensen van de cliënten tegemoet worden gekomen. U bespreekt dit onderwerp met de locatiemanager.
(…)
6.Conclusie gesprek en vervolgstappen
Advies Fokus aan woningcorporatie
De woningcorporatie wordt geadviseerd de Fokuswoning nog niet aan u aan te bieden. Toelichting: U hebt tijdens het gesprek laten weten wensen te hebben ten aanzien van de assistentieverlening. Namelijk, u wilt niet door mannen geholpen worden en u wilt niet dat er bij u wordt ingewerkt. Voordat de woningcorporatie de woning aan u aanbiedt al eerst duidelijk moeten zijn of uw wensen voldoende realiseerbaar zijn in dit project. Daartoe zal er een tweede gesprek plaatsvinden met de locatiemanager om genoemde onderwerpen te bespreken. (…)
(…)’
2.7.
Op 18 mei 2009 had [eiseres] een vervolggesprek met [naam locatiemanager] , locatiemanager bij Fokus van Eindhoven Rochefort. Bij dit gesprek waren ook aanwezig [naam adviseur ADL assistentie] en [naam huishoudelijke hulp] . Blijkens het gespreksverslag van 3 juni 2009 is – voor zover van belang – het volgende besproken:
‘(…)
In dit vervolggesprek zijn we teruggekomen op de vragen:
(…)
Ad. 1. Is het mogelijk dat u niet door mannen geholpen wordt?
Fokus verleent 24 uur per dag, op afroep, ADL assistentie aan cliënten ongeacht de sekse. Hiermee voldoen we aan de zorgplicht en non-discriminatie wetgeving.
Wetgeving, beleid en mogelijkheden van het project zijn bepalend of Fokus aan de wens van de cliënt tegemoet kan komen.
(…)
De aard van uw vraag heeft betrekking op persoonlijke verzorging tijdens het douchen. Mannen mogen u wel assisteren bij de toiletgang en bij andere vragen.
U geeft aan zelf in de ochtend op te willen roepen en te vragen wanneer er een vrouwelijke ADL assistent beschikbaar is om u te helpen met douchen en accepteert hiermee een mogelijke wachttijd.
(…)
Indien uw situatie of de situatie op het project verandert en leidt tot negatieve gevolgen voor u of voor het project, zal [naam locatiemanager] daarover tijdig informeren en zoeken naar ene oplossing zo mogelijk voor beide partijen wenselijk.
Conclusie:
[naam locatiemanager] geeft aan geen bezwaar te zien in het feit dat u door vrouwen gedoucht wil worden, zoals hierboven beschreven.
(…)
Hygiëne
U wilt graag dat de ADL-assistenten direct na binnenkomst de handen wassen in de badkamer. Een zeeppompje en handdoek zijn aanwezig.
Privacy
U hecht veel waarde aan uw privacy. U wilt dat de ADL-assistenten via de badkamer naar u toe komen.
(…)’
2.8.
Fokus heeft een cliëntgegevensmap voor [eiseres] , waarin informatie staat voor ADL-assistenten. De cliëntgegevensmap (versie van 28 april 2015) is door [eiseres] overgelegd als productie 4 bij dagvaarding. De map bevat – voor zover van belang – de volgende informatie:
‘(…)
Datum Inhoud van de afspraak Evaluatiedatum/
Bijstelling
7/9/2015 (…) (…)
7/9/2015 Client heeft alle dagen een afspraak met adl-
Assistent van voorkeur mbt het toedienen van het 1/12/2016
Klysma. Er is een lijstje van 13/14 personen. Op
Maandag, woensdag en vrijdag heeft client een
Vaste afspraak om 8.00 uur.
(…)
(…)
Klysma/functionele voorkeur Client vraagt dagelijks om het toedienen van
een klysma en kiest ervoor deze handeling
door een beperkt aantal adl-assistenten (14)
van voorkeur te laten uitvoeren. Fokus is
bereid hiermee rekening te houden. Behoudens
calamiteiten/vakantie/ziekte is er altijd iemand
van voorkeur op het project aanwezig voor het
toedienen van een klysma.
(…)
Bijlagen:(…)
(…)
X Toevoeging
1. Client heeft dringend te kennen gegeven op dinsdag en donderdag ook met een
vaste afspraaktijd (8.00uur) ochtendhulp (EVA plus klysma) van adl-assistent van
voorkeur te willen krijgen.
(…)’
2.9.
De huisarts van [eiseres] heeft op 7 juli 2015 een verklaring afgegeven die als bijlage is gevoegd in de cliëntgegevensmap en waar naar wordt verwezen in het zich eveneens in de map bevindende formulier voor het toedienen van een kant- en klaar klysma. De verklaring luidt – voor zover van belang – als volgt:
(…)
Wegens de aandoening (Adhesies in de buikholte) heeft mevrouw [eiseres] noodzakelijk elke ochtend een klysma nodig. (…)
(…)
Deze handeling is niet hoog-complex en kan feitelijk door niet-verpleegkundig geschoold personeel worden verricht, mits de volgende voorwaarden in acht worden genomen:
- de handeling dient verricht te worden in een
situatie van rust en vertrouwen, zodat mw. [eiseres] zich optimaal kan ontspannen
situatie van rust en vertrouwen, zodat mw. [eiseres] zich optimaal kan ontspannen
èn
- de
aanwijzingen door mevrouw [eiseres] dienen strikt te worden opgevolgd.
aanwijzingen door mevrouw [eiseres] dienen strikt te worden opgevolgd.
(…)’
2.10.
In 2013 en 2014 is er een discussie ontstaan over de ‘voorkeurslijst’ van [eiseres] van ADL-assistenten die bij haar de klysma’s inbrengen.
[eiseres] heeft een klacht ingediend bij de klachtencommissie cliënten van Fokuswonen. Deze commissie heeft op 21 november 2014 uitspraak gedaan waarin zij de klachten van [eiseres] ongegrond heeft verklaard.
Ook na deze uitspraak is het geschil tussen [eiseres] en Fokus blijven bestaan.
Bij brief van 2 februari 2015 heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur van Fokus de dienstverleningsovereenkomst tussen [eiseres] en Fokus opgezegd tegen 2 april 2015.
2.11.
Naar aanleiding van de opzegging door Fokus van de dienstverleningsovereenkomst is [eiseres] een kort gedingprocedure (C/01/291358 / KG ZA 15-152) begonnen ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
De vordering van [eiseres] om Fokus te verbieden uitvoering te geven aan de opzegging en om Fokus te veroordelen de ADL-assistentie op de gebruikelijke wijze en de gebruikelijke tijden te blijven continueren zijn bij vonnis van 14 april 2015 toegewezen op straffe van een dwangsom onder – voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang – de volgende overwegingen:
‘(…)
4.4.
Uiteindelijk zal de bodemrechter dienen uit te maken of van gewichtige redenen die de opzegging van de overeenkomst rechtvaardigen sprake is. De voorzieningenrechter is er niet van overtuigd dat de bodemrechter daarvan zal uitgaan. In een bodemprocedure kan ook worden uitgemaakt of het standpunt van [eiseres] juist is met betrekking tot het aantal ADL-medewerkers dat op de voorkeurslijst zou mogen en/of moeten staan of dat Fokus het in dat opzicht bij het rechte eind heeft.
(…) Mogelijk dat [eiseres] Fokus – (…) – een voorstel kan doen met betrekking tot het door haar inwerken van ADL-medewerkers dat tegemoet komt aan de organisatorische problemen die Fokus in het recente verleden heeft ervaren.
(…)’
2.12.
Fokus heeft zich bij bovenstaande uitspraak van de voorzieningenrechter neergelegd en heeft de dienstverleningsovereenkomst met [eiseres] gecontinueerd waarbij uitvoering is gegeven aan de afspraken zoals die zijn overeengekomen met [eiseres] .
2.13.
Per 1 maart 2016 is de organisatie van het werk binnen Fokus veranderd: de teams zijn binnen vastgestelde kaders zelf verantwoordelijk voor de kwaliteit van de werkzaamheden en dienen zelf organiserend en probleemoplossend te werken. Er is een ‘manager ADL Assistentie’ die op afstand leiding geeft aan de diverse teams. In Eindhoven is de heer [naam manager ADL assistentie] als manager ADL Assistentie aangesteld.
2.14.
Op 29 juni 2016 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen de (toenmalige) woordvoerders van [eiseres] , mevrouw [naam woordvoerder 1] en mevrouw [naam woordvoerder 2] , en namens Fokus de heer [naam manager ADL assistentie] en mevrouw [naam medewerker Fokus] . Het gesprek ging over de dienstverlening aan [eiseres] .
2.15.
Op 29 november 2016 heeft Fokus een e-mailbericht gestuurd aan de contactpersoon van [eiseres] met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Afspraken over maatwerk kunnen worden vastgelegd in de CGM. Elk jaar worden deze en/of nieuwe afspraken besproken met de CCP en eventueel aangepast.
Voor mw. [eiseres] geldt bv dat EVA handelingen worden uitgevoerd door adl-ers van haar voorkeur.
Zoals in een eerder mail is medegedeeld zijn per 1 december afspraken met vroegere locatiemanagers die niet in de CGM staan voor het team niet meer bindend. Dat betekent dat alle andere hulpvragen door alle adl-ers uitgevoerd zullen worden. Als mw. [eiseres] van deze aangeboden diensten geen gebruik wenst te maken zal haar oproep uit het computersysteem verwijderd worden.
(…)’
2.16.
Namens [eiseres] heeft mevrouw [naam woordvoerder 2] in reactie op bovenstaand bericht op 1 december 2016 een e-mailbericht gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
We hebben deze zomer uitvoerig met de locatiemanager gesproken over de situatie en behoeften van mw. [eiseres] . Deze behoeften en afspraken zijn inmiddels vastgelegd in diverse verslagen. Daarbij is o.a. nadrukkelijk besproken – en door ons aan jullie schriftelijk bevestigd – dat wij het eenzijdig opzeggen van afspraken die nog steeds relevant zijn, niet accepteren. Dat geldt dus inderdaad o.a. ook voor het voorkeursbeleid, dat betrekking heeft op de EVA-handelingen, maar ook op andere handelingen en/of personen. Het kan niet zo zijn dat aan de oproep dan helemaal geen gehoor meer wordt gegeven. (…).
Het lijkt ons goed dat we snel het gesprek aangaan. (…)
(…)’
2.17.
Hierna zijn er diverse gesprekken gevoerd tussen Fokus en de woordvoerders van [eiseres] , maar deze gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid.
In juni 2017 zijn partijen een mediation-traject gestart. Ook in het kader van de mediation heeft een aantal gesprekken plaats gevonden, maar na het eerste gesprek heeft [eiseres] aangegeven om gezondheidsredenen niet (meer) bij de gesprekken aanwezig te kunnen zijn. Fokus heeft het mediation-traject uiteindelijk in december 2017 beëindigd omdat zij het niet werkbaar vond dat [eiseres] zelf niet aan de gesprekken deel nam.
2.18.
Bij brief van 2 februari 2018 aan [eiseres] heeft Fokus medegedeeld dat zij volledig terugkeert ‘naar de uitgangspunten van Fokus, dat betekent dat Fokus met ingang van 1 maart 2018 het werken met ‘de lijst’ los zal laten en terugkeert naar het uitgangspunt dat alle medewerkers op volgorde van oproep alle handelingen bij alle cliënten zullen verrichten.’
Verder heeft Fokus medegedeeld dat, indien [eiseres] deze werkwijze belemmert, Fokus daarin een gewichtige reden ziet om tot opzegging van de dienstverleningsovereenkomst over te gaan.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – om Fokus te veroordelen om de ADL-assistentie aan [eiseres] op de gebruikelijke wijze en gebruikelijke tijden te blijven continueren zoals gesteld in punt 21 van de dagvaarding in deze kort gedingprocedure, en Fokus te veroordelen de ADL-assistentie met betrekking tot het klysma ook in de avonduren op afroep aan [eiseres] te verlenen op de gebruikelijke wijze, een en ander totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, dit een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel en met veroordeling van Fokus in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat er concrete afspraken zijn gemaakt tussen [eiseres] en Fokus met betrekking tot de door Fokus aan [eiseres] te verlenen ADL-assistentie en dat Fokus hier niet zonder instemming van [eiseres] van af kan wijken. In een eerdere kort gedingprocedure heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het aan de bodemrechter is om uit te maken of er gewichtige redenen zijn om de met [eiseres] gemaakte afspraken niet langer na te komen, maar Fokus is nooit een bodemprocedure gestart en heeft zich destijds bij het vonnis van de voorzieningenrechter neergelegd. Nu probeert Fokus opnieuw om, buiten een gerechtelijk oordeel om, [eiseres] onder druk te zetten en op de afspraken terug te komen.
[eiseres] heeft een groot belang bij handhaving van de ADL-assistentie zoals die tot nu toe aan haar werd verleend, met name met betrekking tot het geven van het klysma in de ochtend en de avonden. [eiseres] is ook bereid mee te denken aan een oplossing, zoals het uitbreiden van de lijst van personen die haar mogen helpen naar 17 personen, voor zover de inroostering van de medewerkers Fokus voor problemen plaatst. Fokus heeft geen duidelijk belang bij het wijzigen van de afspraken.
3.3.
Fokus voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering nu Fokus bij brief van 2 februari 2018 aan haar heeft medegedeeld dat per 1 maart 2018 niet langer zal worden gewerkt met ‘de lijst’ van vaste personen die [eiseres] helpen met de ADL-handelingen, in het bijzonder met het zetten van een klysma. Fokus heeft het spoedeisend belang van [eiseres] overigens ook niet betwist.
Bij de mondelinge behandeling ter zitting in deze kort gedingprocedure zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] tot aan de datum van het vonnis (13 maart 2018) nog conform de met haar gemaakte afspraken zal worden begeleid.
4.2.
Tijdens de zitting in dit kort geding op 27 februari 2018, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van het geschil, gaf mr. Geraads aan dat zij die ochtend nog een fax naar de rechtbank en aan mr. Mastenbroek had verzonden met aanvullende stukken. Ter zitting bleek dat de voorzieningenrechter noch mr. Mastenbroek deze stukken had ontvangen. Mr. Geraads heeft vervolgens toestemming verzocht de stukken ter zitting alsnog over te leggen, aangezien het stukken betrof in reactie op de conclusie van antwoord die mr. Mastenbroek de dag voor de zitting (26 februari 2018) had ingediend.
Mr. Mastenbroek heeft bezwaar gemaakt tegen het alsnog overleggen van de stukken.
De voorzieningenrechter heeft de stukken geweigerd aangezien hem bij het inzien van de stukken bleek dat deze stukken dateerden van een ruimere tijd voor de behandeling ter zitting, zodat ze ook eerder hadden kunnen worden ingediend.
Vervolgens is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil en hebben partijen hun standpunt toegelicht.
4.3.
De tussen [eiseres] en Fokus bestaande dienstverleningsovereenkomst is te duiden als een geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW Pro, zoals ook is overwogen in het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 april 2015 (zie rechtsoverweging 4.2). Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] en Fokus in de jaren na de totstandkoming van de dienstverleningsovereenkomst nadere afspraken hebben gemaakt die betrekking hebben op de uitvoering van de dienstverlening door de ADL-assistenten van Fokus aan [eiseres] . Evenmin is in geschil dat één van die afspraken betreft het houden van een lijst met namen van ADL-assistenten die – met uitsluiting van andere ADL-assistenten – bij [eiseres] een klysma toedienen.
4.4.
[eiseres] stelt in haar dagvaarding onder punt 21 dat de dienstverleningsovereenkomst is aangevuld met de in dat punt genoemde afspraken en vordert in deze procedure in wezen dat Fokus wordt veroordeeld deze afspraken na te komen.
Fokus heeft van een aantal van de in punt 21 van de dagvaarding genoemde afspraken betwist dat deze daadwerkelijk tussen haar en [eiseres] zijn overeengekomen en van een aantal van de afspraken (waaronder het geven van een klysma door alleen medewerkers die op ‘de lijst’ voorkomen) heeft Fokus gesteld dat deze niet (langer) praktisch uitvoerbaar zijn.
Voor een beoordeling van de vordering zal eerst moeten worden vastgesteld welke afspraken er tussen [eiseres] en Fokus tot stand zijn gekomen.
4.5.
Aangezien er in een kort gedingprocedure geen gelegenheid is voor een nader onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor, dient de voorzieningenrechter de feiten vast te stellen op basis van de in de procedure over en weer naar voren gebrachte stellingen en op basis van de overgelegde stukken.
Nu partijen van mening verschillen over welke afspraken tussen hen gelden, wordt voor het vaststellen van de afspraken uit gegaan van de door partijen overgelegde stukken. In dit kader acht de voorzieningenrechter relevant het door [eiseres] als productie 1 overgelegde intakeverslag van 7 mei 2009, het eveneens als productie 1 overgelegde verslag van het vervolg intakegesprek van 3 juni 2009 en de als productie 4 overgelegde cliëntgegevensmap.
Op basis van deze stukken ontstaat het beeld dat de zorg voor [eiseres] er ongeveer als volgt uit ziet:
- ’s morgens wordt [eiseres] geholpen bij de toiletgang, douchen/wassen, aankleden en het klysma.
’s middags wordt [eiseres] geholpen bij de toiletgang, hand- en spandiensten en in en uit bed.
’s avonds wordt [eiseres] in bed geholpen en worden er hand- en spandiensten verricht. Op sommige avonden is het nodig dat er een klysma wordt toegediend.
In totaal is de schatting dat [eiseres] 11 kwartier per dag gebruik maakt van ADL-assistentie.
4.6.
Verder wordt op basis van de relevante stukken voorshands aangenomen dat er tussen [eiseres] en Fokus in aanvulling op de dienstverleningsovereenkomst de volgende afspraken tot stand zijn gekomen:
- [eiseres] wordt door vrouwelijke ADL’ers geholpen met douchen. Mannelijke ADL’ers mogen wel assisteren bij de toiletgang en bij andere vragen.
- indien [eiseres] zelf in de ochtend oproept en vraagt of er een vrouwelijke ADL-assistent beschikbaar is om haar te helpen douchen accepteert [eiseres] , indien nodig, een wachttijd zodat zij geholpen wordt door een vrouwelijke assistent. Indien [eiseres] van te voren op een bepaalde tijd een afspraak heeft gemaakt, dan is er op het afgesproken moment een vrouwelijke assistent aanwezig.
- ADL assistenten moeten na binnenkomst bij [eiseres] de handen wassen in de badkamer.
- in verband met haar privacy wil [eiseres] dat de ADL-assistenten via de badkamer naar haar toe komen.
- [eiseres] werkt zelf ADL-assistenten in.
- [eiseres] heeft alle dagen een afspraak voor het toedienen van een klysma. Dit toedienen wordt uitgevoerd door een ADL-assistent die genoemd is op een lijst van ongeveer 13/14 personen. Behoudens calamiteiten/vakantie/ziekte is er altijd iemand van voorkeur op het project aanwezig voor het toedienen van een klysma. Op maandag, woensdag en vrijdag is er een vaste afspraak om 8.00 uur.
- de klysma-behandeling dient verricht te worden in een situatie van rust en vertrouwen.
- er wordt twee wekelijks een rooster aan [eiseres] ter beschikking gesteld.
- indien [eiseres] niet binnen 24 uur heeft opgeroepen of indien [eiseres] de deur niet opent dan wordt contact opgenomen met de contactpersoon van [eiseres] , mevrouw [naam woordvoerder 1] . [eiseres] heeft een niet-reanimeerpenning.
- [eiseres] communiceert met Fokus via haar contactpersoon mevrouw [naam woordvoerder 1] . Algemene mededelingen van Fokus worden rechtstreeks aan [eiseres] gemaild.
4.7.
De door [eiseres] in punt 21 van de dagvaarding gestelde afspraken dat:
- op dinsdag en donderdag om 8.00 uur een medewerker van de voorkeurslijst de ochtendzorg inclusief klysma komt verrichten;
- bepaalde ADL assistenten, te weten [naam ADL assistent] , [naam ADL assistent] , [naam ADL assistent] en [naam ADL assistent] geen assistentie kunnen verlenen aan [eiseres] ;
- ADL-assistenten tijdens de ochtendzorg niet worden afgelost;
- indien [eiseres] oproept via de intercom voor assistentie en de opgeroepen medewerker haar in verband met het voorkeursbeleid niet kan assisteren, de oproep blijft staan tot dat er een andere ADL-assistent is die [eiseres] wel kan helpen;
- [eiseres] bij de ochtend en avondzorg (toiletgang en wassen) niet door mannelijke ADL-ers wordt geassisteerd, met uitzondering van [naam ADL assistent] ;
zijn niet terug te vinden in de in 4.5. genoemde stukken op basis waarvan de voorzieningenrechter de onder 4.6. genoemde afspraken aannemelijk acht.
De bovenstaande door [eiseres] gestelde afspraken worden voor wat betreft deze kort gedingprocedure dan ook buiten beschouwing gelaten. Het zou kunnen dat de rechter in een bodemprocedure na een nader onderzoek tot het oordeel komt dat partijen deze afspraken (wel) hebben gemaakt, maar in deze kort gedingprocedure zijn er onvoldoende aanknopingspunten om van het bestaan van deze afspraken uit te gaan.
4.8.
Nu vast is gesteld van het bestaan van welke afspraken in het kader van deze kort gedingprocedure uit wordt gegaan, dient beoordeeld te worden of het Fokus vrij staat om te besluiten haar diensten te verlenen zonder deze afspraken in acht te nemen, terwijl [eiseres] daar niet mee in stemt.
De dienstverleningsovereenkomst is één van de in boek 7 van het BW geregelde bijzondere overeenkomsten, maar tegelijkertijd staat deze in onlosmakelijk verband met boek 6 BW en derhalve ook met artikel 6:248 en Pro 258 BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval met zich mee dat de afspraken die in het kader van de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst tussen [eiseres] en Fokus zijn gemaakt niet zonder meer eenzijdig door Fokus terzijde kunnen worden geschoven.
Er heeft weliswaar overleg plaats gevonden met (de contactpersoon van) [eiseres] en er is getracht via een mediation-traject tot een oplossing te komen, maar uiteindelijk heeft Fokus bij brief van 2 februari 2018 aan [eiseres] te kennen gegeven ‘terug te keren naar de uitgangspunten van Fokus’ en dat zij ‘het werken met de lijst los zal laten en terugkeert naar het uitgangspunt dat alle medewerkers op volgorde van oproep alle handelingen bij alle cliënten zullen verrichten’. Uit de brief maakt de voorzieningenrechter op dat het niet langer uitvoering geven aan de afspraken vooral inhoudt dat de voorkeurslijst van [eiseres] niet langer wordt gerespecteerd.
Door de bodemrechter kan op grond van art. 6:258 BW Pro in de afspraken worden “ingegrepen” als aan de vereisten voor toepassing van dit artikel is voldaan.
Daarnaast is een beroep op de afspraken door [eiseres] niet mogelijk indien en voor zover dit beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.9.
Fokus heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat ‘de situatie voor haar, haar medewerkers en de overige cliënten niet langer werkbaar is’.
Onder verwijzing naar een door haar overgelegde brief van 23 januari 2018 die is ondertekend door cliënten van Fokus, stelt Fokus dat een groot aantal cliënten geen genoegen meer neemt met ‘de bijzondere behandeling voor [eiseres] ’.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter speelt de omstandigheid dat overige cliënten van Fokus het al dan niet eens zijn met afspraken die Fokus met [eiseres] maakt geen rol. Nog afgezien van de vraag ten aanzien van het respect voor de privacy van [eiseres] die rijst, gelet op het feit dat andere cliënten kennelijk op de hoogte zijn van specifieke afspraken van Fokus met [eiseres] , geldt dat de overige cliënten van Fokus geen partij bij de overeenkomst tussen [eiseres] en Fokus. Het is aan Fokus om, op het moment dat zij afspraken met een cliënt maakt, zich af te vragen of deze passen binnen haar beleid en of zij met de afspraken ook in staat is andere cliënten te blijven bedienen. Indien dit niet het geval is moet zij de afspraak niet maken.
4.10.
Wel kan het zijn dat na verloop van tijd (bepaalde) afspraken niet meer goed uitvoerbaar blijken te zijn, bijvoorbeeld vanwege een veranderde personeelsbezetting.
In dit verband spelen ook de belangen van andere cliënten aan wie Fokus haar diensten verleent een rol. De stelling, indien aannemelijk, dat de dienstverlening aan andere cliënten zou lijden onder de afspraken die Fokus met één bepaalde cliënt maakt zou in het kader van de belangenafweging zeker relevant zijn.
De stelling dat de situatie voor Fokus zelf en haar medewerkers ‘niet langer werkbaar’ is en dat dit ten koste gaat van de kwaliteit van dienstverlening aan andere cliënten heeft Fokus echter onvoldoende onderbouwd. Dat Fokus vanwege de voorkeurslijst van [eiseres] de roosters voor de ADL-dienstverleners niet op orde krijgt is door [eiseres] gemotiveerd betwist - [eiseres] heeft een overzicht overgelegd van de maanden januari tot en met december 2017 en van januari 2018 waaruit is op te maken dat er 13 medewerkers zijn die in die maanden ochtendzorg (inclusief klysma) hebben verleend en dat een groot gedeelte van die medewerkers slechts één, twee of drie maal per maand bij [eiseres] wordt ingeroosterd. Hier tegenover heeft Fokus niet concreet gemaakt tegen welke problemen zij aan loopt met het inroosteren van haar medewerkers indien zij rekening moet houden met de voorkeurslijst van [eiseres] .
Wellicht dat nader onderzoek in een bodemprocedure zou uitwijzen dat de voorkeurslijst van [eiseres] , dan wel nakoming van andere met [eiseres] gemaakte afspraken Fokus voor organisatorische problemen stelt, zodat wijziging van deze afspraken te rechtvaardigen is, maar in deze kort gedingprocedure is dat onvoldoende aannemelijk gebleven.
4.11.
Fokus heeft een aanzienlijk aantal geanonimiseerde verklaringen van ADL-assistenten overgelegd waarin de assistenten aangeven dat [eiseres] allerlei (onredelijke) eisen stelt aan de medewerkers, hetgeen bij de medewerkers tot spanningen leidt. [eiseres] bleek ter zitting geëmotioneerd over hetgeen in de verklaringen over haar gezegd werd.
Nog afgezien van het feit dat van de meeste van deze verklaringen niet duidelijk is van wie ze afkomstig zijn en dus de authenticiteit van de verklaringen moeilijk is vast te stellen, zeggen de verklaringen niets over de praktische uitvoerbaarheid van de afspraken die Fokus met [eiseres] heeft gemaakt.
Uiteraard moet [eiseres] zich realiseren dat zij, naast de algemene fatsoensnormen die men ten opzichte van elkaar in acht moet nemen, op basis van de algemene voorwaarden bij de dienstverleningsovereenkomst gehouden is de ADL-assistenten beleefd en met respect te bejegenen. Daarbij komt het de voorzieningenrechter voor dat er ook voor Fokus als werkgever een rol is weg gelegd om haar medewerkers te begeleiden, en eventueel met haar cliënten en ADL-assistenten een gesprek aan te gaan indien de medewerkers bij het verrichten van hun werkzaamheden met cliënten op problemen stuiten.
4.12.
Al met al komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat tegenover het evidente persoonlijke belang van [eiseres] bij handhaving en nakoming door Fokus van de afspraken, waarmee immers de kwaliteit van de aan haar verleende diensten samenhangt, en waarbij de voorzieningenrechter met name het belang bij de afspraak dat het klysma wordt toegediend door een vertrouwd persoon (in casu een medewerker van ‘de lijst’) als zeer zwaarwegend inschat, Fokus in deze kort gedingprocedure onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van haar in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de afspraken met [eiseres] (nog langer) nakomt.
4.13.
De vordering van [eiseres] wordt dan ook toegewezen, maar niet volledig conform het petitum in de dagvaarding nu hierboven is overwogen dat voor wat betreft deze kort gedingprocedure niet van alle door [eiseres] gestelde afspraken wordt aangenomen dat deze met Fokus zijn overeengekomen.
Fokus zal worden veroordeeld om de in rechtsoverweging 4.6 van dit vonnis genoemde afspraken na te komen. De voorzieningenrechter merkt op dat dit bijvoorbeeld betekent dat Fokus er – slechts – bij het toedienen van het klysma aan [eiseres] zorg voor moet dragen dat dit gebeurt een ADL-assistent van de ‘voorkeurslijst’. Voor overige handelingen die de medewerkers van Fokus voor [eiseres] verrichten zal [eiseres] in een voorkomend geval ook genoegen moeten nemen met een ADL-assistent die niet op de lijst staat.
In aanvulling op de afspraken wordt bepaald dat de heer [naam ADL assistent] niet als ADL-assistent bij [eiseres] zal worden ingezet aangezien uit hetgeen partijen in dit kort geding naar voren hebben gebracht blijkt dat partijen het hier over eens zijn.
4.14.
Nu partijen over en weer zowel in het gelijk als in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.
4.15.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen, maar deze zal worden gematigd als hierna bepaald.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt Fokus de ADL-assistentie aan [eiseres] te blijven continueren en daarbij de afspraken in acht te nemen zoals die zijn weergegeven in rechtsoverweging 4.6 van dit vonnis,
5.2.
bepaalt dat [naam ADL assistent] niet als ADL-assistent bij [eiseres] zal worden ingezet,
5.3.
veroordeelt Fokus om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 en 5.2 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt;
5.4.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.5.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2018.