ECLI:NL:RBOBR:2017:6647

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Strafrecht

Parketnummer: 01/997538-15

Datum uitspraak: 21 december 2017

Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [1958] ,

wonende te [woonplaats] , aan [adres] .

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 13 en 15 december 2016, 16, 20, 21, 23 en 30 november 2017 en 7 december 2017.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

De tenlastelegging.

De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 19 oktober 2016.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 28 februari 2014 en/of op of omstreeks 7 maart 2014 en/of op of omstreeks 23 april 2014, in elk geval op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand januari 2014 tot en met de maand april 2014 in de gemeente(n) Alblasserwaard en/of Zundert en/of Amersfoort en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

A. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen enerzijds [bedrijf 1] (verder ook te noemen [bedrijf 1] ) en anderzijds [verdachte] (verder ook te noemen [verdachte] ), inhoudende -zakelijk weergegeven- (onder meer) dat [verdachte] als werknemer en/of als consultant in dienst treedt van [bedrijf 1] als werkgever met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015 (DOC-030)

en/of

B. een individuele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen enerzijds [bedrijf 2] (verder ook te noemen [bedrijf 2] ) en anderzijds [verdachte] (verder ook te noemen [verdachte] ), inhoudende -zakelijk weergegeven- (onder meer) dat [verdachte] als werknemer met ingang van 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in de functie van regiodirecteur in dienst treedt bij [bedrijf 2] als werkgever (DOC-060)

en/of

C. een offerte voor een overeenkomst van opdracht tussen enerzijds [bedrijf 2] (verder ook te noemen [bedrijf 2] ) en anderzijds [bedrijf 1] (verder ook te noemen [bedrijf 1] ), inhoudende -zakelijk weergegeven- (onder meer) dat [bedrijf 1] voorstelt dat [bedrijf 2] een opdracht geeft aan [bedrijf 1] voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt, welke opdracht een looptijd heeft van 1 jaar en wordt uitgevoerd in de periode van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015 (DOC-031)

zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen,

valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) alstoen aldaar (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de werkelijkheid

A. * in genoemde overeenkomst onder A opgenomen -zakelijk weergegeven- dat [verdachte] als werknemer en/of consultant in dienst treedt van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [verdachte] als werknemer in dienst zou treden van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015 en/of

*genoemde overeenkomst onder A voorzien van de handtekening van [persoon 1] (namens [bedrijf 1] ) en/of van [verdachte] , ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde, terwijl in die overeenkomst was opgenomen - zakelijk weergegeven - dat [verdachte] als werknemer en/of consultant in dienst treedt van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [verdachte] als werknemer in dienst zou treden van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015 en/of

B. * in genoemde overeenkomst onder B opgenomen -zakelijk weergegeven- dat [verdachte] als werknemer met ingang van 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in de functie van regiodirecteur in dienst treedt bij [bedrijf 2] als werkgever, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [verdachte] als werknemer met ingang van 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in de functie van regiodirecteur in dienst zou treden bij [bedrijf 2] als werkgever en/of

*genoemde overeenkomst onder B voorzien van de handtekening van [persoon 2] (namens [bedrijf 2] ) en/of van [verdachte] , ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde, terwijl in die overeenkomst was opgenomen - zakelijk weergegeven- dat [verdachte] als werknemer met ingang van 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in de functie van regiodirecteur in dienst treedt bij [bedrijf 2] als werkgever, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [verdachte] als werknemer met ingang van 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in de functie van regiodirecteur in dienst zou treden bij [bedrijf 2] als werkgever

en/of

C. * in genoemde offerte onder C opgenomen -zakelijk weergegeven- dat [bedrijf 1] voorstelt dat [bedrijf 2] een opdracht geeft aan [bedrijf 1] voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt, welke opdracht een looptijd heeft van 1 jaar en wordt uitgevoerd in de periode van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [bedrijf 1] voorstelt dat [bedrijf 2] een opdracht geeft aan [bedrijf 1] voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt, welke opdracht een looptijd heeft van 1 jaar en wordt uitgevoerd in de periode van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015 en/of *in genoemde offerte onder C opgenomen de navolgende tekst:

"Hierbij heeft [bedrijf 1] het genoegen u een vrijblijvende offerte te doen toekomen voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt."

"De uit te werken proposities zijn enerzijds gericht om het bestaande openbaar vervoer onder de aandacht van opdrachtgevers en gebruikers van besloten groepsvervoer -of deeltaxisystemen te brengen. Onderzoek heeft aangetoond dat gebruikers voor een deel van de reizen waarbij men nu kiest voor gebruik Regiotaxi, leerlingenvervoer, werknemersvervoer of AWBZ-vervoer ook zonder problemen gebruik gemaakt kan worden van het bestaande openbaar vervoer. Anderzijds worden proposities uitgewerkt die gericht zijn op aanpassingen van zowel de organisatie als de vormgeving van de onderkant van de openbaar vervoer markt. Deze proposities zijn vooral gericht om het beter laten aansluiten van het openbaar vervoer bij de wensen van deze groep gebruikers en hun achterliggende opdrachtgevers. Hierbij komen ontwikkelingen zoals mobiliteits- of regiecentrales en Flexnet aan de orde.",

zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] een offerte doet toekomen voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt en/of

* genoemde offerte onder C voorzien van de handtekening van [persoon 1] (namens [bedrijf 1] ) en/of van [persoon 2] (namens [bedrijf 2] ), ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde, terwijl in die overeenkomst was opgenomen -zakelijk weergegeven- dat [bedrijf 1] voorstelt dat [bedrijf 2] een opdracht geeft aan [bedrijf 1] voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt, welke opdracht een looptijd heeft van 1 jaar en wordt uitgevoerd in de periode van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [bedrijf 1] voorstelt dat [bedrijf 2] een opdracht geeft aan [bedrijf 1] voor het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt, welke opdracht een looptijd heeft van 1 jaar en wordt uitgevoerd in de periode van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015,

zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door een ander of anderen te doen gebruiken;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2014 tot en met 30 november 2014,

in de gemeente(n) Eindhoven en/of Breda en/of Amersfoort en/of (elders) in Nederland, (telkens)

opzettelijk aangaande een onderneming van handel of nijverheid of dienstverlening,

te weten [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] en/of het concern [bedrijf 5] ,

bij welke onderneming hij, verdachte, werkzaam was en/of is geweest, bijzonderheden,te weten:

-(op een USB stick) opbrengstgegevens en prognoses (DOC-085, "Sales Bud 2014");

-(op een USB stick) een overzicht van de personele planning en efficiency van die planning met betrekking tot alle concessies van [bedrijf 5] in Nederland (DOC-086,OvertimeQ4.xlxs);

- (op een USB stick) gedetailleerde informatie over de productiviteit en efficiency van het treinvervoer in Limburg (DOC-087, "KPI Rapport Limburg-Trein Q3 2013 en Q4 2013");

-(op een USB stick) gedetailleerde informatie over de productiviteit en efficiency van het busvervoer in Limburg (DOC-088,"KPI Rapport Limburg-Bus Q3 2013 en Q4 2013");

-(op een USB stick) een legenda bij de twee files (DOC-087 en DOC-088) met betrekking tot de productiviteit en efficiency van het trein- en busvervoer in Limburg (DOC-089, "Def prod kpi"); -(op een USB stick) de ziektecijfers van de werknemers in Limburg (DOC-090,"2013 ziek % per week Limburg");

- (op een USB stick) een gedetailleerd overzicht van alle kosten en opbrengsten van de concessie Limburg (DOC-092, "closingtheloop-limburg-ytd12-version-DRAFT");

-(per mail d.d. 1/4/14) ziekteverzuimcijfers (DOC-011, "ziekteverzuim concessies vergelijk mrt 2014.xls"; "ziekteverzuim mrt 2014 per concessie en stalling.xls");

- (per mail d.d. 10/9/14) een vergelijking van de productiviteit tussen de machinisten van [bedrijf 5] en [bedrijf 6] (DOC-091, "vergelijking productiviteit machinisten [bedrijf 6] [bedrijf 5] ");

waarvan hem geheimhouding was opgelegd (door of vanwege zijn arbeidsovereenkomst en/of de bedrijfsgedragscode (DOC-003, "Employment Agreement", met bijlagen)),

heeft verstrekt aan [persoon 2] en/of [persoon 3] en/of (het biedingsteam van) [bedrijf 2] en/of de [bedrijf 7] en/of [bedrijf 8] en/of [bedrijf 9]

en aldus heeft bekend gemaakt;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2013 tot en met 30 november 2014,in de gemeente(n) Eindhoven en/of Breda, althans (elders) in Nederland,

(terwijl hij) anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking en/of (telkens) optredend als lasthebber,

-immers werkzaam (in de periode tot 1 mei 2014) in de functie van concessiedirecteur bij [bedrijf 10] danwel bij het concern [bedrijf 5] middels een arbeidscontract bij [bedrijf 3] en/of

-immers ((ook) in de periode na 1 mei 2014) contractueel gebonden aan het non-concurrentiebeding en/of het geheimhoudingsbeding dat/die deel uitmaakt/ uitmaken van het arbeidscontract voornoemd,

naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking, of bij de uitvoering van zijn last, heeft gedaan en/of nagelaten en/of zou doen en/of nalaten,

een gift en/of belofte heeft aangenomen en/of een dienst heeft gevraagd,

namelijk:

-een dienstverband bij [bedrijf 2] per 1 mei 2015 (althans bij één van de aan [bedrijf 7] gelieerde rechtspersonen)

-de betaling van loon uit hoofde van dat dienstverband

-de reparatie van een eventueel pensioengat

-het vergoeden van een eventuele boete voor het schenden van zijn non-concurrentiebeding

en dit aannemen en/of vragen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever en/of lastgever;

Inleiding.

Opmerkingen ten aanzien van de leesbaarheid:

- In het hiernavolgende zullen verdachte en zijn medeverdachten telkens met hun eigen namen worden aangeduid;

- Waar in dit vonnis ‘ [bedrijf 7] ’ wordt geschreven wordt daarmee [bedrijf 7] bedoeld, tenzij anders wordt aangegeven;

- De rechtbank heeft bij het verwijzen naar paginanummers aangesloten bij de pagina’s van het papieren strafdossier.

De aanbesteding

De uitvoering van het openbaar vervoer in Nederland vindt plaats op basis van concessies. Dit is in de Wet personenvervoer 2000 bepaald. Provinciale en andere regionale overheden verlenen deze concessies op basis van openbare aanbestedingen. Een dergelijke concessie geeft een vervoersmaatschappij het exclusieve recht op het uitvoeren van het openbaar vervoer binnen het concessiegebied gedurende de looptijd van de concessie (meestal zes tot tien jaar). Deze concessies zien op regionaal treinvervoer, busvervoer of beide. Bij een aanbesteding stelt de concessieverlener een programma van eisen op en brengt een bestek uit, waarop geïnteresseerde partijen kunnen inschrijven mits zij voldoen aan de in het bestek gestelde inschrijvingsvoorwaarden. Gunning vindt vervolgens plaats aan de partij die het beste voldoet aan het door de aanbesteder vastgestelde gunningscriterium respectievelijk de door de aanbesteder vastgestelde gunningscriteria.

De Provincie Limburg heeft op 26 juni 2014 een openbare aanbesteding uitgeschreven in verband met de verlening van de concessie voor het openbaar vervoer in Limburg voor de periode december 2016 - december 2031. Deze Limburgse concessie is een zogenaamde multimodale concessie en omvat al het openbaar vervoer in Limburg, met uitzondering van de intercitytreinen van [bedrijf 7] . Het gaat daarbij om treindiensten, busdiensten en buurtbusdiensten. De concessie kent een looptijd van vijftien jaar.

Op het moment van uitschrijven van de aanbesteding was [bedrijf 5] de houder van de Limburgse concessie.^[1]

[bedrijf 7] heeft via haar (indirecte) dochtermaatschappij [bedrijf 11] (hierna [bedrijf 11] te noemen)^[2]op de aanbesteding ingeschreven. Naast [bedrijf 7] hebben [bedrijf 12]^[3]en [bedrijf 5]^[4]op de aanbesteding ingeschreven. De inschrijving door [bedrijf 11] is voorbereid door een aanbestedingsteam van [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] te noemen), een andere (indirecte) 100% deelneming van [bedrijf 7] .

Op 10 maart 2015 is de Limburgse concessie aan [bedrijf 7]^[5]gegund. [bedrijf 12] en [bedrijf 5] hebben tegen de gunning bezwaar aangetekend. Op 2 juni 2015 heeft de Provincie Limburg de gunning aan [bedrijf 7] ingetrokken en de concessie aan [bedrijf 12] gegund.

Het rapport

In vervolg op een door [bedrijf 5] in september 2014 aanhangig gemaakte klachtprocedure bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) en een in februari 2015 opgestart intern compliance onderzoek, heeft [bedrijf 7] op 19 maart 2015 [advocatenkantoor] (hierna: [advocatenkantoor] ) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de voorbereiding van de aanbesteding en de gang van zaken rondom mogelijke onregelmatigheden met betrekking tot de aanstelling van een voormalig medewerker van [bedrijf 5] en het door deze medewerker delen van informatie met derden buiten de [bedrijf 5] -organisatie.

Op 28 april 2015 heeft [advocatenkantoor] een (voorlopig) rapport van bevindingen uitgebracht.^[6]Het komt er in de kern op neer dat [advocatenkantoor] bij het onderzoek naar de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg is gestuit op aanwijzingen van mogelijke interne onregelmatigheden met betrekking tot het aantrekken van een voormalig medewerker van [bedrijf 5] bij [bedrijf 2] en het delen van informatie van [bedrijf 5] door deze medewerker met (medewerkers van) [bedrijf 2] en [bedrijf 11] .

[bedrijf 7] heeft na bekendmaking van het rapport van bevindingen op 28 april 2015 een aantal personen op non-actief gezet en/of (vervolgens) ontslagen. Dit betroffen - voor zoveel hier van belang - toenmalig [bedrijf 7] -bestuurder [persoon 4]^[7], toenmalig [bedrijf 9] -bestuurder [persoon 5]^[8], alsmede de voormalige respectievelijk toenmalige bestuurders van [bedrijf 2] en [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9] ) [persoon 2] en [persoon 3] . Tevens werden de voor [bedrijf 2] verrichte werkzaamheden van de in het rapport bedoelde voormalig medewerker van [bedrijf 5] ( [verdachte] ) beëindigd. Datzelfde gold voor de tussen [bedrijf 2] en [verdachte] gesloten arbeidsovereenkomst per 1 mei 2015.

Strafrechtelijk onderzoek Patrijs

Nadat het Openbaar Ministerie de beschikking had gekregen over eerdergenoemd (voorlopig) rapport van bevindingen, heeft officier van justitie mr. Zwiers van het Functioneel Parket aan de FIOD opdracht gegeven voor het uitvoeren van een strafrechtelijk onderzoek. Het strafrechtelijk onderzoek (onder de naam “Patrijs”) heeft geleid tot verdenkingen van valsheid in geschrift. Nader onderzoek heeft geleid tot aanvullende verdenkingen ter zake van de bekendmaking van bedrijfsgeheimen, niet-ambtelijke omkoping en (in deze zaak aan geen van de verdachten tenlastegelegd) witwassen.

De formele voorvragen ten aanzien van de feiten 1 en 3.

Geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot feit 1

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging heeft aangevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot feit 1 (het medeplegen van valsheid in geschrift) nietig is aangezien de tenlastelegging niet de feiten bevat waarmee duidelijk wordt gemaakt wat het verwijt nu precies is. Anders gezegd: de tenlastelegging ontbeert de verfeitelijking waarom de overeenkomsten valselijk – in strijd met de waarheid – zouden zijn opgemaakt. Volgens de verdediging bevat de tenlastelegging ten aanzien van de daarin genoemde drie documenten telkens een cirkelredenering: met betrekking tot de overeenkomst onder A wordt daarin bijvoorbeeld gesteld dat in het desbetreffende document valselijk is opgenomen “dat [verdachte] als werknemer en/of consultant in dienst treedt van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015, zulks terwijl er in werkelijkheid geen sprake van was dat [verdachte] als werknemer in dienst zou treden van [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 april 2015 (…)”. Daarmee wordt niet meer gezegd dan dat hetgeen in het document staat in strijd met de werkelijkheid is, omdat het in strijd met de werkelijkheid is, aldus de verdediging. De rechtbank begrijpt het betoog aldus dat volgens de verdediging in de tenlastelegging ten aanzien van de drie valselijk opgemaakte documenten behalve datgene van de documenten wat in strijd met de waarheid en dus valselijk zou zijn opgemaakt, telkens ook had moeten worden opgenomen wat de juiste weergave van de werkelijkheid is.

Beoordeling.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tenlastelegging voldoende feitelijk en concreet zodat het voor de verdediging duidelijk moet zijn en - blijkens hetgeen van de zijde van de verdediging ter terechtzitting naar voren is gebracht - ook duidelijk is geweest waartegen zij verweer kon voeren of diende te voeren. Immers wordt in de tenlastelegging ten aanzien van de drie aldaar genoemde documenten telkens concreet omschreven welk gedeelte van het desbetreffende document valselijk, te weten in strijd met de waarheid c.q. werkelijkheid, is opgemaakt. Op basis van het procesdossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting kan vervolgens onderzocht en beoordeeld worden welke bewijsmiddelen zouden kunnen bijdragen aan het bewijs dat de gedeelten van die documenten die in de tenlastelegging als “vals” zijn opgenomen, in strijd zijn met de waarheid dan wel in strijd zijn met de werkelijk bestaande situatie, zodat de verdediging zich daarop kan richten. In de tenlastelegging hoeft dan niet ook nog eens worden beschreven waaruit die werkelijkheid nu concreet heeft bestaan.

Geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot feit 3.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging heeft het verweer gevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot feit 3 (omkoping) (partieel) nietig is aangezien het gedeelte “naar aanleiding van hetgeen hij/ [verdachte] in zijn betrekking, of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten en/of zou doen en/of nalaten”, dat deel uitmaakt van de delictsomschrijving van artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr), niet of onvoldoende in de tenlastelegging verfeitelijkt is. Aan die bewoordingen, die zien op een essentieel onderdeel van de delictsomschrijving, te weten de tegenprestatie voor de gedane gift of belofte, komt onvoldoende feitelijke betekenis toe zodat de dagvaarding niet voldoet aan de in artikel 261 Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv) gestelde eisen.

Beoordeling.

De rechtbank volgt de verdediging in dit verweer niet. De Hoge Raad heeft reeds in 1990^[9]uitgemaakt dat de bewoordingen “hetgeen hij in zijn betrekking, of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten en/of zou doen en/of nalaten” voldoende feitelijke betekenis kunnen hebben. De Hoge Raad overwoog: “(…) Niet kan daarom als juist worden aanvaard de aan het middel ten grondslag liggende opvatting, dat slechts in het geval van een bepaalde prestatie van de verdachte sprake kan zijn van een strafbaar feit als omschreven in art. 328ter Sr.(…)”.

De rechtbank neemt bij haar beoordeling van het verweer in aanmerking dat in de onderhavige tenlastelegging is gesteld dat [verdachte] tot 1 mei 2014 werkzaam was in de functie van concessiedirecteur bij [bedrijf 13] dan wel bij het concern [bedrijf 5] op grond van een arbeidscontract bij de [bedrijf 3] en dat [verdachte] (ook) in de periode na 1 mei 2014 contractueel gebonden was aan een non-concurrentiebeding en/of een geheimhoudingsbeding op grond van dat arbeidscontract. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het verband tussen deze afzonderlijke onderdelen van de tenlastelegging, de inhoud van het dossier alsmede gelet op hetgeen van de zijde van de verdediging inhoudelijk met betrekking tot het doen en nalaten van [verdachte] tegen de achtergrond van dat arbeidscontract naar voren is gebracht, het ten laste gelegde feit bezien in samenhang met het procesdossier, voldoende feitelijk omschreven is en dat [verdachte] zich tegen de onder feit 3 opgenomen verwijten naar behoren heeft kunnen verdedigen.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding ook overigens geldig is. De rechtbank is bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de officieren van justitie ten aanzien van feit 2.

De officieren van justitie achten wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 273 WvSr. Het gaat hier - kort en zakelijk samengevat - om het schenden van bedrijfsvertrouwelijke gegevens van [bedrijf 5] ter zake waarvan, aldus de tenlastelegging, aan [verdachte] geheimhouding was opgelegd.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging heeft – zakelijk weergegeven en voor zover voor de beoordeling relevant – aangevoerd dat de officieren van justitie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de vervolging om de volgende redenen:

a. Er is sprake van een ernstig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a WvSv dat niet meer kan worden hersteld. Het door een politieambtenaar op 11 juni 2015 opgemaakte proces-verbaal van aangifte (DOC-045) bevat aanvullingen en wijzigingen ten opzichte van de eerder op 7 mei 2015 opgemaakte aangifte (DOC-002). Deze aanvullingen en wijzigingen, waaronder de vermelding dat klacht wordt gedaan, zijn buiten medeweten van aangeefster in haar aangifte van 7 mei 2015 aangebracht. Vervolgens is daarvan op 11 juni 2015 een nieuw proces-verbaal van aangifte opgemaakt met als doel te verhullen dat er op 7 mei 2015 géén klacht was gedaan teneinde deze aangepaste aangifte als echt en onvervalst te kunnen gebruiken. De officieren van justitie hebben bevorderd dat dit vals bewijsmateriaal deel bleef uitmaken van het dossier. Hierdoor is sprake van een ernstige inbreuk op het recht op een eerlijk proces en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] is aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort gedaan.

De sanctie van een niet-ontvankelijkheid van de officieren van justitie dient reeds te volgen omdat het handelen van de bij de processen-verbaal van aangifte betrokken verbalisanten met de grondslagen van het strafproces in strijd is: er is sprake van een fundamentele inbreuk die het wettelijke systeem waarop het strafproces is gebaseerd, in de kern aantast (Karman-criterium).

Er is niet voldaan aan het klachtvereiste dat geldt voor vervolging ter zake overtreding van artikel 273 WvSr omdat de aangifte geen klacht en wens tot strafvervolging bevat en van een dergelijke wens van de klachtgerechtigde ook overigens niet is gebleken. Aangeefster was bovendien niet bevoegd tot het indienen van een klacht aangezien zij ten tijde van het opnemen van de aangifte geen bestuurder was van de klachtgerechtigde vennootschap noch schriftelijk door het bestuur van deze vennootschap was gemachtigd tot het doen van een klacht.

Het standpunt van de officieren van justitie.

De officieren van justitie zijn met de verdediging van oordeel dat er sprake is van een vals klachtdocument. Het betreffende document (DOC-045) moet daarom van het bewijs worden uitgesloten.

Ad a. Anders evenwel dan de verdediging zijn de officieren van justitie van mening dat de ontvankelijkheid van de officieren van justitie hier niet in het geding is. In eerste instantie leek er slechts sprake van geringe onregelmatigheden in de initiële aangifte (DOC-002) en in het klachtdocument (DOC-045). Na de verhoren van [aangeefster] en opsporingsambtenaren [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] bij de rechter-commissaris in mei 2017 werd duidelijk dat de onregelmatigheden meer de kern van het proces-verbaal raakten dan tot dan toe door de officieren van justitie werd verondersteld. Van het onacceptabele optreden van de politie is al op de dag van het verhoor van opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] bij de rechter-commissaris melding gemaakt bij de parketleiding, met als doel deze melding door te geleiden naar de leiding van het openbaar ministerie te Limburg zodat er een gepast vervolg aan kon worden gegeven. De officieren van justitie hebben alle openheid willen betrachten in deze kwestie en niets proberen te verhullen. Er is verder niet gebleken van nadeel en schade aan processuele verdedigingsbelangen.

Voornoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat de officieren van justitie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard vanwege een vormverzuim en handelen strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voor een dergelijke

niet-ontvankelijkverklaring is alleen plaats in zeer uitzonderlijke omstandigheden van schending van het recht op een eerlijk proces. Van een bewuste of grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is in dit geval geen sprake.

Voor een niet-ontvankelijkverklaring op basis van het Karman-criterium bestaat evenmin grond.

Ad b. Voor zover met de originele aangifte van 7 mei 2015 (DOC-002) niet was voldaan aan het klachtvereiste, is deze omissie later afdoende gerepareerd.

Het oordeel van de rechtbank.

Relevante feiten en omstandigheden

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

Op 7 mei 2015 heeft [aangeefster] ten overstaan van opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] (hoofdagent, niet zijnde hulpofficier van justitie) aangifte gedaan van schending van bedrijfsgeheimen/geheimhouding in de periode van 20 februari 2014 tot 2 februari 2015. Dit proces-verbaal van aangifte^[10]opgemaakt door opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] houdt, voor zover relevant, de volgende verklaring van [aangeefster] in:

(…)

Ik ben sedert 1/12/2014 werkzaam bij het bedrijf genaamd [bedrijf 14] , [adres 2] ,

[plaats] .

Tevens ben ik sedert 15 november 2007 werkzaam bij het bedrijf genaamd [bedrijf 4]

, [adres 3] , [plaats] . En ben ik 1 januari 2008 aldaar is dienst

getreden als zijnde HR directeur.

Ik ben dan ook namens [bedrijf 5] gerechtigd om aangifte te doen van het strafbare feit

artikel 237 Wetboek van Strafrecht Lid 1 sub 1 Schending van

bedrijfsgeheimen/geheimhoudingsplicht.

Dit strafbare feit werd gepleegd door een ex-werknemer welke ten tijde van het

gebeuren nog werknemer was. Deze persoon is op 1 mei 2014 uit dienst gegaan. Deze

ex-werknemer had een concurrentiebeding waardoor hij gedurende 1 jaar niet direct of

indirect bij een concurrent mocht werken.

Door [bedrijf 7] werd een extern bedrijf ingehuurd om een intern

onderzoek te verrichten. Uit dit onderzoek is gebleken dat de in de aangifte genoemde

ex-werknemer van [bedrijf 5] , bedrijfsvertrouwelijk informatie heeft verstrekt naar een

dochter van [bedrijf 7] zijnde een directe concurrent van [bedrijf 5] , al

gedurende zijn nog lopende dienstverband als daarna.

Dit Rapport zal bij deze aangifte worden gevoegd. Rapport van bevindingen opgemaakt

door [advocatenkantoor] bestaande uit 27 pagina's en 3 bijlage's

In dit rapport staat tevens beschreven dat de ex-werknemer een overeenkomst aanging

met een extern advies bureau ten tijde van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015, nu blijkt dat

dit een vooropgezet plan is om het concurrentiebeding te omzeilen

In het rapport staat de ex-werknemer genoemd als zijnde medewerker X.

De ex-werknemer is genaamd [verdachte] , geboren op [1958] te [geboorteplaats] ,

genoemd onder [BSN-nummer] , thans wonende [adres 4] , [woonplaats]

Genoemd Rapport is openbaar gemaakt door [bedrijf 7] op de [bedrijf 7] site op

28 april 2015 en de vakpers heeft dit opgepakt en zodoende hebben wij hiervan kennis

genomen.

(…)

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

(…)"

Bij de dossierstukken bevindt zich een tweede “proces-verbaal aangifte” ter zake van “
artikel 273 lid 1, sub 1 Sr., Schending bedrijfsgeheimen/geheimhoudingsbeding”met pleegdatum “
tussen woensdag 30 april te 07:00 uur en donderdag 30 april 2015, te 07:00 uur”^[11]. Het stuk vermeldt [aangeefster] als aangeefster en bevat de zin ”
Ik doe klacht en wens dat er strafvervolging wordt ingesteld”.Het stuk vermeldt tevens:
“Deze klacht werd door mij, verbalisant, in opdracht van de inspecteur van Politie Limburg, [ambtenaar 2] , hulpofficier van Justitie, opgenomen en door hem mee-ondertekend”waarbij de handtekening van [ambtenaar 2] is geplaatst. Dit tweede “proces-verbaal aangifte” heeft als opmaakdatum 11 juni 2015 en is ondertekend door opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] .

Het dossier bevat geen bijzondere schriftelijke volmacht als bedoeld in artikel 164 WvSv waaruit blijkt dat [aangeefster] bevoegd is klacht te doen namens het tot klacht gerechtigde bestuur van de onderneming als bedoeld in artikel 273 WvSr die tot het [bedrijf 5] concern behoort.

Ook uit de door het openbaar ministerie nader aan het dossier gevoegde uittreksels uit het handelsregister van genoemde vennootschap is niet gebleken dat [aangeefster] ten tijde van de aangifte statutair bestuurder was van deze vennootschap en daarmee bevoegd tot het doen van klacht.

Volgens de verklaring van [persoon 6] , afgelegd tegenover de FIOD op 31 juli 2015 was hij van november 2011 tot december 2015 alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 4] (thans genaamd [bedrijf 4] ).

Blijkens de eerdergenoemde uittreksels uit het handelsregister stond B. [persoon 8] in de betreffende periode ingeschreven als beperkt gevolmachtigde bij een tweetal [bedrijf 5] -entiteiten.

Het proces-verbaal van 19 mei 2015 (AMB 008), opgemaakt door [ambtenaar 3] en [ambtenaar 4] , beide opsporingsambtenaar en hulpofficier van justitie, rechercheur, werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD, bevat als relaas van verbalisanten, voor zover thans relevant:

(…)

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek onder gezag van officier van justitie mr. M. Zwiers van het Functioneel Parket te 's-Hertogenbosch tegen onder meer verdachte [verdachte] (V01), geboren [1958] c.s. hebben wij op dinsdag 12 mei 2015, na een daartoe gemaakte afspraak, op het adres [adres 5] te [plaats] , een vestigingsadres van [bedrijf 5] , gesproken met de heren [persoon 7] (CEO [bedrijf 4] ) en [persoon 8] (concessie directeur [bedrijf 10] ). De reden van de bespreking was gelegen in het feit dat verdachte [verdachte] voorheen werkzaam was bij [bedrijf 5] .

Op de vraag of [bedrijf 5] zich ter zake benadeeld voelt en daarbij eventueel heeft gedacht aan het doen van aangifte, deelden zij ons, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende mede;

• [bedrijf 5] is zeker benadeeld door de handelswijze van [verdachte] , hij heeft in ieder geval een rol gespeeld bij het mislopen van de concessie in Limburg, door het verstrekken van

bedrijfsgevoelige gegevens aan anderen;

• [bedrijf 5] is met intern onderzoek bezig maar kan (nog) niet zeggen welke bedrijfsgegevens door [verdachte] aan anderen zijn verstrekt. Het is niet zeker of [bedrijf 5] dit concreet kan maken, anders dan hetgeen zij hebben gelezen in het gepubliceerde rapport van [advocatenkantoor] ;

• [bedrijf 5] heeft hieromtrent zelfs al een klacht neergelegd middels het ter zake zelfstandig doen van aangifte van schending van bedrijfsgeheimen door [verdachte] bij de Politie in Maastricht.(…)

[aangeefster] heeft op 18 mei 2017 ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer het volgende verklaard:

(…)

Is er binnen [bedrijf 5] overleg geweest over de aangifte?

Ja, met de op dat moment concessie directeur van Limburg, de heer [persoon 8] .

Zo ja, wat was de inhoud van dit overleg?

Het gesprek is informeel geweest. Het gesprek vond niet plaats in een vergadering of iets dergelijks.

Wat speelde op dat moment was dat ik bij [bedrijf 14] werkte, maar ik was ook als HR directeur eindverantwoordelijke voor [bedrijf 5] . En in die tijd speelde een aantal zaken waarin wij buschauffeurs op staande voet hebben ontslagen als zij aan het appen of bellen waren achter het stuur. Daar had ik het met mijn collega [persoon 8] over. We hadden het ook over de situatie [verdachte] . Het kan toch niet zo zijn dat we buschauffeurs die zitten te appen ontslaan en tegen de directeur die info heeft gelekt niets doen. Gezien hetgeen wat in de pers speelde, konden we dit niet zomaar laten passeren. Vandaar dat ik heb gezegd, we gaan aangifte doen. Ik besprak dit met [persoon 8] en zei: ‘ik ga aangifte doen, want dit kan gewoon niet’. Dit is niet in één gesprek besproken, maar in meerdere.

(…)

Wat was het effect dat u verwachtte te hebben met de aangifte?

Ik verwachtte dat er onderzoek gedaan zou worden over wat er zich nou heeft afgespeeld. Bedoelt u een strafrechtelijk onderzoek?

Of dat nou een strafrechtelijk is of... ik ben geen jurist. Als u mij nu vraagt: had je nu echt een doel, zeg ik het kan gewoon niet dat we dit laten passeren. Ik heb van tevoren niet gedacht: ik wil [verdachte] een hak zetten of ik wil dat hij strafrechtelijk wordt vervolgd. Ik wilde wel dat het onderzocht werd: wat is er gebeurd en kan het zomaar?

(…)

Was u uitdrukkelijk schriftelijk gemachtigd tot het doen van aangifte/klacht?

Nee.

Waarom niet?

Daar heb ik geen moment over nagedacht. Ik trad namens het bedrijf in meerdere zaken op. De directeur van [bedrijf 4] , de heer [persoon 7] , zat al gedeeltelijk in Frankrijk in zijn nieuwe baan. De Operationele aansturing werd door het Nederlandse team gedaan.

Achtte u zich dan bevoegd aangifte/klacht te doen?

Ja.

(…)

Waarom heeft [bedrijf 5] aangifte gedaan van specifiek 273 Sr?

Omdat het naar aanleiding hetgeen wat bij ons bekend dit het meest voor de hand liggend zou zijn.

Hebt u die keuze gemaakt?

Ik heb daar denk ik nog met de juristen van [bedrijf 14] over gesproken, maar dat weet ik niet zeker.

Toen u naar de politie ging, had u dat wetsartikel al in gedachten?

Ja.

Wist u en/of is intern besproken dat dit een klachtdelict betreft?

Neen.

Heeft u na de aangifte op 7 mei 2015 nog contact gehad met de politie en/of de FIOD?

Nee, helemaal niet.

Namens welke rechtspersoon of rechtspersonen werd precies aangifte gedaan?

[bedrijf 5] breed. [bedrijf 5] bestaat uit een aantal juridische entiteiten. Ik bedoelde toen echt [bedrijf 4] .

(…)

Opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] heeft op 8 mei 2017 ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer het volgende verklaard:

(…)

Dit stuk (Rb.: DOC-045
) ken ik. Dit is een proces-verbaal met betrekking tot een klacht. Ik heb dit proces-verbaal opgesteld. Dit is hetzelfde proces-verbaal. Na doorlezing van mijn meerdere bleek dat het een klacht moest zijn. Dit document is een aanpassing op het eerste document. Ik heb de aangifte opgenomen.

Het eerste proces-verbaal wat ik op heb gemaakt heb ik ingeleverd bij mijn meerdere. Die leest de proces-verbalen door en die beschrijft erbij wat niet goed was. Dit betrof een klacht, een misdrijf, dus dit moet dan vernoemd worden in het proces-verbaal. Vervolgens heb ik die zin welke in de aangifte hoort te staan, die heb ik er in getypt, dan lever ik hem opnieuw in. Diegene die het doorleest is een ander dan de persoon die onder het proces-verbaal staat, de heer [ambtenaar 2] . De naam van de lezer weet ik niet meer. Omdat het een klacht betreft moet er door een meerdere mede worden ondertekend, dit was meneer [ambtenaar 2] . Ik weet niet meer hoeveel tijd er tussen het inleveren van het proces-verbaal en het aanpassen van het proces-verbaal zat. Ik heb proces-verbaal op 7 mei 2015 ingeleverd.

(…)

Wat ik met de aanpassing heb gedaan is; de zin ‘ik doe... wordt ingesteld’ heb ik er tussen getypt. In overleg met de HOvJ die dag, de heer [ambtenaar 2] .

(…)

De zin ‘ik doe... wordt ingesteld’ heb ik in opdracht opgenomen. Op het originele proces-verbaal zat een briefje ‘is een klacht’, dan weet ik dat die zin in het proces-verbaal moet. Ik weet niet wie dit briefje geschreven had. Omdat het een klacht betrof ben ik naar de betreffende leidinggevende van die dag gegaan, dat betrof de heer [ambtenaar 2] . Tegen hem heb ik gezegd: ik heb een proces-verbaal wat betreft een klacht, dit heb ik er het ingezet.

(…)

Normaal moet je daar proces-verbaal van opmaken wanneer je naderhand contact hebt gehad met een aangever over het aanpassen van de aangifte.

Na 7 mei 2015 heb ik geen contact meer gehad met mevrouw [aangeefster] . Ik had van een eventueel telefonisch contact met mevrouw [aangeefster] ook proces-verbaal moeten opmaken. De zin ‘ik doe klacht... wordt ingesteld’ heeft mevrouw [aangeefster] niet ten overstaan van mij verklaard.

Waarom heeft u deze zin opgetypt als het ware haar verklaring, terwijl u haar niet gesproken heeft?

Ik heb die zin daar getypt omdat ik die vergeten was er in te zetten en te stellen ten tijde van het opstellen van de aangifte. Ik wilde niet dat de aangifte geen doorgang kon vinden omdat ik de vraag niet gesteld had. Als er een klacht is zet ik deze zin er standaard in, ook als dat niet letterlijk wordt verklaard door een aangever. Ik zeg het dan wel dat het een klachtmisdrijf is omdat deze zin er in moet. En dat ben ik hier vergeten.

Wie heeft de pleegdatum gewijzigd?

Ik heb de pleegdatum in de tweede aangifte gewijzigd. Ik heb dat hele document gegenereerd en niet meer gelezen. Dit is de feitelijke datum die het systeem gaf tijdens het opmaken. Ik heb “tussen woensdag 30 april 2014 te 07.00 uur en donderdag 30 april 2015 te 07:00 uur” niet getypt. Deze tekst is gegenereerd door de computer. Ik weet niet waarom deze datum wordt gegenereerd. Ik weet heel zeker dat deze data niet door mij zijn ingevoerd.

In proces-verbaal 1 staat wetsartikel 237, in aangifte 2 staat wetsartikel 273. Ik heb dat aangepast omdat ik gezien heb dat ik een fout heb gemaakt en het daarom heb aangepast. Ik herinner het mezelf niet, maar ik weet dat als ik een fout maak, dat ik het aanpas. Van een dergelijke aanpassing moet ik feitelijk een proces-verbaal opstellen. In dit geval heb ik dat niet gedaan. Dit heb ik niet gedaan omdat ik er niet aan heb gedacht. Ik heb deze wijziging met niemand anders besproken. Ik heb de toevoeging aan de verklaring van mevrouw [aangeefster] ‘ik doe klacht... ingesteld’ doorgegeven aan mijn meerdere, de heer [ambtenaar 2] . (…)

De beoordeling.

Beslissingskader verweren ex art. 359a WvSv

De toepassing van art. 359a WvSv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing. Indien sprake is van een dergelijk - niet voor herstel vatbaar - vormverzuim maar blijken de rechtsgevolgen ervan niet uit de wet, dan zal de rechter moeten beoordelen of aan dat verzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden en zo ja, welk rechtsgevolg. Daarbij dient hij rekening te houden met de in lid 2 van artikel 359a WvSv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de schending en het door de schending veroorzaakte nadeel, waaronder te begrijpen de eventuele schade die verdachte in zijn verdediging heeft opgelopen. Daarbij moet worden aangetekend dat geen sprake is van een voor de toepassing van artikel 359a WvSv in aanmerking te nemen nadeel indien de verdachte niet getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Verder is van belang vast te stellen dat schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek niet in alle gevallen tot voordeel van verdachte moet leiden; de rechter kan volstaan met de feitelijke constatering dat vormvoorschriften zijn geschonden. Indien de rechter meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan dan heeft hij de mogelijkheid om aan het vormverzuim een van de drie in artikel 359a lid 1 WvSv genoemde rechtsgevolgen te verbinden: strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Ten aanzien van de rechtsgevolgen bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verdient het navolgende aantekening.

Bewijsuitsluiting is uitsluitend aan de orde indien en voor zover het geconstateerde vormverzuim zelf niet reeds de betrouwbaarheid van de bewijsgaring heeft aangetast. Immers dient dat bewijsmateriaal dan reeds om die reden buiten beschouwing te worden gelaten.

Bewijsuitsluiting is aan de orde indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en het dient verkregen te zijn als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarbij het vormverzuim is begaan. Het kan aan de orde zijn ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, als rechtstatelijke waarborg en middel om toekomstige vergelijkbare schendingen te voorkomen dan wel in gevallen waarbij uit objectieve gegevens valt af te leiden dat het desbetreffende vormverzuim structureel en bij herhaling voorkomt, de betrokken autoriteiten daarmee bekend zijn maar sedertdien onvoldoende hebben ondernomen om overtredingen van het betreffende voorschrift in de toekomst te voorkomen.

Niet-ontvankelijk verklaring komt, als een aan schending van een vormvoorschrift in het voorbereidend onderzoek te verbinden rechtsgevolg, in slechts zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde. Dit kan aan de orde zijn in geval sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien - ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden - sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.

Het oordeel van de rechtbank.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in het voorbereidend onderzoek door opsporingsambtenaren een tweede proces-verbaal van aangifte (DOC-045) is opgemaakt, waarin - in strijd met de waarheid - is opgenomen dat [aangeefster] klacht doet en dat zij de wens heeft uitgesproken dat strafvervolging wordt ingesteld. Uit de verklaring van opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] bij de rechter-commissaris blijkt dat een klacht en een verzoek tot strafvervolging in die bewoordingen niet door aangeefster zijn gedaan bij het opnemen van de aangifte op 7 mei 2015. [ambtenaar 1] heeft de aangifte aldus aangepast - volgens haar verklaring in opdracht van en na overleg met haar leidinggevende - omdat haar eerst na de aangifte van 7 mei 2015 was gebleken dat het strafbaar feit een klachtdelict betrof en zij wilde voorkomen dat de aangifte geen doorgang zou vinden omdat er geen klacht was gedaan. [ambtenaar 1] heeft [aangeefster] niet geïnformeerd over deze aanpassing. Van [ambtenaar 1] ’s handelwijze zelf bij het wijzigen van het proces-verbaal is door haar ook geen aanvullend proces-verbaal opgemaakt.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van de officieren van justitie en de verdediging dat het tweede proces-verbaal van aangifte (DOC-045) als een vals klachtdocument moet worden aangemerkt. Als gevolg hiervan dient dit proces-verbaal als onbetrouwbaar te worden bestempeld en reeds om die reden van het bewijs te worden uitgesloten.

Een verdergaande sanctie op dit verzuim, te weten niet-ontvankelijkverklaring, acht de rechtbank niet op zijn plaats. Het vormverzuim is aan het licht gekomen tijdens de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris. Er is niet gebleken dat politie en openbaar ministerie in de aanloop naar de getuigenverhoren de gang van zaken omtrent het vals klachtdocument hebben willen verhullen of anderszins het onderzoek naar de gang van zaken rondom de aangifte/klacht hebben willen tegenwerken. Het boos opzet die de verdediging aan de zijde van de politie en openbaar ministerie in de gang van zaken vermoedt - met stelligheid weersproken door de officieren van justitie - vindt geen steun in het dossier. De enkele omstandigheid dat de officieren van justitie zich aanvankelijk hebben verzet tegen het horen van de direct bij het opnemen van de aangifte van [aangeefster] betrokken personen acht de rechtbank niet voldoende om een dergelijke vooropgezette bedoeling aan te nemen. Het valse klachtdocument heeft in de procedure ook overigens geen bepalende rol vervuld. De rechtbank is van oordeel dat de gang van zaken rondom het vormverzuim, bezien in het licht van het strafproces als geheel, geen afbreuk heeft gedaan aan het recht op een eerlijk proces voor verdachte.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens onherstelbaar vormverzuim wordt dan ook door de rechtbank verworpen.

Beslissingskader artikel 273 WvSr

De schending van bedrijfsgeheimen als bedoeld in artikel 273 WvSr betreft een (absoluut) klachtdelict. Dit feit kan alleen worden vervolgd als er klacht is gedaan door het bestuur van de onderneming waarvan geheime bijzonderheden zijn verstrekt (artikel 273 lid 1 jo. lid 3 WvSr).

Onder klacht wordt verstaan een aangifte met verzoek tot vervolging door de klachtgerechtigde of een ander die daartoe een bijzondere schriftelijke volmacht heeft ontvangen van de klachtgerechtigde (artikel 164 lid 1 WvSv).

Tot het ontvangen van de klacht is iedere officier van justitie en elke hulpofficier van justitie bevoegd (artikel 165 lid 1 WvSv).

De klacht kan worden ingediend gedurende drie maanden na de dag waarop de klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit (artikel 66 lid 1 WvSr).

Wanneer in een proces-verbaal, zoals een proces-verbaal van aangifte, een uitdrukkelijk verzoek tot vervolging ontbreekt kan een dergelijk stuk toch als een klacht in de zin van art. 164 WvSv worden aangemerkt als de bedoeling van de klager dat een vervolging wordt ingesteld, maar duidelijk uit het geschrift blijkt^[12]of als op grond van het onderzoek ter terechtzitting is vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken van het stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld^[13].

Indien de bedoeling van de klachtgerechtigde ten tijde van het doen van aangifte evenwel niet of onvoldoende is gebleken en daarover ook ter zitting geen helderheid kan worden gegeven, zullen de officieren van justitie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Het oordeel van de rechtbank.

Op grond van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor weergegeven stelt de rechtbank allereerst vast dat in de aangifte van 7 mei 2015^[14]geen (uitdrukkelijk) verzoek tot strafrechtelijke vervolging van [verdachte] is opgenomen. Verder was [aangeefster] niet bevoegd tot het doen van de klacht, nu zij geen bestuurder van de onderneming was en zij evenmin beschikte over een bijzondere schriftelijke volmacht daartoe. Daarnaast was opsporingsambtenaar [ambtenaar 1] als hoofdagent, niet zijnde hulpofficier van justitie, niet bevoegd tot het ontvangen van de klacht.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat aangeefster ten tijde van het opmaken van de aangifte de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. Uit het proces-verbaal van 19 mei 2015^[15]opgemaakt door hulpofficieren van justitie [hovj1] en [hovj2] , kan niet worden afgeleid wie van de twee in dat proces-verbaal aangehaalde [bedrijf 5] functionarissen ( [persoon 7] en [persoon 8] ) de onderscheidenlijke in dat proces-verbaal opgenomen en aan hen toegeschreven uitlatingen heeft gedaan over de aangifte, wat hierover precies is gezegd en wat daarmee precies werd bedoeld. De vraag wie de uitlatingen heeft gedaan is met name van belang nu [persoon 7] wel, doch [persoon 8] niet als bestuurder van de klachtgerechtigde vennootschap kan worden aangemerkt en [aangeefster] , blijkens haar verklaring ten overstaan van de RC, omtrent haar aangifte meermalen gesproken heeft met [persoon 8] . Voorts is in het ongewisse gebleven wat bedoeld is met de uitlating dat een klacht is neergelegd middels het doen van aangifte. Is hier nu bedoeld dat men zich middels de aangifte heeft beklaagd over de misdragingen van [verdachte] met betrekking tot de bedrijfsvertrouwelijke informatie, of is bedoeld dat een klacht in de zin van artikel 164 Sv is gedaan inhoudende een verzoek tot vervolging?

Uit dit stuk kan naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk en ondubbelzinnig worden afgeleid dat met de aangifte van [aangeefster] tevens een verzoek tot strafrechtelijke vervolging is bedoeld. Dat bij de aangifte het oogmerk van strafrechtelijke vervolging heeft voorgestaan kan evenmin worden afgeleid uit de verklaring die [persoon 7] op een later moment, op 31 juli 2015, ten overstaan van de FIOD heeft afgelegd^[16]. Deze verklaring van [persoon 7] verschaft over de aangifte en de bedoeling daarvan geen nadere informatie. Voorts kan de bedoeling van een strafrechtelijke vervolging evenmin worden afgeleid uit het feit dat [bedrijf 5] zich als benadeelde partij in deze zaak heeft gesteld.

Tegenover al deze hiervoor besproken, door de rechtbank ontoereikend geoordeelde aanwijzingen dat het ten tijde van de aangifte de bedoeling was dat er vervolging zou worden ingesteld, staat de verklaring van [aangeefster] tegenover de rechter-commissaris. Bij dit verhoor verklaarde zij:

“(…)Wat was het effect dat u verwachtte te hebben met de aangifte?

Ik verwachtte dat er onderzoek gedaan zou worden over wat er zich nou heeft afgespeeld. Bedoelt u een strafrechtelijk onderzoek?

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de aangifte bij [aangeefster] de wens tot vervolging geen rol speelde. Tot slot zijn ook overigens uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit onmiskenbaar de bedoeling van een strafrechtelijke vervolging van [verdachte] is gebleken.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat er een (rechtsgeldige) klacht door de klachtgerechtigde is gedaan. Dit brengt mee dat het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt en dat de officieren van justitie niet-ontvankelijk zijn ter zake de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde feit.

De officieren van justitie kunnen voor het overige, waar het de feiten 1 en 3 betreft, in hun vervolging worden ontvangen. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.

Vrijspraak.

Ten aanzien van feit 1.

Met betrekking tot de beoordeling van de onder 1 ten laste gelegde feiten staat centraal de vraag of kan worden bewezen dat de drie in de tenlastelegging genoemde documenten - de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [verdachte] , de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [verdachte] en de (offerte voor de) overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] - valselijk, te weten in strijd met de werkelijkheid zijn opgemaakt.

Het standpunt van de officieren van justitie.

De officieren van justitie hebben zich op het standpunt gesteld dat deze drie documenten valselijk zijn opgemaakt, aangezien deze een juridische constructie inhouden die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Er is sprake van een schijnconstructie. De documenten zijn in strijd met de werkelijkheid opgemaakt teneinde te verhullen dat [verdachte] in strijd met een non-concurrentiebeding uit zijn arbeidscontract met [bedrijf 5] vanaf 1 mei 2014 bij een directe concurrent van [bedrijf 5] te weten [bedrijf 2] , een dochteronderneming van [bedrijf 7] , in loondienst werkzaamheden verricht.

Concreet komt de zienswijze van de officieren van justitie erop neer dat de op 28 februari 2014 schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 1] valselijk is opgemaakt, nu [verdachte] in werkelijkheid op 1 mei 2014 niet bij [bedrijf 1] maar bij [bedrijf 2] in dienst is getreden. De overeenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 1] is slechts een schijnhandeling om de in werkelijkheid bestaande arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 2] te maskeren.

Ook de op 7 maart 2014 schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [verdachte] , waarbij is bepaald dat deze overeenkomst per 1 mei 2015 zal ingaan, is op dat punt vals, omdat in werkelijkheid tussen [bedrijf 2] en [verdachte] is overeengekomen dat er reeds met ingang van 1 mei 2014 sprake is van een dienstbetrekking van [verdachte] bij [bedrijf 2] . [verdachte] heeft ook feitelijk vanaf 1 mei 2014 in dienstbetrekking bij [bedrijf 2] werkzaamheden verricht.

De schriftelijk vastgelegde overeenkomst van opdracht d.d. 23 april 2014, op grond waarvan [bedrijf 1] als opdrachtnemer van [bedrijf 2] als opdrachtgever op zich neemt om gedurende de periode van een jaar proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt ten behoeve van [bedrijf 2] uit te werken, is valselijk opgemaakt, aangezien uit het overleg dat aan de totstandkoming van de overeenkomsten is voorafgegaan blijkt dat het de bedoeling was dat [verdachte] , die in die periode in dienst zou zijn van [bedrijf 1] , die werkzaamheden zou gaan uitvoeren. In werkelijkheid was [verdachte] echter reeds krachtens een arbeidsovereenkomst bij [bedrijf 2] belast met diezelfde werkzaamheden.

De officieren betrekken bij hun standpunt nadrukkelijk dat uit de aanloop naar het opzetten van de constructie vanaf november 2013 blijkt dat het de bedoeling van partijen was om [verdachte] vanuit [bedrijf 5] aan te trekken en hem te laten werken binnen het aanbestedingsteam, waarna hij in dienst zou blijven van de [bedrijf 7] of één van haar dochters, terwijl men na het bekend worden van [verdachte] ’s non-concurrentiebeding heeft gezocht naar mogelijkheden om dat beding te omzeilen. In dat kader werd ook gesproken over het tot 1 mei 2015 “tijdelijk stallen”, “het parkeren” van [verdachte] bij “een externe partij” waarbij [verdachte] “onder de radar”, “achter de schermen” of “niet al te zichtbaar” werkzaamheden voor [bedrijf 2] moest verrichten.

Het standpunt van de verdediging.

Van de zijde van de verdediging is (onder meer, voor zover voor de beoordeling van belang) aangevoerd dat de genoemde overeenkomsten wel degelijk reële overeenkomsten zijn, waaruit voor de desbetreffende partijen over en weer rechten en verplichtingen zijn voortgevloeid. Aan de genoemde overeenkomsten is daadwerkelijk feitelijke uitvoering gegeven. Zo heeft [verdachte] - voor wat betreft de van 1 mei 2014 tot en met 30 april 2015 lopende arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 1] - daadwerkelijk ten behoeve van [bedrijf 1] werkzaamheden verricht: zowel voor [bedrijf 1] zelf als voor haar opdrachtgevers waarnaar [bedrijf 1] [verdachte] uitzond. [bedrijf 1] heeft ook daadwerkelijk maandelijks salarisbetalingen aan [verdachte] gedaan waarbij loonbelasting werd ingehouden en pensioenpremie werd betaald. Er bestond tevens een gezagsverhouding tussen [bedrijf 1] en [verdachte] waarbij door [bedrijf 1] aanwijzingen en instructies over werkinhoud aan [verdachte] konden worden gegeven.

Het was dan ook juist niet de bedoeling van [verdachte] of van [bedrijf 2] om [verdachte] - in afwijking van de overeenkomst van 7 maart 2014 waarin als startdatum 1 mei 2015 staat vermeld - reeds per 1 mei 2014 in dienst van [bedrijf 2] te laten treden. Dat zou immers direct in strijd zijn met het non-concurrentiebeding. Op meerdere momenten is de bedoeling van [bedrijf 2] kenbaar gemaakt om [verdachte] pas na afloop van de geldigheidstermijn van het non-concurrentiebeding, te weten 1 mei 2015, bij [bedrijf 2] in dienst te nemen. Er was in de periode van 1 mei 2014 tot en met 30 april 2015 geen sprake van een uit een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 2] voortvloeiende verplichting van [verdachte] jegens [bedrijf 2] om arbeid te verrichten, er was geen sprake van loonbetaling van [bedrijf 2] aan [verdachte] en voor zover er al sprake was van de mogelijkheid van [bedrijf 2] om aan [verdachte] aanwijzingen en instructies te geven, wijst dat niet zonder meer op het bestaan van een uit een dienstbetrekking voortvloeiende gezagsverhouding.

Ook de overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf 2] als opdrachtgever en [bedrijf 1] als opdrachtnemer is een reële, en dus niet een valse overeenkomst. Dat de overeenkomst is ingegeven door de wens om de door [verdachte] ten behoeve van [bedrijf 2] te verrichten werkzaamheden minder zichtbaar te laten zijn - met minder kans op ontdekking van een eventuele overtreding van het non-concurrentiebeding - maakt nog niet dat reeds daarom deze overeenkomst als vals moet worden aangemerkt. Bovendien werd ook daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst van opdracht want [verdachte] verrichtte in dat kader - als consultant in dienst van [bedrijf 1] - ook daadwerkelijk werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam. Daarnaast heeft [verdachte] als consultant in dienst van [bedrijf 1] ten behoeve van andere opdrachtgevers advieswerkzaamheden verricht.

Deze overeenkomsten geven een juridische werkelijkheid weer die in overeenstemming is met de feitelijke werkelijkheid en zijn derhalve niet valselijk opgemaakt. Het feit dat partijen ervoor hebben gekozen om deze overeenkomsten aan te gaan teneinde [verdachte] op een voor de buitenwereld minder zichtbare manier werkzaamheden voor [bedrijf 2] te laten verrichten maakt nog niet dat de overeenkomsten vals zijn.

Het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de onder feit 1 genoemde documenten daadwerkelijk schriftelijk zijn opgemaakt en ondertekend, te weten:

A. een arbeidsovereenkomst d.d. 28 februari 2014 voor bepaalde tijd tussen [bedrijf 1] als werkgever en [verdachte] als werknemer voor 40 uren per week, voor de periode van 1 mei 2014 tot en met 30 april 2015, waarin onder meer een basis pensioenvoorziening, vakantiebijslag en kilometervergoeding voor zakelijke kilometers ten behoeve van [verdachte] is opgenomen^[17];

een individuele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd d.d. 7 maart 2014 tussen [bedrijf 2] als werkgever en [verdachte] als werknemer voor 40 uren per week, ingaande op 1 mei 2015, waarin onder meer ten behoeve van [verdachte] een pensioenregeling, lease-autoregeling, bonusregeling en een vakantiedagen- en vakantiebijslagregeling is opgenomen^[18];

een offerte voor een overeenkomst van opdracht tot het uitwerken van proposities aan de onderkant van de openbaar vervoer markt d.d. 23 april 2014, voor akkoord ondertekend door [persoon 1] namens [bedrijf 1] als opdrachtnemer en [persoon 2] namens [bedrijf 2] als opdrachtgever, met een looptijd van 1 jaar (van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015) tegen een vergoeding van in totaal € 207.000,- waarin alle kosten van personeel, reiskosten, overleg en rapportages zijn opgenomen^[19].

Geen onduidelijkheid bestaat over het feit dat eind 2013 bij de [bedrijf 7] de intentie bestond om de door de provincie Limburg gedane openbare aanbesteding in verband met de Limburgse concessie binnen te halen en dat in dat verband de behoefte bestond om iemand met regionale kennis aan te trekken om een bijdrage te leveren aan een winnende bieding (‘bid to win’) op die concessie. Besloten werd om [verdachte] , die toen nog concessiedirecteur Limburg bij de concurrent [bedrijf 5] was, te benaderen om te sonderen of hij genegen was tot een overstap naar de [bedrijf 7] . [verdachte] is op die toenaderingspoging ingegaan en er zijn met het oog op een mogelijke overstap gesprekken gevoerd waaronder op 13 januari 2014 met [persoon 2] , statutair bestuurder van [bedrijf 2] en [bedrijf 9]^[20], beide rechtspersonen binnen het [bedrijf 7] concern. De bedoeling was dat [verdachte] deel zou gaan uitmaken van het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] , een (klein-) dochter van [bedrijf 7] die de aanbieding op de concessie Limburg moest gaan voorbereiden.

Voor zover al vast zou komen te staan dat het aanvankelijk de bedoeling was om [verdachte] direct als werknemer in dienst te nemen bij de [bedrijf 7] of bij één van haar dochtervennootschappen, kan naar het oordeel van de rechtbank vanaf het moment dat het voor [persoon 2] op 13 januari 2014 duidelijk werd dat [verdachte] gebonden was aan een non-concurrentiebeding, uit die aanvankelijke bedoeling niets worden afgeleid voor wat betreft de rechtsverhouding op grond waarvan [verdachte] ten behoeve van het aanbestedingsteam is ingezet. Immers ontstond door het bekend worden van dat non-concurrentiebeding in de besprekingen over een overstap van [verdachte] naar [bedrijf 7] een nieuwe situatie met betrekking tot de juridische mogelijkheden om [verdachte] in te zetten voor de aanbesteding van de Limburg concessie. Om zich daarover te laten adviseren heeft [persoon 2] via een jurist van [bedrijf 7] advies verkregen van een externe advocaat, mr. [advocaat] op 16 januari 2014.^[21]

Het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst met [verdachte] betreft een bepaling (artikel 15) in de tussen de [bedrijf 3]^[22]en [verdachte] gesloten arbeidsovereenkomst d.d. 4 januari 2002^[23]waarin is bepaald – kort weergegeven – dat het [verdachte] gedurende één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is toegestaan direct of indirect werkzaamheden te verrichten bij concurrerende bedrijven. Bij overtreding van het beding zou [verdachte] per dag een boete van € 5.000,- aan de werkgever verschuldigd worden.

Gegeven dit non-concurrentiebeding en gelet op het juridisch advies van mr. [advocaat] werd besloten om [verdachte] op een zodanige manier werkzaamheden voor de [bedrijf 7] te laten verrichten dat naar buiten toe en met name voor [bedrijf 5] minder zichtbaar zou zijn dat [verdachte] werkzaamheden voor de concurrent verrichtte, zodat daarmee de kans zou worden verkleind dat [verdachte] aansprakelijk zou worden gesteld voor overtreding van het beding en zijn werkzaamheden voor het aanbestedingsteam zou moeten staken.

Dit heeft ertoe geleid dat via de hierboven weergegeven documenten een juridische constructie werd opgezet waarbij werd overeengekomen dat [verdachte] , nadat hij zijn dienstbetrekking bij [bedrijf 5] tegen 1 mei 2014 had opgezegd, per diezelfde datum in dienst zou treden bij [bedrijf 1] voor de duur van één jaar en dat [bedrijf 2] via een overeenkomst van opdracht met [bedrijf 1] , [verdachte] van [bedrijf 1] zou inhuren voor het verrichten van de werkzaamheden in het kader van het aanbestedingsteam van de [bedrijf 7] / [bedrijf 2] . Daarnaast werd aan [verdachte] een dienstverband bij [bedrijf 2] aangeboden in de functie van Regiodirecteur, met ingang van de datum waarop het non-concurrentiebeding zou expireren, te weten 1 mei 2015, aansluitend op het op die datum aflopende dienstverband bij [bedrijf 1] .

Bij haar beoordeling is de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gegaan dat het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst met [verdachte] geldig was ten tijde van de tenlastegelegde feiten, alsook dat de door [verdachte] verrichte werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] onder de werking van dit beding vielen. De verdediging heeft te dien aanzien weliswaar op uiteenlopende gronden verweer gevoerd maar de rechtbank acht de vraag naar de geldigheid van het beding respectievelijk de overtreding ervan uiteindelijk niet van betekenis voor de beoordeling. Vast staat immers (en dat is voor de beoordeling wél relevant) dat alle betrokken partijen hun handelen in doorslaggevende mate hebben laten bepalen door hun vooronderstelling dat het beding geldig was en dat de inzet van [verdachte] binnen het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] onder de werking van het beding viel. Die vooronderstelling vormde immers dé rationale voor de constructie met de drie afzonderlijke overeenkomsten.

De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop [verdachte] is ingezet ten behoeve van het aanbestedingsteam middels drie afzonderlijke overeenkomsten op zichzelf beschouwd in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is. Weliswaar maakte [verdachte] zich daarmee (mogelijk) schuldig aan overtreding van zijn non-concurrentiebeding en onder omstandigheden kan mogelijk zelfs gesproken worden van onrechtmatig handelen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] jegens [bedrijf 5] vanwege hun betrokkenheid bij deze constructie, maar anders dan de officieren van justitie mogelijk veronderstellen levert dergelijk onrechtmatig handelen an sich nog geen strafbaar feit op. Daarvoor is nodig dat dit handelen ook valt onder het bereik van een delictsomschrijving uit een strafbepaling. In beginsel staat het partijen vrij met elkaar te contracteren binnen de door de wet gegeven grenzen en hun rechtsverhoudingen binnen de grenzen van de wet in te richten zoals het hen gegeven de omstandigheden wenselijk voorkomt. Nu kán het schriftelijk afsluiten van dergelijke overeenkomsten (die uit hun aard een bewijsbestemming hebben) strafbaar zijn wanneer deze valselijk, in strijd met de werkelijkheid en met het oogmerk van misleiding worden opgemaakt. De officieren van justitie zijn van mening dat met de drie overeenkomsten in deze zaak een van de werkelijkheid afwijkende voorstelling van zaken wordt gegeven, zodat deze als valselijk opgemaakt moeten worden beschouwd.

De rechtbank stelt voorop dat naar haar oordeel uit het enkele gegeven dat partijen er voor hebben gekozen om via een samenstel van overeenkomsten aan het zicht te onttrekken dat gehandeld werd in strijd met een non-concurrentiebeding – wat daar vanuit civielrechtelijk oogpunt beschouwd ook van zij – nog niet valt af te leiden dat deze aldus gecreëerde juridische constructie niet de weergave van een reëel bestaande juridische werkelijkheid is. Daarbij laat de rechtbank nog buiten beschouwing de vraag wat dat aan het zicht onttrekken nu eigenlijk precies inhield. Immers staat vast dat, zo het door [verdachte] in loondienst van [bedrijf 2] verrichten van werkzaamheden al strijd opleverde met het non-concurrentiebeding (en daar gingen alle betrokkenen van uit), het verrichten van diezelfde werkzaamheden als consultant van [bedrijf 1] evenzeer strijd zou opleveren met dit beding. Het voordeel van het inhuren van [verdachte] als consultant was vooral gelegen in de inschatting van [bedrijf 2] dat het voor de buitenwereld op die wijze mogelijk minder in het oog sprong dat [verdachte] in strijd met het non-concurrentiebeding handelde en waardoor de beschikbaarheid van [verdachte] voor het aanbestedingsteam dus beter gewaarborgd was.

De rechtbank overweegt nader per overeenkomst als volgt.

Ad A. Met betrekking tot de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [verdachte] op grond waarvan [verdachte] in dienstbetrekking kwam bij [bedrijf 1] per 1 mei 2014, heeft de rechtbank vastgesteld dat [bedrijf 1] maandelijks aan [verdachte] salarisbetalingen heeft gedaan met inhouding van loonbelasting en betaling van pensioenpremie^[24]. Behalve de werkzaamheden voor [bedrijf 2] ten behoeve van de aanbesteding is gebleken dat [verdachte] als consultant van [bedrijf 1] tevens werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf 15] en via [bedrijf 15] ten behoeve van de aanbesteding op het openbaar vervoer van de stadsregio Eindhoven (SRE) alsmede in twee projecten voor de gemeente Alkmaar^[25]. Met deze werkzaamheden waren significante opdrachtsommen gemoeid. Voorts heeft [verdachte] onder meer als consultant van [bedrijf 1] werkzaamheden verricht voor [bedrijf 5]^[26], werkzaamheden in verband met een bijeenkomst Doelgroepenvervoer in de regio Haaglanden^[27], en heeft hij als een van de sprekers op een congres van de provincie Noord-Holland opgetreden als “adviseur kleinschalig OV bij [bedrijf 1] ”^[28]. Tevens heeft [verdachte] voor [bedrijf 1] zelf werkzaamheden verricht^[29]ten behoeve van het doorontwikkelen en vermarkten van software van [bedrijf 1]^[30].

Met betrekking tot de voor een dienstbetrekking vereiste gezagsverhouding heeft [verdachte] onder meer verklaard dat hij vanuit de positie die hij had binnen [bedrijf 1] , voor een deel zijn werkzaamheden zelf mocht bepalen, maar dat dat voor het overige werd bepaald door [persoon 9] namens [bedrijf 1] . Daarop sluit aan een e-mail d.d. 15 oktober 2014^[31]waarin [persoon 9] zich richt tot [verdachte] en hem opmerkzaam maakt op “
een jaarlijkse Kpvv dag Collectief vervoer 6.0” en daaraan toevoegt: “
Het lijkt mij goed dat ook jij daar naar toe gaat”. [persoon 9] heeft dat nog toegelicht met de opmerking dat hij toen wilde dat [bedrijf 1] daar met zoveel mogelijk mensen vertegenwoordigd was^[32]. Bovendien legde [verdachte] aan [persoon 9] verantwoording af voor de door hem aan de diverse opdrachten bestede uren.

Tegenover dit alles stellen de officieren van justitie met een verwijzing naar de oorspronkelijke bedoeling in de aanloopfase van het aantrekken van [verdachte] , slechts dat [verdachte] in werkelijkheid niet bij [bedrijf 1] maar bij [bedrijf 2] in dienstbetrekking zijn werkzaamheden verrichtte. De rechtbank constateert echter dat het opsporingsonderzoek voor het materiële bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [verdachte] per 1 mei 2014 geen concrete aanwijzingen heeft opgeleverd. In elk geval is niet gebleken dat [bedrijf 2] aan [verdachte] salarisbetalingen heeft verricht voor de werkzaamheden die [verdachte] ten behoeve van [bedrijf 2] heeft verricht, noch aan andere werkgeversverplichtingen voortvloeiend uit een dienstverband heeft voldaan. Voorts ontbreekt het te enen male aan concrete opsporingsresultaten waaruit zou kunnen blijken dat en hoe de dagelijkse aansturing van [verdachte] en diens werkzaamheden namens [bedrijf 2] plaatsvond en op welke wijze overigens vorm werd gegeven aan de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Dat vanuit het aanbestedingsteam tijdens de aanbestedingsprocedure enige aansturing van [verdachte] plaatsvond ligt, gezien de aan de rechtsverhouding met [verdachte] ten grondslag liggende overeenkomst van opdracht en de inherent daaraan bestaande instructiebevoegdheid, in de rede maar levert nog geen bewijs op voor het bestaan van een rechtsverhouding die kwalificeert als arbeidsovereenkomst, te meer nu uit niets blijkt dat en hoe aan die gezagsverhouding door of vanwege [bedrijf 2] vanaf 1 november 2014 invulling werd gegeven. Vanaf dat moment immers waren de werkzaamheden van het aanbestedingsteam ten behoeve van de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg voltooid en werd [verdachte] door [bedrijf 1] elders ingezet, onder meer op een project in Alkmaar.

Op grond van hetgeen uit de bewijsmiddelen blijkt met betrekking tot (i) de inhoud van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [verdachte] , (ii) de wijze waarop aan die overeenkomst daadwerkelijk uitvoering is gegeven, en verder in aanmerking nemende (iii) dat noch uit het procesdossier, noch uit het verhandelde ter terechtzitting concrete aanwijzingen zijn af te leiden dat [verdachte] in de periode van 1 mei 2014 tot en met 30 april 2015 werkzaamheden voor [bedrijf 2] heeft verricht op grond van een tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, kan niet bewezen worden dat het opmaken van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [verdachte] slechts een schijnhandeling is geweest en dat daarmee die overeenkomst valselijk is opgemaakt.

B. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de overeenkomst A is overwogen brengt tevens mee dat ten aanzien van de overeenkomst tussen [bedrijf 2] en [verdachte] d.d. 7 maart 2014 het standpunt van de officieren van justitie^[33]evenmin kan worden gevolgd dat in deze overeenkomst in strijd met de werkelijkheid is opgenomen dat [verdachte] pas per 1 mei 2015 in dienst van [bedrijf 2] zou treden aangezien de economische en maatschappelijke realiteit en de wil van partijen anders was, te weten een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [verdachte] per 1 mei 2014. Zoals hiervoor overwogen zijn er geen concrete aanwijzingen gebleken dat reeds vanaf 1 mei 2014 tussen [bedrijf 2] en [verdachte] sprake was van een reële arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond waarvan [verdachte] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] . Uit zowel de verklaringen van [persoon 2] en [verdachte] als uit de e-mail berichten^[34]is bovendien gebleken dat partijen expliciet ook hebben afgesproken dat [verdachte] pas na afloop van het jaar waarin het non-concurrentiebeding van kracht was, dus per 1 mei 2015, in dienst zou treden bij [bedrijf 2] . Daarmee kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden bewezen dat de overeenkomst van 7 maart 2014 valselijk is opgemaakt.

C. Ten aanzien van de naar aanleiding van een offerte van [bedrijf 1] tot stand gekomen overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] staat vast dat [verdachte] daadwerkelijk als consultant in dienst van [bedrijf 1] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [bedrijf 2] ten behoeve van de aanbestedingsprocedure Openbaar Vervoer Limburg. Eveneens staat vast dat [bedrijf 2] de overeengekomen geldsom aan [bedrijf 1] heeft betaald. Daarbij heeft een verrekening plaats gevonden voor de uren dat [verdachte] voor andere opdrachtgevers van [bedrijf 1] werkzaam is geweest. De rechtbank is van oordeel dat die andere opdrachtgevers een concrete en duidelijke indicatie vormen van het realiteitsgehalte van deze overeenkomst van opdracht. Mede in aanmerking genomen het hiervoor ten aanzien van overeenkomsten A en B gegeven oordeel dat die overeenkomsten een reëel karakter dragen, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom aan de overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] een reëel karakter moet worden ontzegd. Immers feitelijk heeft [bedrijf 1] er voor gezorgd dat de opgedragen werkzaamheden voor [bedrijf 2] zijn verricht door [verdachte] als consultant van [bedrijf 1] , voor welke prestatie [bedrijf 1] betaald is geworden.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat ten aanzien van de drie overeenkomsten genoemd in de tenlastelegging onder 1 niet bewezen kan worden dat deze documenten valselijk of in strijd met de werkelijkheid zijn opgemaakt.

Reeds daarom zal de rechtbank [verdachte] van het onder 1 ten laste gelegde feit integraal vrijspreken.

Ten aanzien van feit 3

Het standpunt van de officieren van justitie.

Het standpunt van de officieren van justitie komt er – kort en zakelijk weergegeven – op neer dat de officieren van justitie bewezen achten dat [verdachte] zich heeft laten omkopen door, naar aanleiding van de – tegenover zijn werkgever verzwegen - belofte van medewerkers van [bedrijf 2] om hem in dienst te nemen, het concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3] te overtreden en voorts het geheimhoudingsbeding te schenden uit diezelfde arbeidsovereenkomst door bedrijfsgeheimen van zijn werkgever bekend te maken aan medewerkers van [bedrijf 2] .

Op grond van zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3] was het [verdachte] niet toegestaan om gedurende een jaar na beëindiging van zijn dienstverband - direct of indirect - werkzaamheden te verrichten die vergelijkbaar zijn met zijn werkzaamheden bij [bedrijf 5]^[35]. Diezelfde arbeidsovereenkomst hield ook een verbod in^[36]om zowel tijdens alsook na afloop van het dienstverband vertrouwelijke informatie van de werkgever of aan haar gelieerde vennootschappen naar buiten te brengen. Zowel het non-concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding houden voor [verdachte] verplichtingen in die ook na afloop van het dienstverband voortduren; het betreft verplichtingen ter zake waarvan [verdachte] na beëindiging van zijn dienstverband verantwoording verschuldigd blijft jegens [bedrijf 5] .

Uit het dossier blijkt een duidelijk verband tussen enerzijds de belofte aan [verdachte] om hem per 1 mei 2015 bij [bedrijf 2] in dienst te nemen met bijpassend salaris, een mogelijk pensioengat te repareren alsook een eventueel door [verdachte] verschuldigde boete wegens schending van het non-concurrentiebeding te betalen en anderzijds het door [verdachte] – in strijd met het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding - verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] respectievelijk het – in dat kader - bekendmaken van vertrouwelijke gegevens.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging brengt hier – eveneens samengevat en op hoofdlijnen – het volgende tegen in. De verdediging bestrijdt dat sprake is van schending van een verplichting tot geheimhouding, nu deze verplichting louter ziet op de bedrijfsinformatie van [bedrijf 3] en de ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst in 2002 aan deze vennootschap gelieerde vennootschappen. Het geldt dus niet ten aanzien van de vertrouwelijke bedrijfsinformatie van vennootschappen die sedertdien (met [bedrijf 3] ) onder [bedrijf 4] zijn komen te vallen. Voor zover al sprake is van schending van enig geheimhoudingsbeding als gevolg van door [verdachte] verstrekte (al dan niet vertrouwelijke) [bedrijf 5] -informatie bestaat geen verband – impliciet noch expliciet - met de aan [verdachte] gedane belofte tot het aangaan van een dienstverband bij [bedrijf 2] , het eventueel aanzuiveren van een pensioengat of de toezegging om voor [verdachte] de boete te betalen die deze verschuldigd zou kunnen worden jegens [bedrijf 5] vanwege overtreding van het non-concurrentiebeding. [verdachte] was aangezocht vanwege zijn kennis van de regionale vervoersmarkt en niet omdat hij beschikte over vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [bedrijf 5] .

Ten aanzien van het non-concurrentiebeding voert de verdediging aan dat niet is komen vast te staan dat het beding ten tijde van het vertrek van [verdachte] bij [bedrijf 5] nog steeds van kracht was. In dat verband wordt gewezen op de wijzigingen die de functie van [verdachte] sedert het afsluiten van de arbeidsovereenkomst in 2002 met [bedrijf 3] heeft ondergaan zonder dat dit gepaard is gegaan met het – opnieuw – overeenkomen van een op die nieuwe functie-inhoud toegespitst non-concurrentiebeding. Voorts houdt het beding in dat [verdachte] na beëindiging van zijn dienstverband met [bedrijf 3] geen werkzaamheden mag verrichten die concurreren met de activiteiten van [bedrijf 3] , dat wil dus zeggen: het uitlenen van personeel. Dat [verdachte] met die activiteit concurrerende werkzaamheden heeft verricht is niet komen vast te staan.

De verdediging wijst er verder op dat er geen verband bestaat tussen de schending van het non-concurrentiebeding en het aanbod dat [verdachte] is gedaan; ook zonder het non-concurrentiebeding zou [verdachte] een aanbod zijn gedaan. Daar komt bij dat van het overtreden van het non-concurrentiebeding pas sprake kan zijn nadat de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3] is geëindigd. Om die reden kan niet gesproken worden van een doen of nalaten in zijn dienstbetrekking.

De stelling van het openbaar ministerie dat [verdachte] ten aanzien van het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding na beëindiging van zijn dienstverband bij [bedrijf 3] onverminderd als lasthebber verbonden blijft tegenover zijn voormalig werkgever is onjuist.

De verdediging bestrijdt ten slotte dat [verdachte] op grond van de goede trouw gehouden was om zijn werkgever op de hoogte te stellen van het aan hem gedane aanbod; er bestaat geen verplichting voor een werknemer om zijn werkgever op de hoogte te stellen van hetgeen de werknemer na beëindiging van het dienstverband van plan is te gaan doen.

Het oordeel van de rechtbank.

Toepasselijk wettelijk kader

De aan [verdachte] verweten gedragingen zouden volgens de tenlastelegging hebben plaatsgevonden in de periode 1 augustus 2013 tot en met 30 november 2014. De in de tenlastelegging beschreven gedragingen zijn toegespitst op de delictsomschrijving van art. 328ter WvSr, welke bepaling per 1 april 2013 als volgt luidde:

1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2 Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift, belofte of dienst in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.

Met ingang van 1 januari 2015 luidt de bepaling als volgt:

Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht.

Onder handelen in strijd met zijn plicht als bedoeld in de voorgaande leden wordt in elk geval begrepen het in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever of lastgever verzwijgen van het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst.

Met gelijke straf wordt gestraft hij die in het vooruitzicht van zijn dienstbetrekking of optreden als lasthebber, indien de dienstbetrekking of het optreden als lasthebber is gevolgd, een feit begaat als in het eerste lid omschreven alsmede hij die dit feit begaat na zijn dienstbetrekking of optreden als lasthebber.

Met gelijke straf wordt gestraft hij die een feit als in het tweede lid omschreven begaat jegens een persoon in het vooruitzicht van een dienstbetrekking of het optreden als lasthebber, indien deze dienstbetrekking of dit optreden als lasthebber is gevolgd alsmede hij die dit feit begaat jegens een persoon na diens dienstbetrekking of optreden als lasthebber.

Bij vergelijking van beide bepalingen moet worden vastgesteld dat de nieuwe bepaling zoals die per 1 januari 2015 luidt niet alleen een hoger strafmaximum introduceert (van 2 jaar gevangenisstraf naar 4 jaar) maar onder meer ook een uitbreiding brengt van de temporele werking van de strafbepaling in de leden 4 en 5. Deze bepalingen voorzien in

‘uitbreiding van de strafbaarstelling van omkoping (…) tot gedragingen voorafgaande aan de dienstbetrekking of last, dan wel na beëindiging van die dienstbetrekking of last (…)^[37]’.

Een en ander betekent dat de nieuwe strafbepaling nadeliger is voor verdachte en dat, gelet op artikel 1 lid 2 WvSr, de voor verdachte gunstigste bepaling moet worden toegepast.

Inhoudelijk:

Artikel 328ter WvSr ziet op het actief en passief omkopen van personen werkzaam in de private sector, waarbij de strafbaarheid van deze gedraging afhankelijk is gesteld van:

bij passieve omkoping: het in strijd met de goede trouw door de ontvanger verzwijgen van de hem geboden voordelen tegenover zijn werkgever of lastgever respectievelijk

ij actieve omkoping: de aanname van de aanbieder dat zijn gift of belofte door de ontvanger tegenover zijn werkgever of lastgever zal worden verzwegen.

“In artikel 328ter Sr ligt aldus een (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden in verband met bepaald handelen of nalaten tijdens de uitoefening van een functie”, aldus de wetgever in de memorie van toelichting bij de wijziging van artikel 328ter WvSr per 1 januari 2015^[38]. De zinsnede “(…) naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt (…)” in de delictsomschrijving brengt duidelijk het “voor wat hoort wat’ verband tot uitdrukking tussen de gift of belofte enerzijds en de daarvoor in ruil verwachte tegenprestatie anderzijds. Van Roomen en Sikkema^[39]spreken in dit verband van een transactie: “de omgekochte verplicht zich tot een doen of nalaten in zijn functie, in ruil voor steekpenningen of andere gunsten”.

De officieren van justitie stellen nu dat uit de door hen aangehaalde bewijsmiddelen blijkt van een dergelijke, onder het bereik van artikel 328ter WvSr vallende transactie. Deze transactie zou inhouden dat [verdachte] , in ruil voor een in het vooruitzicht gesteld dienstverband bij [bedrijf 2] , de reparatie van een eventueel pensioengat alsook betaling van een eventueel wegens schending van een non-concurrentiebeding op te leggen boete, een tweetal tegenprestaties zou leveren, namelijk:

het (in strijd met een voor [verdachte] geldend non-concurrentiebeding) leveren van een bijdrage aan de inschrijving door [bedrijf 2] op de door de provincie Limburg uitgeschreven aanbesteding openbaar vervoer Limburg en

het (in strijd met een voor [verdachte] geldend geheimhoudingsbeding) in dat kader bekendmaken van bedrijfsvertrouwelijke informatie van [bedrijf 5] .

Ad a. Werken t.b.v. de aanbesteding in strijd met het non-concurrentiebeding

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 3] (nog) van kracht was ten tijde van de opzegging van deze overeenkomst door [verdachte] en of de werkzaamheden die [verdachte] na het beëindigen van zijn dienstverband bij [bedrijf 5] ten behoeve van de aanbesteding heeft verricht wel strijd opleverden met dit non-concurrentiebeding. Vast staat immers dat [verdachte] feitelijk pas met ingang van 1 mei 2014 werkzaamheden is gaan verrichten in het aanbestedingsteam, dat wil zeggen op een moment waarop het dienstverband met [bedrijf 3] een einde had genomen. Het door [verdachte] verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam (en het als gevolg daarvan mogelijk overtreden van het non-concurrentiebeding) kan reeds daarom niet worden gekwalificeerd als een doen of nalaten “in zijn betrekking”, te weten in de uitoefening van zijn functie als directeur van [bedrijf 5] , aangezien [verdachte] ten tijde van die werkzaamheden niet langer bij [bedrijf 5] werkzaam was.

De officieren van justitie lijken dit ook te onderkennen in hun requisitoir^[40]maar stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van de verplichtingen voortvloeiende uit het non-concurrentiebeding sprake is van na-ijlende contractuele verplichtingen ter zake waarvan [verdachte] ook na beëindiging van het dienstverband onverminderd als werknemer respectievelijk lasthebber verantwoording verschuldigd was jegens [bedrijf 5] .

Dit standpunt van de officieren van justitie wordt door de rechtbank verworpen aangezien aanvaarding ervan de werking van de strafwet op ontoelaatbare wijze zou uitbreiden tot gedragingen van een werknemer respectievelijk lasthebber die plaatsvinden nadat de relatie met de werkgever respectievelijk lastgever is beëindigd. Dit staat op gespannen voet met zowel de tekst alsook de strekking van de wet zoals die ten tijde van de verweten gedragingen gold. De omstandigheid dat met ingang van 1 januari 2015 de wet aldus is aangepast dat de strafbaarstelling van omkoping met de toevoeging van de leden 4 en 5 aan art. 328ter WvSr zich ook uitstrekt tot gedragingen voorafgaande aan de dienstbetrekking of last, dan wel na beëindiging van die dienstbetrekking of last, levert een duidelijke aanwijzing op dat de in deze zaak toepasselijke delictsomschrijving ook in de visie van de wetgever geen ruimte biedt voor de extensieve interpretatie die het openbaar ministerie in deze zaak voorstaat.

De rechtbank heeft nog de vraag onder ogen gezien of wellicht de enkele toezegging van [verdachte] in januari 2014, inhoudende dat hij – in ruil voor hetgeen hem in het vooruitzicht was gesteld - het dienstverband bij [bedrijf 3] zou gaan opzeggen, zijn bereidverklaring om op korte termijn als consultant via een extern adviesbureau beschikbaar te zijn voor het aanbestedingsteam alsmede de daarop ook daadwerkelijk gevolgde opzegging, kan worden gezien als een handelen of nalaten in de uitoefening van zijn functie bij [bedrijf 5] en dat [verdachte] dit bij zijn werkgever had dienen te melden.

De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Om te beginnen zou daarmee aan een delictsbestanddeel uit de tenlastelegging (‘hetgeen hij in zijn betrekking (…) heeft gedaan en/of nagelaten en/of zou doen/en/of nalaten”) een wezenlijk andere invulling worden gegeven dan de opstellers van het proces-verbaal en de officieren van justitie blijkens het requisitoir voor ogen heeft gestaan, over welke invulling de verdediging zich ook niet heeft kunnen uitlaten.

Voorts kan deze aangekondigde en – vervolgens – daadwerkelijk gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verdachte] en zijn bereidverklaring om mee te gaan werken binnen het aanbestedingsteam naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezien als een handelen in het kader van de vervulling van zijn functie als directeur van [bedrijf 5] .

Tenslotte blijkt uit de emailwisseling en de afgelegde verklaringen dat het [bedrijf 2] te doen was om de daadwerkelijke feitelijke beschikbaarheid van [verdachte] voor het aanbestedingsteam en dat het aanbod aan [verdachte] er toe strekte om dat te mogelijk te maken.

Ad b. Het in strijd met het geheimhoudingsbeding bekend maken van

bedrijfsvertrouwelijke informatie

Voor zover van de zijde van de verdediging is betoogd dat het geheimhoudingsbeding – om wat voor reden dan ook – niet geldig is respectievelijk een beperkte strekking heeft kan die kwestie in het midden blijven aangezien de rechtbank van oordeel is dat – zo al wordt aangenomen dat [verdachte] tijdens of na beëindiging van zijn dienstverband bedrijfsvertrouwelijke informatie van [bedrijf 5] in strijd met enige verplichting tot geheimhouding heeft bekendgemaakt – niet is komen vast te staan dat deze gedraging van [verdachte] in enig rechtens relevant verband kan worden gebracht met het aanbod dat [verdachte] is gedaan in de loop van januari 2014 teneinde hem te bewegen tot deelname in het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] .

Uit het dossier blijkt dat binnen de [bedrijf 7] al in 2012 gesproken werd over de aanbesteding van het openbaar vervoer Limburg 2016-2031 en het daaraan verbonden strategische belang voor [bedrijf 7] . Sedert medio 2013 was binnen [bedrijf 7] bekend dat [verdachte] ontevreden was en mogelijk geïnteresseerd was in een overstap naar de [bedrijf 7] . Eind 2013 werd binnen [bedrijf 16] besloten om [verdachte] te benaderen voor een eventuele overstap naar [bedrijf 7] . Een eerste gesprek met [verdachte] daarover vond plaats op 13 januari 2014. In dit gesprek gaf [verdachte] aan dat hij op zijn vroegst per 1 mei 2014 bij [bedrijf 5] kon vertrekken. Deze uitlating sloot aan op het arbeidscontract dat voor [verdachte] een opzegtermijn van drie maanden inhield.

Duidelijk was ook^[41]dat binnen [bedrijf 7] geen mensen werkzaam waren die beschikten over kennis van de regionale vervoersmarkt Limburg; het aanwerven van [verdachte] had ten doel deze kennis in huis te halen. Aan [verdachte] werden bovendien goede contacten met de Provincie toegedicht. In de notulen van de boardmeeting van [bedrijf 8] en [bedrijf 9] van 14 januari 2014^[42]werd dit als volgt verwoord:

( [persoon 2] :) “we intend to hire the current [bedrijf 5] Limburg manager of the current concession ( [verdachte] ), because regional knowledge is key. (…). If we cannot get [verdachte] , we should look for someone else with regional knowledge”.

Uit de mailwisseling tussen [persoon 2] en [verdachte]^[43]blijkt verder dat op 23 januari 2014 overeenstemming werd bereikt over de overstap van [verdachte] naar [bedrijf 2] per 1 mei 2015, de invulling van de periode 1 mei 2014 – 1 mei 2015, alsmede de afdekking van financiële risico’s terzake pensioen en eventuele boetes ter zake overtreding van het non-concurrentiebeding. Op basis hiervan heeft de [verdachte] zijn dienstverband bij [bedrijf 5] opgezegd per 1 mei 2014.

Noch uit het berichtenverkeer dat ziet op de periode tot februari 2014 noch uit de door direct betrokkenen afgelegde verklaringen kan blijken dat op het moment van tot stand komen van de afspraken met [verdachte] rondom zijn vertrek bij [bedrijf 5] en deelname aan het aanbestedingsteam van [bedrijf 2] de verwachting bestond aan de zijde van [bedrijf 2] dat [verdachte] bedrijfsvertrouwelijke informatie van [bedrijf 5] zou delen met het aanbestedingsteam waar hij deel van zou gaan uitmaken. [verdachte] zelf verklaart hierover in zijn 3e verhoor tegenover de FIOD^[44]:

“(…) Er is in die periode nooit gesproken over die informatie. Ik ben gevraagd of verleid. We hebben het over arbeidsvoorwaarden gehad. Vervolgens heb ik mijn arbeidscontract bij [bedrijf 5] opgezegd. Dat doe je pas als je eruit bent. De vraag om informatie is pas later gekomen. Er zit geen koppeling tussen het feit dat we eruit waren qua arbeidsovereenkomst en de informatie. (…)”

Uit de bewijsmiddelen waaruit zou kunnen blijken dat er vanaf 1 februari 2014 met [verdachte] gesproken is over het delen van bedrijfsvertrouwelijke informatie van [bedrijf 5] respectievelijk waaruit zou kunnen blijken dat er daadwerkelijk dergelijke informatie is uitgewisseld (de ontmoeting in Bunnik op 24 februari 2014, de – al dan niet – aan [verdachte] verstrekte vragenlijst van [persoon 2] en [persoon 3] , de door [verdachte] overhandigde USB-stick) kan niet worden afgeleid dat reeds ten tijde van het aanbod aan [verdachte] in januari 2014 bij [bedrijf 2] de verwachting bestond dat [verdachte] , als onderdeel van de afspraken, bedrijfsvertrouwelijke informatie van [bedrijf 5] met [bedrijf 2] zou delen. De enkele omstandigheid dat de in januari 2014 bereikte overeenstemming pas later, in de loop van maart 2014, is vastgelegd maakt dat niet anders. Ook het feit dat [persoon 3] , [persoon 2] en [persoon 10] verbaasd waren toen [verdachte] tijdens de bijeenkomst in Bunnik zijn laptop openklapte en aanstalten maakte om [bedrijf 5] -informatie met hen te delen ziet de rechtbank als een aanwijzing dat dit geen deel uitmaakte van de in januari 2014 met [verdachte] gemaakte afspraken.

Uit het feit dat [bedrijf 2] in het kader van de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg lokale kennis ontbeerde en met het oog hierop [verdachte] benaderde kan niet worden afgeleid dat [bedrijf 2] daarmee (mede ook) het oog moet hebben gehad op de bedrijfsvertrouwelijke informatie waarover [verdachte] beschikte krachtens zijn functie bij [bedrijf 5] . Uit de hiervoor aangehaalde notulen van de boardmeting van [bedrijf 8] en [bedrijf 9] valt veeleer af te leiden dat de regionale kennis die [bedrijf 2] zocht niet per se verbonden was aan [verdachte] als [bedrijf 5] functionaris:

“If we cannot get [verdachte] , we should look for someone else with regional knowledge”.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat [verdachte] van het tenlastegelegde onder 3 moet worden vrijgesproken bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.

Beslag.De rechtbank zal de teruggave gelasten van de in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerpen aan verdachte nu naar het oordeel van de rechtbank het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen goederen.

DE UITSPRAAK

T.a.v. feit 1: Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder feit 1 is ten laste gelegd en

spreekt hem daarvan vrij.

T.a.v. feit 2: Verklaart de officieren van justitie niet-ontvankelijk in hun vervolging ter zake feit 2.

T.a.v. feit 3: Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder feit 3 is ten laste gelegd en

spreekt hem daarvan vrij.

T.a.v. feit 1, feit 2, feit 3: Teruggave inbeslaggenomen goederen, te weten: alle goederen die onder verdachte in beslag zijn genomen en zijn geregistreerd op de beslaglijst die bij dit vonnis in de bijlagen is opgenomen.

Dit vonnis is gewezen door:

mr. W. Schoorlemmer, voorzitter,

mr. L.G.J.M. van Ekert en mr. W.F. Koolen, leden,

in tegenwoordigheid van mr. E.J. Huijskens, griffier,

en is uitgesproken op 21 december 2017.

ECLI:NL:RBOBR:2017:6647

Vrijspraak in zaak van aanbestedingsfraude en schending van bedrijfsgeheimen in Limburg

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

[verdachte] ,

De tenlastelegging.

-(per mail d.d. 1/4/14) ziekteverzuimcijfers (DOC-011, "ziekteverzuim concessies vergelijk mrt 2014.xls"; "ziekteverzuim mrt 2014 per concessie en stalling.xls");

Inleiding.

De formele voorvragen ten aanzien van de feiten 1 en 3.

Vrijspraak.

Beslag.De rechtbank zal de teruggave gelasten van de in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerpen aan verdachte nu naar het oordeel van de rechtbank het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen goederen.

DE UITSPRAAK

Voetnoten