ECLI:NL:RBOBR:2017:6235

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/326110 / KG ZA 17-603

Vonnis in kort geding van 27 november 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. G.J.F.M. Linders te Valkenburg Lb,

tegen

de naamloze vennootschap naar buitenlands recht

SMETJET N.V.,

gevestigd te Oevel (gemeente Westerlo) (België),

gedaagde,

advocaat mr. N.M.J.H. van den Bogaard te Tiel.

Partijen zullen hierna [eiser] en Smetjet genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 oktober 2017;
de brief van 12 oktober 2017 van mr. Linders met producties 1 tot en met 9;
de brief van 30 oktober 2017 van mr. Van den Bogaard met producties 1 tot en met 15;
de brief van 1 november 2017 van mr. Van den Boogaard met productie 16;
de mondelinge behandeling van 6 november 2017 te 9.30 uur;
de pleitnota van mr. Linders namens [eiser] ;
de pleitnota van mr. Van den Bogaard namens Smetjet.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk drie weken na de mondelinge behandeling.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is sinds 1 september 2006 in dienst van Smetjet als industrieel reiniger.

2.2.

[eiser] heeft op 23 september 2009 een bedrijfsongeval gehad in het bedrijf van Nyrstar Budel B.V. (hierna te noemen: Nyrstar) te Budel waar hij toen in opdracht van zijn werkgever Smetjet werkzaamheden verrichtte. Hierbij heeft hij letsel opgelopen aan zijn longen en strottenhoofd doordat hij is blootgesteld aan de giftige stof Röstgut (calcine).

2.3.

Ten tijde van het ongeval was [eiser] werkzaam met een andere collega, de heer [naam collega] . Zij waren doende met het reinigen van een EF-installatie in een “besloten ruimte”. Op datzelfde moment was ook Nyrstar bezig met reinigingswerkzaamheden. Daarnaast waren ook ThyssenKrupp (inmiddels overgenomen door Mitsubishi Hitachi Power Europe Service te Duisberg (Duitsland)) en de firma [X] bezig met werkzaamheden aan dezelfde installatie.

2.4.

Nyrstar werkte toen, ter voorkoming van conflicterende werkzaamheden, met zogenaamde lockboxen. Op het moment dat men aan een installatie ging werken, diende men een sleutel uit de box te halen en een persoonlijk hangslot aan de lockbox te hangen, zodat het voor iedereen zichtbaar is wie op dat moment werkzaam was bij de betreffende machine. Ten tijde van het bedrijfsongeval heeft [eiser] met de lockbox gewerkt en heeft een door Smetjet ingehuurde “mangatwacht”, de heer [naam mangatwacht] , toezicht gehouden op de lockboxen.

2.5.

Direct na het ongeval heeft Smetjet door middel van een ongevallenmeldingsformulier melding gemaakt van het ongeval en daarin opgemerkt:

“bij het buitenkomen droeg slachtoffer zijn Half Gelaatsmasker ABEK P3 en andere PBM’s zoals voorgeschreven op de werkvergunning.”

2.6.

[eiser] heeft na het ongeval drie weken op de Intensive Care gelegen. Het oorzakelijk verband tussen het de blootstelling aan Röstgut als gevolg van het bedrijfsongeval van [eiser] en de daaruit voortvloeiende letselschade staat vast.

2.7.

De arbeidsinspectie heeft ongevalsrapporten opgesteld op 24 september 2009, 25 januari 2011 en 27 januari 2014.

2.8.

In het rapport van 2014 heeft de arbeidsinspectie geconcludeerd dat Nyrstar verantwoordelijk was voor het opstellen, inplannen en uitgeven van de werkvergunningen en zij er daarnaast voor diende te zorgen dat de veiligheid van de medewerkers gewaarborgd werd. Voorts is uit het rapport op te maken dat Smetjet heeft nagelaten om voor adequate gezichtsmaskers zorg te dragen.

2.9.

In juli 2014 heeft [eiser] een deelgeschillenprocedure bij de kantonrechter te Eindhoven opgestart, waarin hij Nyrstar en Smetjet heeft betrokken. Bij beschikking van 14 september 2014 heeft de deelgeschillenrechter zich onbevoegd verklaard.

2.10.

[eiser] heeft bij verzoekschrift van 1 oktober 2015 Nyrstar, Smetjet en Mitsubishi in een procedure voor deze rechtbank betrokken en verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.

2.11.

Bij beschikking van 26 juli 2016 heeft deze rechtbank het verzoek van [eiser] toegewezen.

2.12.

Deze rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 16 januari 2017 arbeidsinspecteur, ing. [naam deskundige] , benoemd tot deskundige (hierna te noemen: de deskundige).

2.13.

Op verzoek van [eiser] heeft professor dr. [naam diensthoofd] , diensthoofd van het Laboratorim Toxicologie aan de Universiteit te Leuven een toxicologisch rapport opgesteld op 20 januari 2017. Deze arts zet onder “Besluit” aan het slot van zijn rapport het volgende uiteen:

“Op basis van de beschikbare gegevens in dit dossier, zijn er ons inzien voldoende elementen om te stellen dat fysieke en psychische schade bij Dhr. [eiser] in causaal verband staan met het arbeidsongeval dd. 23 september 2009. Anders gezegd: “er is geen grond om met wetenschappelijke zekerheid een causaal verband te ontkennen, in tegendeel.” Vanuit toxicologisch perspectief, dient inderdaad het gevaar van degelijke, acute calcine intoxicatie benadrukt te worden, waarbij de medische literatuur zowel op het vlak van somatische als psychische symptomen (en sequellen), een cruciale rol toebedeelt aan zink (en zinkoxide). Aldus onderschrijf ik dat aan patiënt, Dhr. [eiser] , een arbeidsongeschiktheid van minstens 66% moet toegekend worden, zijn een conclusie die ook wordt gedragen door verschillende in dit dossier aangezochte experten/artsen/specialisten.”

2.14.

De deskundige heeft op 3 juli 2017 het deskundigenbericht opgemaakt. Dit deskundigenbericht is bij akte van 14 juli 2017 bij deze rechtbank gedeponeerd. In het deskundigenbericht zijn ondermeer de volgende conclusies opgenomen:

“Samenvatting Conclusie vraag 1:
De toedracht van het ongeval is blootstelling aan een gevaarlijke stof.

Samenvatting Conclusie vraag 2:
De oorzaken hiervan zijn:
- Ernstige vervuiling van de filters aan de binnenzijde.

Het bij een lichte trilling vrij kunnen komen van deze vervuiling.
Gebruik van verkeerd, tevens anders dan voorgeschreven, PBM.
Onvoldoende toezicht door de werkgever Smetjet op het gebruik van de juiste PBM’s.

(…)

Conclusie:

Het in het verzoekschrift genoemde lockboxensysteem speelt geen rol in de toedracht en oorzaken van het ongeval.

(…)

Conclusie:
Zover binnen dit onderzoek is na te gaan zijn er geen fouten gemaakt bij het toelaten van de werkzaamheden. Wel zijn er fouten gemaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden (gebruik van verkeerde, niet voorgeschreven PBM’s).

(…)

Conclusie:
De mangatwacht heeft ten tijde van het ongeval geen fouten gemaakt zover dat nu nog te beoordelen is.

(…)

Nu volgens punt 1 blijkt dat niet Nyrstar maar Smetjet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet gezien dient te worden en uit punt 2 blijkt dat het masker geen bescherming heeft geboden tegen blootstelling aan de gevaarlijke stof waaraan de heer [eiser] is blootgesteld en uit punt 3 blijkt dat het masker dat de heer [eiser] droeg ten tijde van het ongeval niet het juiste masker was, is er wel een verband vast te stellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval, zoals bedoeld in artikel 1 derde lid onder i, Arbowet. Er is namelijk geen gebruik gemaakt van de juiste persoonlijke beschermingsmiddelen; er zijn door de werkgever Smetjet de verkeerde persoonlijke beschermingsmiddelen verstrekt, namelijk een halfgelaatsmasker in plaats van een volgelaatsmasker of een verse luchtkap. Tevens is er op het gebruik van de persoonlijke beschermingsmiddelen onvoldoende toezicht geweest Adequaat toezicht had kunnen signaleren dat er niet gewerkt werd met de beschermingsmiddelen zoals voorgeschreven in de inventarisatie van de risico’s en als voorgeschreven in de werkvergunning.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Smetjet tot betaling van € 50.000,00 als voorschot op het uiteindelijk te betalen schadebedrag, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.

Op grond van het deskundigenrapport van 3 juli 2017 blijkt Smetjet juridische aansprakelijk voor de door [eiser] door het bedrijfsongeval geleden schade. Smetjet is haar arbeidsrechtelijke verplichting richting [eiser] niet nagekomen. Na negen jaar wenst [eiser] een schadestaat op te stellen en wenst daarom een voorschot op de schadevergoeding.

3.3.

Smetjet voert verweer.

In de door de kantonrechter te Eindhoven op 30 september 2014 gewezen beschikking, is reeds de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter vastgesteld. Nu deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, dient de voorzieningenrechter zich daaraan te conformeren en zich onbevoegd te verklaren.
De voorzieningenrechter is onbevoegd op basis van de aard van de vordering, omdat deze arbeidsrechtelijk is en daarmee voor de Belgische rechter naar Belgisch recht dient te worden behandeld, alsmede vanwege de complexiteit en inhoudelijkheid van de zaak die zich niet lenen voor behandeling in kort geding.
Er is sprake van een hoog restitutierisico.
Er is geen sprake van een spoedeisend belang nu er reeds lange tijd verstreken is tussen het moment dat het ongeval heeft voorgedaan en heden.
Dat Smetjet haar zorgplicht zou hebben verzaakt, blijkt onvoldoende.
Op basis van de medische stukken kan niet worden aangenomen dat de gezondheidsklachten die [eiser] ervaart (allen) in causaal verband staan tot het arbeidsongeval én dat het arbeidsongeval onverkort aan Smetjet dient te worden toegerekend.
De omvang van de gestelde schadepost c.s. het voorschot daarop heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Rechtsmacht

4.1.

Allereerst moet beoordeeld worden of de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om over het geschil te oordelen. Nu beide partijen woonachtig dan wel gevestigd zijn in België en de procedure na 10 januari 2015 is ingesteld, dient die vraag op grond van Verordening (EU) No. 1215/2012 (hierna te noemen: EEX-II Vo) te worden beantwoord.

4.2.

Smetjet betoogt dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd moet verklaren omdat de kantonrechter te Eindhoven in zijn beschikking van 30 september 2014 zich eveneens onbevoegd heeft verklaard en deze beschikking inmiddels gezag van gewijsde heeft. Dit betoog van Smetjet slaagt niet. De beschikking van de kantonrechter was niet appellabel en de beschikking van de kantonrechter heeft op grond van art. 1019cc Rv dezelfde kracht als een kortgedingvonnis. Omdat een kortgedingvonnis geen gezag van gewijsde kan hebben, komt ook de beschikking van de kantonrechter van 30 september 2014 geen gezag van gewijsde toe.

4.3.

Partijen zijn het erover eens dat het arbeidsongeval dat [eiser] is overkomen, in Nederland heeft plaatsgevonden. Omdat Budel de laatste plaats was waar [eiser] gewoonlijk werkte, zoals ook uit de door Smetjet als productie 1 overgelegde urenstaat blijkt, heeft de Nederlandse rechter op grond van art. 21 EEX-II Vo rechtsmacht.

Toepasselijk recht

4.4.

Voorts ligt de vraag voor op grond van welk recht het geschil tussen [eiser] en Smetjet dient te worden beoordeeld. Omdat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt is, op grond van art. 8 van de Rome-I Verordening, Nederlands recht van toepassing.

Inhoudelijke beoordeling

4.5.

Het gevorderde voorschot op schadevergoeding, betreft een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak geldt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.6.

[eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op art. 7:658 BW. Gesteld noch gebleken is dat het bedrijfsongeval het gevolg is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser] . Dit betekent dat in dit kort geding de vraag dient te worden beantwoord in hoeverre aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat Smetjet heeft aangetoond dat zij de in lid 1 van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen.

4.7.

Ingevolge art. 7:658 lid 1 BW is de werkgever aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Het is, kort gezegd, aan de werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij alle maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Gelet op de ruime strekking van die zorgplicht kan niet snel worden aangenomen, dat de werkgever aan de zorgplicht heeft voldaan, maar anderzijds blijft het wel degelijk mogelijk dat de werkgever aan de zorgplicht blijkt te hebben voldaan en niet aansprakelijk is. De vraag óf de werkgever in een specifiek geval aan de zorgplicht heeft voldaan, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

4.8.

In het licht van de onder 4.5. weergegeven in kort geding te hanteren maatstaf bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding, dient te voorzieningenrechter thans terughoudend te zijn. De vraag is in hoeverre Smetjet zich bewust was of had moeten zijn van de risico’s van haar handelen door [eiser] geen volgelaatsmasker ter beschikking te stellen én geen adequaat toezicht uit te oefenen waardoor gesignaleerd had kunnen worden dat [eiser] onjuiste ‘Persoonlijke Beschermings Middelen’ had en in hoeverre van Smetjet als werkgever verwacht had mogen worden dat deze ‘Persoonlijke Beschermings Middelen’ aan [eiser] te verstrekken en adequaat toezicht te houden. In kort geding bestaat geen ruimte voor diepgaand feitenonderzoek, maar aan de hand van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige van 3 juli 2017 kan door de voorzieningenrechter wel een voorlopig oordeel worden gegeven omtrent het al dan niet voldoende naleven van haar zorgplicht door Smetjet.

4.9.

Duidelijk is dat [eiser] ten tijde van het ongeval heeft gewerkt met een halfgelaatsmasker in plaats van een volgelaatsmasker. In het deskundigenbericht wordt hierover op pagina 5 geconcludeerd:

“Om de werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren moesten er dus adequate Persoonlijke Beschermings Middelen (PBM) gebruikt worden. Het dragen van minimaal een volgelaatsmasker is ook vooraf geïnventariseerd door zowel Nyrstar als Smetjet. Op alle werkvergunningen, behalve die van de mangatwacht, is bij het kopje “Vereiste Beschermingsmiddelen” zowel het vakje van “volgelaatsmasker ABEK1+P3” aangekruist als het vakje “verse luchtmasker/kap”. Het vakje “halfgelaatsmasker stoffiltertype…..” is niet aangekruist. De werkzaamheden die de heer [eiser] uitvoerde vielen onder werkvergunning 2265 (Binnenkant E.F. straat afborstelen).”

Vaststaat dat in de werkvergunning met bijbehorend informatieblad is voorgeschreven dat bij de betreffende werkzaamheden die [eiser] op het moment van het ongeval uitvoerde een volgelaatsmasker gedragen diende te worden. Smetjet heeft ten verwere aangevoerd dat zij haar twijfels heeft bij het feit of de deskundige beschikte over het juiste informatieblad gelet op de verklaring van de mangatwacht. Echter, de enkele verklaring van de mangatwacht doet niet af aan de conclusies van de deskundige naar aanleiding van de vooraf in de werkvergunning en het informatieblad door Smetjet erkende noodzakelijke “Persoonlijke Berschermings Middelen” en de voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] een volgelaatsmasker verstrekt had moeten worden en Smetjet hierop adequaat toezicht had moeten houden.

4.10.

Het verweer van Smetjet dat een volgelaatsmasker [eiser] niet had kunnen helpen, slaagt niet. Uit het deskundigenbericht blijkt immers dat het halfgelaatsmasker ten opzichte van een volgelaatsmasker wel degelijk een “mindere beschermingsgraad” heeft, namelijk de helft.

4.11.

Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Smetjet haar zorgplicht als werkgever van [eiser] onvoldoende heeft nageleefd. Op grond van het schenden van haar zorgplicht is zij gehouden de schade die [eiser] heeft geleden te voldoen.

4.12.

Door Smetjet is aangevoerd dat [eiser] geen inzicht heeft gegeven in de opbouw van het gevorderde voorschot van € 50.000,00 en dat bij gebreke van enige onderbouwing de schadepost zijdens de echtgenote van [eiser] wordt betwist. Zij stelt voorts dat het spoedeisend belang bij betaling van het gevorderde op dit moment onvoldoende aannemelijk is geworden. Voorts heeft zij gewezen op een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van [eiser] .

4.13.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het spoedeisend belang is gelegen in de onweersproken stelling van [eiser] dat hij vanwege de lichamelijke beperkingen te maken heeft met een aanzienlijk verlies van arbeidsvermogen en vanwege zijn lichamelijk letsel heeft zijn echtgenote haar dienstverband moeten opzeggen om [eiser] te verzorgen. Gelet op de conclusies in het rapport van de deskundige, wenst [eiser] een schadestaat op te stellen en het voorschot strekt dat ook primair tot vergoeding van noodzakelijke kosten om tot een schadestaat te kunnen komen. Dat is voldoende reden voor het treffen van een voorlopige voorziening.

4.14.

Weliswaar kan aan Smetjet worden toegegeven dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiser] , maar dat is onder de geschetste omstandigheden onvoldoende reden om van toewijzing van een voorschot af te zien. Daarvoor acht de voorzieningenrechter met name de omstandigheden relevant dat [eiser] te maken heeft gehad met een zeer ernstig arbeidsongeval, waarbij hij jaren heeft moeten procederen tegen meerdere partijen die naar elkaar bleven wijzen. Nu is in het deskundigenrapport vastgesteld dat het Smetjet is die als werkgever haar zorgplicht jegens [eiser] niet is nagekomen en op grond van de door [eiser] ingediende medische stukken, acht de voorzieningenrechter het ernstig letsel tevens voldoende aannemelijk. Ten gevolge van het ongeval zijn de luchtwegen en longen van [eiser] ernstig beschadigd en moet volgens verschillende artsen, zo wordt ook gesteld in het toxicologische rapport van 20 januari 2017 van de Universiteit van Leuven, een arbeidsongeschiktheidspercentage van 66% worden toegekend. Aan het verweer van Smetjet tegen voornoemd rapport dat ziet met name op de redenering van de gevolgen van de hoeveelheid zinkoxide wordt voorbijgegaan, nu uit het rapport blijkt dat de stof Röstgut bestaat uit ondermeer meer dan 50% zinkoxide en in het rapport wordt onderbouwd op welke gronden het aannemelijk is dat bij [eiser] sprake is geweest van “blootstelling aan zinkoxide van >> 5mg/m3 lucht”.

4.15.

Smetjet zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht 883,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.796,31

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Smetjet om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 4 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Smetjet in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.796,31,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2017.