ECLI:NL:RBOBR:2017:5972

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 17/2146

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2017 in de zaak tussen

[eisers] , te [woonplaats] , eisers

(gemachtigde: mr. D. van de Weerdt),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxmeer, verweerder

(gemachtigde: A.H. Hokke).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen
VOF Cantina La Bamba(Cantina La Bamba) te Boxmeer, gemachtigden: [gemachtigden] .

Procesverloop

Op 27 september 2016 heeft verweerder besloten om het handhavingsverzoek van eisers tegen Cantina La Bamba van 13 november 2015 af te wijzen (verder: het besluit van 27 september 2016).

Op 23 februari 2017 heeft verweerder het bezwaar van eisers hiertegen niet-ontvankelijk verklaard.

Eisers waren het hier niet mee eens en hebben tegen dit besluit beroep ingesteld en een voorlopige voorziening gevraagd. Deze zaken zijn bij de rechtbank bekend onder de nummers SHE 17/1210 en SHE 17/1214. In de uitspraak van 19 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 februari 2017 vernietigd, verweerder opgedragen om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eisers en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Op 27 juni 2017 heeft verweerder het handhavingsverzoek van eisers opnieuw afgewezen (verder: het bestreden besluit ). Eisers hebben hiertegen weer beroep ingesteld. Zij hebben dit later aangevuld. Verweerder heeft hierop nog gereageerd.

De zaak is behandeld op 7 november 2017. Eisers zijn zelf niet naar de zitting gekomen maar hun gemachtigde is wel gekomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De gemachtigden van Cantina La Bamba zijn ook gekomen.

Overwegingen

Feiten

1. Eisers wonen in [woonplaats] op ongeveer 110 meter van Cantina La Bamba. Cantina La Bamba ligt op het perceel aan de Steenstraat 55a in Boxmeer en is een horecazaak. Op dit perceel geldt het bestemmingsplan “Boxmeer Centrum” en is lichte en middelzware horeca (horeca categorie 1 en 2) toegestaan. In Cantina La Bamba worden ook openbare feesten en partijen gehouden, bijvoorbeeld het feest ‘The Official Mallorca Reunion’ in de nacht van 23 op 24 september 2017. Tijdens dit feest heeft een door eisers ingeschakelde geluiddeskundige van Amitec een geluidmeting uitgevoerd bij de woning van eisers.

2. Eisers hebben in een brief van 13 november 2015 aan verweerder verzocht om op te treden tegen alle toekomstige openbare feesten in Cantina La Bamba omdat deze openbare feesten volgens hen zijn aan te merken als zware horeca (categorie 3) en dus in strijd zijn met het bestemmingsplan. Verweerder heeft pas na een uitspraak van deze rechtbank van 14 september 2016 (zaaknummer SHE 16/712) beslist op dit verzoek. Dat is het besluit van 27 september 2016 geweest. Verweerder vond oorspronkelijk dat eisers te ver weg woonden en geen belang hadden bij het verzoek om handhaving. In de uitspraak van 19 mei 2017 was de voorzieningenrechter het niet eens met dit argument. Hij vond het wel aannemelijk dat eisers gevolgen van enige betekenis van de activiteiten van Cantina La Bamba zouden kunnen ondervinden.

Formele punten

3. De rechtbank beschouwt het besluit van 27 juni 2017 als een nieuwe beslissing op bezwaar waartegen eisers direct bij de rechtbank beroep konden instellen.

4. De rechtbank stelt vast dat het organiseren van openbare feesten in Cantina La Bamba in strijd is met het bestemmingsplan "Boxmeer Centrum”. De gemeenteraad van Boxmeer heeft namelijk in dit bestemmingsplan een onderscheid gemaakt tussen categorieën van horecabedrijven (zie de bijlage bij deze uitspraak). Het komt erop neer dat onder ‘horeca-categorie 2’ bedrijven vallen waar de nadruk ligt op het verstrekken van drank. Ook mogen zalen worden verhuurd maar zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen. Als voorbeelden worden genoemd cafés en restaurants. Onder ‘horeca categorie 3’ vallen bedrijven die vaak worden gebruikt voor feesten, muziek en dansen zoals discotheken. De rechtbank heeft gekeken naar de website van Cantina La Bamba en gezien dat daar toch met enige regelmaat (gemiddeld 1 keer per twee weken) grote openbare feesten worden georganiseerd. Dit soort openbare feesten valt niet onder ‘horeca categorie 2’ maar onder ‘horeca categorie 3’. Verweerder heeft dit ook bevestigd in het besluit van 27 september en op de zitting bij de rechtbank.

Wat vinden partijen?

5. Verweerder heeft het verzoek afgewezen omdat handhaven volgens hem te ver gaat. Hierbij vindt verweerder het van belang dat alleen eisers hebben geklaagd en niemand anders. Volgens verweerder klagen eisers alleen maar over geluidsoverlast. Maar verweerder denkt dat het bedrijf voldoet aan de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer (het Activiteitenbesluit). Bovendien heeft verweerder na een controle door de Omgevingsdienst een verzegelde geluidsbegrenzer geplaatst op de muziekinstallatie van Cantina La Bamba en heeft Cantina La Bamba haar pand geïsoleerd.

6. Dit neemt volgens eisers niet weg dat Cantina La Bamba handelt in strijd met het bestemmingsplan en dat verweerder hiertegen handhavend moet optreden. Het gaat volgens eisers niet om incidentele overtredingen, het gebeurt veel vaker. Eisers hebben de geluidsbelasting van Cantina La Bamba laten meten tijdens het feest op 23 september 2017. Uit de metingen blijkt een forse overtreding van het Activiteitenbesluit met 8 decibel.

7. Verweerder vraagt zich af of de metingen wel kloppen. Bovendien was er volgens verweerder voor het feest een ontheffing verleend zodat er meer geluid mocht worden geproduceerd. Op de zitting heeft verweerder ook aangegeven dat de gemeente bezig is met een aanpassing van het bestemmingsplan waarbij de definities van de categorieën van horeca worden veranderd en openbare feesten vallen onder “horeca categorie 2”. Dat plan zou moeten gaan gelden voor alle horecagelegenheden in de gemeente Boxmeer. Het ontwerp van dit nieuwe bestemmingsplan wordt uiterlijk eind januari 2018 ter inzage gelegd.

8. Cantina La Bamba heeft aangegeven dat op het feest van 23 september 2017 de muzikanten gebruik maakten van hun eigen muziekinstallatie. De muzikanten waren te laat en hebben daarom gespeeld tussen 1 en 2 uur ‘s nachts. Zij hebben er ook op gewezen dat een ander horecabedrijf vlakbij dezelfde activiteiten verricht en ook veel geluid produceert, maar geen maatregelen heeft getroffen.

Het oordeel van de rechtbank

9. Cantina La Bamba is in overtreding en verweerder mag hiertegen handhavend optreden. Sterker nog, in beginsel is verweerder zelfs verplicht hiertegen handhavend op te treden. Het is namelijk vaste rechtspraak van deze rechtbank en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat, als sprake is van een overtreding, verweerder hiertegen moet optreden. Dit is pas anders als het er serieus naar uit ziet dat de overtreding kan worden opgeheven (concreet zicht op legalisatie) of handhaven veel te ver gaat, gelet op de aard van de overtreding en de omstandigheden van het geval. In het laatste geval gaat het dan om kleine overtredingen die maar een enkele keer voorkomen en die weinig of geen gevolgen hebben voor de omgeving. Het zijn daarom zeldzame uitzonderingen en uitzonderingen moeten goed worden gemotiveerd.

10. De rechtbank vindt deze overtreding geen uitzondering die verweerder door de vingers mag zien. Het gebruik van Cantina La Bamba als ‘horeca categorie 3’ voor openbare feesten is een forse overtreding van het bestemmingsplan. Er zit een groot verschil tussen een café waar men een drankje drinkt en een discotheek met grote openbare feesten waar honderden mensen komen. De vraag of Cantina La Bamba voldoet aan het Activiteitenbesluit is hierbij eigenlijk niet eens zo belangrijk. Overigens heeft verweerder dit niet goed onderzocht. Verweerder zegt wel dat er een geluidsonderzoek door de Omgevingsdienst is uitgevoerd, maar er zit maar een deel van dit onderzoek bij de stukken. De rechtbank maakt hieruit op dat er mogelijk een horecalawaaimeting (Hola-meting) is uitgevoerd. Dit soort onderzoeken zijn niet eenvoudig en leiden vaak tot discussie (de rechtbank wijst op de uitspraak over een Hola-meting bij een discotheek in Eindhoven van 23 mei 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3091). Uit de stukken van verweerder kan de rechtbank niet opmaken of het geluidsonderzoek van de Omgevingsdienst is uitgevoerd op de wettelijk voorgeschreven manier. Dat is wel van belang. Anders dan verweerder lijkt te denken gaat het er niet om of alleen bij de woning van eisers aan het Activiteitenbesluit wordt voldaan, maar of bij alle burgerwoningen in Boxmeer aan het Activiteitenbesluit wordt voldaan. Bovendien gebruiken muzikanten die in Cantina La Bamba optreden kennelijk niet alleen de muziekinstallatie van Cantina La Bamba maar ook hun eigen apparatuur. En die apparatuur is niet begrensd en verzegeld. Verweerder geeft nog wel kritiek op de metingen van eisers. Verweerder had echter gewoon zelf moeten meten. Verweerder vergeet bovendien dat de ontheffing maar was verleend tot 1 uur ’s nachts en dat de overtreding met 8 decibel ná 1 uur ‘s nachts is gemeten. Op dat moment golden de normale wettelijke normen.

11. De rechtbank sluit niet uit dat andere horeca ook handelt in strijd met het bestemmingsplan. Dit geeft Cantina La Bamba echter geen vrijbrief om een overtreding te plegen.

12. Al met al heeft verweerder het bestreden besluit ronduit slecht gemotiveerd. Daarom zal de rechtbank dit besluit gaan vernietigen.

Hoe verder?

13. Met het enkele vernietigen van de tweede beslissing op bezwaar schieten eisers niets op. Zij hebben de rechtbank verzocht om zelf iets te doen in deze zaak. Dat gaat de rechtbank ook doen. De rechtbank gaat zelf een last onder dwangsom opleggen aan Cantina La Bamba. Dat doet de rechtbank niet vaak, maar in dit geval is er alle aanleiding voor. Verweerder doet veel te lang over het nemen van een besluit. Ook het nieuwe bestemmingsplan wordt steeds uitgesteld. Bovendien heeft verweerder op de zitting aangegeven dat er weinig budget is voor handhaving en dat alleen maar wordt opgetreden als mensen klagen. Dat is echter geen excuus voor stilzitten. Zo’n houding kan leiden tot veel meer overtredingen. De rechtbank motiveert de last onder dwangsom als volgt.

14. Er is een (erkende) overtreding van het bestemmingsplan. Cantina La Bamba handelt in strijd met de wet (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, de Wabo). Het ziet er niet naar uit dat deze overtreding snel wordt opgeheven. Het ontwerpbestemmingsplan komt pas in januari 2018. Het lijkt de rechtbank niet eenvoudig om het ontwerpbestemmingsplan te maken omdat dit plan zal moeten gaan gelden voor alle horeca in Boxmeer. Dit vergt veel onderzoek. Het ziet er dus niet naar uit dat de overtreding op korte termijn wordt opgeheven.

15. De rechtbank heeft hierboven al gezegd dat het gaat om een forse overtreding. De overtreding kan alleen worden beëindigd als Cantina La Bamba geen openbare feesten meer houdt. Op de agenda van Cantina La Bamba staat nog een aantal van dit soort feesten. Er is een feest gepland op 25 november 2017. De rechtbank kan zich voorstellen dat dit feest niet zomaar kan worden geannuleerd. De rechtbank zal de last daarom per 1 december 2017 laten ingaan. Als er toch een openbaar feest plaatsvindt op of na 1 december 2017 is Cantina La Bamba een dwangsom verschuldigd van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 50.000,- . De rechtbank heeft bij het bepalen van dit bedrag rekening gehouden met de vermoedelijke winst die met een feest als hiervoor bedoeld kan worden behaald.

16. De rechtbank gelast Cantina La Bamba de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te beëindigen en niet meer te herhalen. Dit kan Cantina La Bamba doen door in haar zaak vanaf 1 december 2017 geen openbare feesten meer te houden. Een openbaar feest is een feest waar iedereen mag komen (al dan niet na de koop van een kaartje). Als Cantina La Bamba wel een openbaar feest houdt op of na 1 december 2017, verbeurt zij een dwangsom van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 50.000,-.

17. De rechtbank beseft dat de gevolgen voor Cantina La Bamba groot zijn. Zij dreigt de dupe te worden van het nalaten van verweerder. Maar dat hoeft niet. De rechtbank heeft daarom op de zitting met partijen gesproken over een andere oplossing. Cantina La Bamba kan aan verweerder vragen om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijken van het bestemmingsplan. De gemeente moet binnen 8 weken op deze aanvraag beslissen. Verweerder kan voor Cantina La Bamba afwijken op basis van een speciale bevoegdheid in de Wabo (artikel 2.12, eerste lid, onder a2, van de Wabo en artikel 4, negende lid van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht). Dat kan alleen als deze afwijking geen grote gevolgen heeft voor de omgeving. Hiervoor moet VOF Cantina La Bamba snel een goed geluidsonderzoek laten verrichten. Uit zo’n onderzoek blijkt of Cantina La Bamba aan het Activiteitenbesluit kan voldoen, niet alleen bij de woning van eisers maar ook bij andere woningen. Dan kunnen ook eventuele knelpunten in de geluidsisolatie aan het licht komen en worden verholpen. Daar zijn eisers ook bij gebaat. Ter zitting heeft hun gemachtigde verteld dat eisers vooral wensen dat er een einde komt aan de geluidsoverlast.

18. Het beroep van eisers slaagt. Daarom moet verweerder hen het griffierecht terugbetalen. Verweerder moet ook de kosten van de gemachtigde van eisers betalen die zijn gemaakt in de bezwaarfase en de beroepsfase. De rechtbank bepaalt deze kosten volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.980,00. Daarnaast moet verweerder de deskundigenkosten van eisers betalen.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 27 juni 2017;

herroept het besluit van 27 september 2016;
wijst het handhavingsverzoek van eisers toe en gelast VOF Cantina La Bamba de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo te beëindigen en niet meer te herhalen. Dit kan VOF Cantina La Bamba doen door vanaf 1 december 2017 in de horecagelegenheid aan de Steenstraat 55a te Boxmeer geen openbare feesten meer te houden. Een openbaar feest is een feest waar iedereen mag komen (al dan niet na de koop van een kaartje). Als VOF Cantina La Bamba wel een openbaar feest houdt op of na 1 december 2017, verbeurt zij een dwangsom van
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 juni 2017;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 3.069,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J. Heijerman en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

BIJLAGE

Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo:

Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Artikel 2.12, eerste lid onder a, onder a2 van de Wabo

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Artikel 4, negende lid, Bor

Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, komen in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein.

Definities in het bestemmingsplan ‘Boxmeer centrum’

Categorie 2: “Middelzware horeca” : Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel vanuit functionele als uit milieuoverwegingen aanzienlijk storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven: automatiek, bar, bedrijven genoemd onder categorie I met een bruto-vloeroppervlak groter dan 250 m², biljartcentrum, café (openbare gelegenheid waar men dranken kan gebruiken, met daaraan ondergeschikt dansgelegenheid), café-restaurant (met of zonder bezorg- en/of afhaalservice), dansschool, proeflokaal, restaurant met een bezorg- en/of afhaalservice (pizzeria, chinees, drive-in, etc.), shoarma/grillroom, zalenverhuur (zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen). Het accent ligt op het verstrekken van drank.

Categorie 3: “Zware horeca” : Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel vanuit functionele als uit milieuoverwegingen in min of meer ernstige mate storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven: coffeeshop, dancing (dansgelegenheid), discotheek/discobar (openbare drank- en dansgelegenheid, nachtclub (gelegenheid voor dansen en ander vermaak die ’s nachts geopend is), partycentrum (regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/ dansevenementen). Het accent ligt op het ten gehore brengen van muziek en/of het gelegenheid geven tot dansen.