Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 13/4137 T
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2014 in de zaak tussen
[eiseres], [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3], te Eindhoven, eisers
(gemachtigde: mr. M. Brüll),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder
(gemachtigde: mr. E.H. Sanders, ing. J. van de Werf en mr. J.N.H. Kepers).
Procesverloop
Bij besluit van 23 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder maatwerkvoorschriften als bedoeld in artikel 2.20, vijfde lid, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (thans: Activiteitenbesluit milieubeheer, hierna: Abm) vastgesteld voor de inrichting [Café], aan het[adres].
Bij besluit van 24 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014. Eisers zijn verschenen met uitzondering van [eiser 3], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
1.2. [Café] is sinds 1991 gevestigd aan het [adres]. Sinds 2004 is het café eigendom van [eiser 1] en [eiser 2] en [eiser 3].
1.3 Op 31 mei 2010 is een zogenoemde Horecalawaaimeting (Holameting) uitgevoerd door verweerder bij [Café]. De resultaten zijn vastgelegd in de “Notitie geluid” van SRE Milieudienst van 31 mei 2010. Bij brief van 14 juli 2010 heeft verweerder aan eisers het voornemen bekendgemaakt om maatwerkvoorschriften te stellen met betrekking tot het maximaal toelaatbaar muziekniveau in [Café] aan het [adres]
1.4 Bij het besluit van 23 maart 2011 heeft verweerder op basis van het akoestische rapport van 31 mei 2010 bij maatwerkvoorschrift de hoogte van de maximaal toelaatbare muziekniveaus binnen [Café] vastgesteld, ten einde te kunnen voldoen aan de geluidsnormen die ingevolge het Abm gelden op de gevel van gevoelige gebouwen en in in- en aanpandige gevoelige gebouwen.
2.
In het bestreden besluit heeft verweerder, onder afwijking van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, het bezwaar tegen het opgelegde maatwerkvoorschrift ongegrond verklaard. Ingevolge het maatwerkvoorschrift mag het geluidniveau veroorzaakt door een in de inrichting aanwezige geluidsinstallatie, in de inrichting met alle ramen en deuren gesloten niet hoger zijn dan 95 dB(A) in de dagperiode, 90 dB(A) in de avondperiode en 85 dB(A) in de nachtperiode. Met geopende voordeur en gesloten tussendeuren mag het muziekniveau tijdens de dag- avond- en nachtperiode maximaal respectievelijk 82 dB(A), 77 dB(A) en 72 dB(A) bedragen.
3.1
Eisers stellen dat zij naar aanleiding van het voornemen contact hebben gehad met verweerder en afspraken hebben gemaakt over het aanbrengen van akoestische voorzieningen en een luchtsluis. Daarom mochten zij erop vertrouwen dat geen maatwerkvoorschriften zouden worden gesteld.
3.2
Verweerder heeft desgevraagd ter zitting betwist dat hij heeeft toegezegd af te zien van het stellen van maatwerkvoorschriften. Bovendien heeft hij eisers in 2013 nog in de gelegenheid gesteld voorzieningen aan te brengen.
3.3
Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat van de zijde van verweerder een ondubbelzinnige toezegging door een daartoe bevoegd persoon is gedaan, op grond waarvan zij mochten verwachten dat verweerder zou afzien van het stellen van maatwerkvoorschriften. Dat gesprekken hebben plaatsgevonden tussen eisers en ambtenaren van verweerders gemeente, acht de rechtbank onvoldoende. De omstandigheid dat verweerder pas ruim een jaar na het voornemen maatwerkvoorschriften heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Deze beroepsgrond faalt.
4.1
Eisers stellen dat verweerder iedere redelijke termijn heeft overschreden. Het voornemen dateert uit 2010. Het bestreden besluit is pas in 2013 genomen. Dat heeft veel te lang geduurd.
4.2
De redelijke termijn gaat pas lopen na ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder. Verweerder heeft het bezwaarschrift op 3 mei 2011 ontvangen. In zaken zoals deze, die uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke instanties bestaat, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: ABRS), in de uitspraak van 29 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:188) overwogen dat, voor zover het zaken betreft waarvoor geldt dat de Afdeling en het College van Beroep voor het bedrijfsleven daarover in hoogste ressort oordelen, rechters en bestuursorganen tot 29 januari 2014 als uitgangspunt hanteerden dat in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk is. Omdat in deze procedure het primaire besluit dateert van voor 29 januari 2014, is de maximale toegelaten gezamenlijke duur van de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer dan drie jaren. Deze termijn is inmiddels overschreden. Deze beroepsgrond slaagt.
5.1
Eisers stellen verder dat het verslag van de hoorzitting niet bij het bestreden besluit was gevoegd.
5.2
Dit wordt door verweerder erkend. Er is echter een handgeschreven verslag voorhanden dat verweerder in de beroepsfase aan de rechtbank heeft toegezonden.
5.3
Ingevolge artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
5.4
De rechtbank stelt vast dat het verslag inderdaad niet bij het bestreden besluit was gevoegd. Verweerder is afgeweken van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Ingevolge artikel 7:13, zesde en zevende lid, van de Awb, rust op verweerder in deze gevallen de verplichting om het advies, alsmede het verslag dat daarvan onderdeel uitmaakt, mee te zenden. Eisers hebben hier terecht over geklaagd. De rechtbank acht echter niet aannemelijk dat belanghebbenden door de schending van deze rechtsregel zijn benadeeld, aangezien eisers in de procedure bij de rechtbank kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van het verslag. De rechtbank passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.
6.1
Eisers stellen dat sprake is van een horecaconcentratiegebied. Daarom is artikel 2.17 van het Abm niet van toepassing en is verweerder niet bevoegd maatwerkvoorschriften te stellen.
6.2
Ingevolge artikel 6.16 van het Abm is artikel 2.17 van het Abm niet van toepassing op inrichtingen die zijn gelegen in een concentratiegebied voor horeca-inrichtingen (…), dat bij of krachtens een verordening als zodanig is aangewezen.
In artikel 4.1.6 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2012 van de gemeente Eindhoven is bepaald dat verweerder een gebied kan aanwijzen als horecaconcentratiegebied in de zin van voorschrift 2.19 van de bijlage onder B van het Abm.
6.3
Niet in geschil is dat het gebied waarin [Café] is gelegen (het Stratumseind in Eindhoven) niet bij of krachtens verordening is aangewezen als horecaconcentratiegebied.
In een uitspraak van 2 september 1999, zaaknummers E03.99.0126 en F03.99.0062 heeft de voorzitter van de ABRS overwogen dat de inrichting feitelijk, vanwege het grote aantal horecabedrijven aan het Stratumseind, is gesitueerd in een concentratiegebied voor horecabedrijven.
6.4
De rechtbank is van oordeel dat artikel 2.17 van het Abm wel van toepassing is op [Café], omdat geen sprake is van een aangewezen horecaconcentratiegebied. Dat de inrichting is gelegen aan het Stratumseind leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 6.16 van het Abm heeft slechts betrekking op horecabedrijven die bij of krachtens een verordening als zodanig zijn aangewezen. Verweerder is daarom bevoegd om op basis van artikel 2.20, eerste lid, van het Abm maatwerkvoorschriften te stellen. Deze beroepsgrond faalt.
7.1
Eisers betogen dat verweerder slechts de bestreden maatwerkvoorschriften stelt, omdat het lastig is te toetsen of aan de voorschriften in artikel 2.17 van het Abm wordt voldaan. Dit is het misbruiken van een bevoegdheid.
7.2
In een uitspraak van deze rechtbank van 29 maart 2013 met zaaknummer AWB 11/2790, die is bevestigd door de ABRS op 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2159, inzake twee in de onmiddellijke nabijheid van [Café] gelegen horecabedrijven, heeft de rechtbank het volgende overwogen: “Blijkens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 december 2010, LJN BO6612, heeft verweerder beleidsvrijheid bij de beslissing om maatwerkvoorschriften te stellen. Indien wordt besloten tot het stellen daarvan, heeft verweerder een zekere beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van wat nodig is ter bescherming van het milieu. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de omstandigheid dat handhaving geschiedt met behulp van eenvoudige geluidsmeters, aanleiding heeft kunnen zien te volstaan met de thans gestelde maatwerkvoorschriften in plaats van voorschriften per muziekspectrum. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het muziekgeluid over alle octaafbanden is verdisconteerd in de normstelling van artikel 2.17 van het Abm. Deze grief faalt.”
7.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder ook in deze zaak heeft kunnen besluiten om maatwerkvoorschriften te stellen, waarbij het geluidniveau dat wordt veroorzaakt door een in de inrichting aanwezige geluidsinstallatie bepalend is. Verweerder kan op deze wijze eenvoudiger per inrichting vaststellen of sprake is van een overtreding van het Abm. De omstandigheid dat [Café] aan het Stratumseind is gelegen en dat het lastig is om vast te stellen of artikel 2.17 van het Abm wordt overtreden, vormt geen vrijbrief om het Abm te overtreden. Het is in het belang van de bescherming van het milieu om in individuele gevallen te kunnen optreden. Daarom is geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Deze beroepsgrond faalt.
8.1
Eisers hebben verder aangegeven dat onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen. Exploitatie van de horeca-inrichting is slechts mogelijk indien muziekgeluid ten gehore mag worden gebracht met een waarde tussen 95 en 100 dB(A). Bovendien krijgen andere horecabedrijven geen maatwerkvoorschriften.
8.2
Verweerder heeft aangegeven dat [Café] niet het enige horecabedrijf is waarvoor maatwerkvoorschriften zijn gesteld. Bij alle horecabedrijven aan het Stratumseind zijn Hola- metingen uitgevoerd. Verder heeft verweerder erop gewezen dat de maatwerkvoorschriften niet resulteren in een lagere grenswaarde. Ook zonder de maatwerkvoorschriften moet [Café] voldoen aan de grenswaarden in artikel 2.17 van het Abm.
8.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere horecabedrijven worden geconfronteerd met maatwerkvoorschriften. Dit blijkt mede uit de hierboven genoemde uitspraak van 29 maart 2013. Verweerder heeft voorts terecht overwogen dat de maatwerkvoorschriften geen beperking van het toelaatbare equivalente en maximale geluidniveau beogen. Dat een café niet kan worden geëxploiteerd als slechts een muziekniveau van 95 dB(A) is toegelaten, leidt niet tot een ander oordeel nu de inrichting hoe dan ook moet voldoen aan de grenswaarden in artikel 2.17 van het Abm. Dit neemt overigens niet weg dat slechts op basis van een deugdelijk uitgevoerde Holameting kan worden vastgesteld of een beperking al dan niet plaatsvindt. Deze beroepsgrond faalt.
9.1
Volgens eisers is niet duidelijk of de maatwerkvoorschriften aansluiten bij het ter plaatse heersende referentieniveau. Het rapport uit 2012, waarbij een eerder akoestisch onderzoek naar het referentieniveau uit 2004 is geactualiseerd, hebben eisers niet kunnen inzien en is evenmin aan hun voorgelegd in de bezwaarprocedure. Zij betwisten voorts dat de maatwerkvoorschriften zijn gebaseerd op deugdelijke geluidsrapporten. Het geluidsrapport van 31 mei 2010 is ondeugdelijk. Er is niet gemeten volgens de in de Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999 (hierna: de Handleiding) voorgeschreven methode II-9, II-1 en B1, omdat de meetduur niet is vastgelegd.
9.2
Verweerder stelt dat de Holameting is uitgevoerd conform de Handleiding en dat niet is gebleken dat de metingen onzorgvuldig hebben plaatsgevonden.
9.3
De rechtbank heeft in de hierboven genoemde uitspraak van 29 maart 2013 reeds overwogen dat bij horeca-inrichtingen vaak gebruik wordt gemaakt van de in de Handleiding beschreven substitutiemethode. Bij de Holametingen wordt van deze methode gebruik gemaakt. Het doel van deze methode is het met een kunstbron bepalen van de overdrachtsverzwakking tussen de locatie van de bestaande bron en de locatie van het immissiepunt. Deze methode heeft de rechtbank aanvaard. De resultaten moeten echter wel reproduceerbaar zijn.
9.4
Naar het oordeel van de rechtbank is het geluidsrapport van 31 mei 2010 niet reproduceerbaar omdat hierin niet is aangegeven wat de meetduur is geweest van de metingen. Dit is in afwijking van paragraaf 3.5.1 van de Handleiding. De enkele vermelding van het tijdsbestek waarbinnen de metingen hebben plaatsgevonden (op maandagmorgen
31 mei 2010 tussen 10:30 en 11:30 uur), acht de rechtbank onvoldoende. Gelet hierop kan niet objectief worden vastgesteld of de Holametingen volledig zijn verricht conform de Handleiding. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat voor metingen binnen een afstand van 50 meter van de bron een minimale meetduur van 15 seconden aanvaardbaar wordt geacht voor het meten van een constant emissieniveau. In dit geval kan niet worden vastgesteld of aan deze minimale meetduur is voldaan.
31 mei 2010 tussen 10:30 en 11:30 uur), acht de rechtbank onvoldoende. Gelet hierop kan niet objectief worden vastgesteld of de Holametingen volledig zijn verricht conform de Handleiding. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat voor metingen binnen een afstand van 50 meter van de bron een minimale meetduur van 15 seconden aanvaardbaar wordt geacht voor het meten van een constant emissieniveau. In dit geval kan niet worden vastgesteld of aan deze minimale meetduur is voldaan.
9.5
Verder overweegt de rechtbank dat eisers niet hebben kunnen reageren op het rapport uit 2012, waarbij een eerder akoestisch onderzoek naar het referentieniveau uit 2004 is geactualiseerd. Het onderzoek uit 2012 is ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit, nu de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie heeft overwogen dat niet onaannemelijk is dat, gelet op de intensivering van het aantal mensen dat op en rondom het Stratumseind is gaan wonen sinds 2004, het referentiekader is veranderd. Onder deze omstandigheden had het op de weg van verweerder gelegen om eisers in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het onderzoek uit 2012. Verweerder heeft dit nagelaten en dat is in strijd met artikel 7:9 van de Awb.
9.6
Gelet op het bovenstaande slaagt deze beroepsgrond.
10.1
Zoals hiervoor is overwogen is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2, 7:9 en 7:12 van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan met een nieuwe beslissing op bezwaar, na intrekking van het nu bestreden besluit.
10.2
Om het gebrek te herstellen, moet verweerder een nieuwe Holameting uitvoeren bij [Café] met inachtneming van de Handleiding. Op basis van deze Holameting dient verweerder zo nodig nieuwe maatwerkvoorschriften te stellen. Voorts zal verweerder zich moeten uitlaten over de consequenties van de overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op 8 weken na verzending van deze tussenuitspraak.
10.3
Ter zitting heeft verweerder aangegeven gebruik te willen maken van de geboden herstelgelegenheid. De rechtbank zal eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken na ontvangst van de reactie van verweerder te reageren op de herstelpoging van verweerder. Eisers kunnen binnen deze termijn ook reageren op het rapport uit 2012 naar het referentieniveau dat door verweerder is ingebracht in deze procedure en op verweerders mededelingen met betrekking tot de consequenties van overschrijding van de redelijke termijn. Deze reactie zal de rechtbank in de einduitspraak betrekken. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
10.4
Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRS van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).
10.5
De rechtbank ziet in wat zij hiervoor heeft overwogen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Deze houdt in dat het bestreden besluit en het primaire besluit zijn geschorst tot de einduitspraak op het beroep.
10.6
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 8 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot de einduitspraak op het beroep;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. de Lange en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.