Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/311301 / KG ZA 16-456
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaten mrs. W.L.H. Aerts en R.A.M.D. Smit te Eindhoven,
tegen
MR. ROBBERT GERARD ROEFFEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEN BOSCH INNOVATIE B.V.,
DEN BOSCH INNOVATIE B.V.,
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 september 2016 met producties 1 tot en met 22;
- de brief van 12 september 2016 van mr. Smit met producties 23 tot en met 26;
- de brief van 13 september 2016 van mr. Geurts met producties 1 tot en met 7;
- de mondelinge behandeling van 15 september 2016 te 9.30 uur;
- de pleitnota van mr. Smit namens [eiser] ;
- de spreekaantekeningen van [eiser] ;
- de pleitnota van mr. Geurts namens de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk vier weken na de mondelinge behandeling.
2.De feiten
2.1.
De curator is op 15 oktober 2013 door deze rechtbank aangesteld als curator in het op die dag uitgesproken faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Den Bosch Innovatie B.V. (hierna te noemen: DBI).
2.2.
[eiser] houdt via [naam holding] (hierna te noemen: [naam holding] ) 40% van de aandelen in DBI. [naam holding] is vanaf 1 juni 2005 statutair bestuurder van DBI. [eiser] is sinds 31 oktober 2000 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [naam holding] .
2.3.
Op 21 april 2015 heeft de curator conservatoir beslag gelegd op een aantal vermogensbestanddelen van [eiser] , waaronder derdenbeslag onder HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna te noemen: de verzekeraar). Bij deze verzekeraar is door DBI een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering) afgesloten. Deze verzekering dekt naast het risico van aansprakelijkheid van de verzekerden ook de juridische kosten die verzekerden moeten maken om zich jegens derden te verweren. Het verzekerde bedrag bedraagt
€ 750.000,00.
2.4.
Art. 2.15 van de op de verzekering van toepassing zijnde polisvoorwaarden bepaalt onder andere dat “voorval” is “een handelen of nalaten begaan in de hoedanigheid van bestuurder (..)”. Art. 10.1.2.2 bepaalt onder andere “dat de kosten van verweer zullen worden vergoed totdat een rechterlijke of arbitrale uitspraak heeft geleid tot de vaststelling dat er sprake is van opzet, persoonlijke bevoordeling of een vermogensdelict”.
2.5.
De gelegde beslagen hebben, behoudens het derdenbeslag onder de verzekeraar, nauwelijks doel getroffen.
2.6.
Op 13 mei 2015 heeft de advocaat van [eiser] de curator verzocht om partiële opheffing van het gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar en het gelegde beslag te beperken tot € 600.000,00, zodat er € 150.000,00 onder de verzekerde som vrijkomt voor het voeren van verweer in de bodemprocedure tegen de curator.
2.7.
De curator heeft hierop [eiser] op 18 mei 2015 verzocht een compleet overzicht van alle vermogensbestanddelen van [eiser] en de echtgenote van [eiser] over te leggen.
2.8.
Op 12 juni 2015 hebben [eiser] en [naam holding] hieraan grotendeels gehoor gegeven, behoudens de gevraagde bankbescheiden, waarin geen inzage is gegeven.
2.9.
Omdat de curator geen inzage heeft gekregen in de bankbescheiden heeft hij het derdenbeslag onder de verzekeraar gehandhaafd. De curator was wel bereid om het onder de verzekeraar gelegde beslag tot een maximaal bedrag van € 30.000,00 op te heffen, welk bedrag door [eiser] te laag werd bevonden om deugdelijk verweer te kunnen voeren.
2.10.
Bij dagvaarding van 16 juli 2015 heeft de curator [eiser] in een bodemprocedure gedagvaard wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van DBI. De curator grondt zijn vorderingen op art. 2:248 BW Pro en/of art. 2:9 BW Pro en/of art. 6:162 BW Pro. Voorafgaand aan de bodemprocedure heeft de curator de heer [naam financieel onderzoeker] financieel onderzoek laten uitvoeren naar de administratie van DBI en de bevindingen van de heer [naam financieel onderzoeker] zijn in de dagvaarding van de curator opgenomen.
2.11.
Bij dagvaarding van 28 augustus 2015 hebben [eiser] en [naam holding] de curator in kort geding betrokken (hierna ook te noemen: het eerste kort geding) en gedeeltelijke opheffing van het beslag onder de verzekeraar op de verzekerde som zodat er
€ 185.000,00 vrijkomt ten behoeve van het voeren van verweer tegen de curator met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
2.12.
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 3 september 2015.
2.13.
Bij vonnis van 17 september 2015 (hierna: het vonnis) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [eiser] en [naam holding] (gedeeltelijk) toegewezen, met dien verstande dat de curator is veroordeeld tot gedeeltelijke opheffing van het gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar tot maximaal een bedrag van € 90.000,00. In de beoordeling heeft de voorzieningenrechter – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:
“Mocht het bedrag van € 90.000,00 niet toereikend blijken, dan kan de voorzieningenrechter zich voorstellen dat [eiser] c.s. zich nogmaals tot de voorzieningenrechter wenden. Hij kan zich voorstellen dat in dat geval de in rekening gebrachte bedragen aan een zogenaamde dubbele redelijkheidstoets zullen worden onderworpen. Een factuur bijvoorbeeld met ongespecificeerde posten als bijvoorbeeld “Overleg cliënt” zal die redelijkheidstoets waarschijnlijk niet doorstaan.”
2.14.
Mr. Aerts, de advocaat van [eiser] , heeft in het eerste kort geding een begroting van zijn kantoor te maken kosten overgelegd, welke mr. Aerts thans heeft aangevuld met een extra kolom, waarin de daadwerkelijk bestede tijd en gemaakte kosten zijn opgenomen tot en met 18 juli 2016. Hieruit valt op te maken dat een bedrag van
€ 37.012,36 thans niet gedekt wordt. Het bedrag van € 90.000,00 is inmiddels volledig verbruikt.
2.15.
In februari 2016 heeft [eiser] een conclusie van antwoord in de bodemprocedure ingediend. Naar aanleiding van de bevindingen van de heer [naam financieel onderzoeker] welke in de dagvaarding zijn opgenomen heeft [eiser] Extendum Corporate Finance B.V. (hierna te noemen: Extendum) als financieel adviseur ingeschakeld. De bevindingen van Extendum zijn in de conclusie van antwoord van [eiser] in de bodemprocedure opgenomen.
2.16.
Mr. Aerts heeft op 29 maart 2016 – onder overlegging van een specificatie van de bestede tijd en de gemaakte kosten, alsmede een kostenbegroting voor het verdere verloop van de bodemprocedure – de curator verzocht het gelegde beslag onder de verzekeraar gedeeltelijk op te heffen, zodat er een bedrag van € 165.535,00 (excl. BTW) extra vrijkomt voor het voeren van verweer.
2.17.
[eiser] is eind mei 2016 op de hoogte gesteld van een strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie tegen hem. Zijn strafadvocaat heeft bij brief van 8 juli 2016 de curator gevraagd om een bedrag van € 32.000,00 excl. BTW vrij te geven voor de kosten van verweer ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek.
2.18.
De curator heeft bij e-mail van 3 juni 2016 gemeld slechts bereid te zijn het gelegde beslag onder de verzekeraar op te heffen voor een bedrag van € 35.000,00 (excl. BTW) teneinde [eiser] in staat te stellen te concluderen voor dupliek, waarbij de curator heeft aangegeven dat de kosten van Extendum in dat bedrag zitten inbegrepen.
2.19.
Op 8 juni 2016 heeft de curator een conclusie van repliek ingediend in de bodemprocedure.
2.20.
Vanwege de omvang van de conclusie van repliek van de curator heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 11 juli 2016 aan de curator aangegeven het gevraagde bedrag van € 165.535,00 (excl. BTW) te willen verhogen met een bedrag van € 10.000,00, waardoor van de zijde van [eiser] nogmaals verzocht is het gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar op te heffen voor een extra bedrag van in totaal € 176.235,00 (excl. BTW) voor het verdere verloop van de bodemprocedure.
2.21.
Omdat de curator niet bereid is gebleken opnieuw gelden ter beschikking te stellen aan [eiser] , heeft [eiser] de curator nogmaals in kort geding betrokken.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
het beslag op de verzekerde som onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering gedeeltelijk op te heffen, zodat er € 176.235,-- (excl. BTW) vrijkomt ten behoeve van het voeren van verweer tegen de aansprakelijkheidstelling door de curator;
het beslag op de verzekerde som onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering gedeeltelijk op te heffen, zodat er € 32.000,-- (excl. BTW) vrijkomt ten behoeve van het voeren van verweer tegen de strafrechtelijke verwijten in het strafrechtelijk onderzoek;
de curator te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling.
3.2.
[eiser] legt hieraan het volgende ten grondslag.
[eiser] voert daartoe aan dat bij de afweging van de wederzijdse belangen het gelegde beslag gedeeltelijk moet worden opgeheven, omdat [eiser] door het derdenbeslag onder de verzekeraar onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Het belang van [eiser] om zich adequaat te kunnen verweren in de procedure tegen de curator spreekt immers voor zich. Dit geldt temeer voor het voeren van verweer tegen de strafrechtelijke verwijten.
Van belang is verder dat in dit eerste stadium van de bodemprocedure – totdat de rechtbank zich in eerste aanleg heeft uitgelaten over de gegrondheid van de aansprakelijkheidstelling – nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de aansprakelijkheidstelling door de curator. Hetzelfde geldt voor het strafrechtelijk onderzoek.
Niet alleen [eiser] heeft belang bij het voeren van verweer in de procedure tegen de curator. Ook de curator en – in het verlengde daarvan – de crediteuren in het faillissement van DBI hebben er belang bij dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld om deugdelijk verweer te voeren. Het niet voeren van deugdelijk verweer is immers een uitsluitingsgrond in art. 8.4. van de toepasselijke polisvoorwaarden.
De curator heeft [eiser] kort na aanvang van het faillissement gewezen op het recht op uitloopdekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en het bevreemdt [eiser] dat de curator het recht om nu gebruik te maken van de dekking frustreert.
3.3.
De curator voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Omdat [eiser] op korte termijn van dupliek moet concluderen in de door de curator geëntameerde aansprakelijkheidsprocedure en het strafrechtelijk onderzoek loopt, heeft [eiser] spoedeisend belang bij zijn vorderingen.
4.2.
Dit kort geding is het vervolg op het eerste kort geding waarin de voorzieningenrechter het vonnis heeft gewezen. In dat kort geding – dat uitsluitend betrekking had op de kosten van verweer in de door de curator geëntameerde aansprakelijkheidsprocedure - heeft de voorzieningenrechter het beslag tot een bedrag van
€ 90.000,00 excl. BTW opgeheven. In dit kort geding moeten twee vragen worden beantwoord. In de eerste plaats rijst de vraag of ten behoeve van het verweer van [eiser] in de aansprakelijkheidsprocedure naast het al “vrijgegeven” bedrag van
€ 90.000,00 excl. BTW enig aanvullend bedrag moet worden “vrijgegeven”. In de tweede plaats rijst de vraag of de polis ook dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand in het door het Openbaar Ministerie jegens [eiser] geëntameerde strafrechtelijk onderzoek en in het bevestigende geval een bedrag moet worden “vrijgegeven” ten behoeve van de kosten van verweer van [eiser] in het strafrechtelijk onderzoek.
4.3.
In de aansprakelijkheidsprocedure heeft de curator eerst ervoor gekozen aan de dagvaarding een deskundigenrapport te hechten en vervolgens als reactie op de door [eiser] in het geding gebrachte conclusie van antwoord van repliek te concluderen waarbij hij een tweetal deskundigenrapporten uitgebreid heeft besproken waarvan één eerst als bijlage bij de conclusie van repliek in het geding is gebracht. Als gevolg van de door de curator gekozen wijze van procederen dient [eiser] thans te dupliceren, waarbij hij dient in te gaan op het commentaar van de curator op een tweetal deskundigenrapporten. Het ligt dan ook in de rede dat in ieder geval bedragen worden “vrijgegeven” voor een rapportage door een door [eiser] in te schakelen deskundige en voor het concipiëren van een conclusie van dupliek. Ook ten behoeve van de kosten voor het onderhavige kort geding zal een bedrag dienen te worden “vrijgegeven”.
4.4.
Omdat [eiser] niet heeft laten zien dat de kosten die hij voorafgaande aan het concipiëren van de dagvaarding in dit kort geding heeft gemaakt voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets die in het vonnis is genoemd en het niet aan de voorzieningenrechter is om per verrichting na te gaan of die verrichting noodzakelijkerwijs moest worden gedaan en in het bevestigden daarmee een reëel bedrag is gemoeid, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om, naast het eerder “vrijgegeven” bedrag van € 90.000,00 excl. BTW, op dit moment met betrekking tot de voorafgaande aan het concipiëren van de dagvaarding in dit kort geding gemaakte kosten enig nader bedrag “vrij te geven”. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om ten behoeve van eventuele op de conclusie van dupliek volgende proceshandelingen op voorhand nadere bedragen “vrij te geven”.
4.5.
Omdat de curator ermee akkoord kan gaan dat ten behoeve van de conclusie van dupliek een bedrag van € 35.000,00 excl. BTW wordt vrijgegeven en de voorzieningenrechter voorshands van mening is dat dit bedrag voldoende zou moeten kunnen zijn om de kosten van het onderhavige kort geding, de kosten voor het inschakelen van een deskundige en de kosten voor het concipiëren van een conclusie van dupliek te dekken, zal de voorzieningenrechter een aanvullend bedrag van € 35.000,00 excl. BTW “vrijgeven”.
4.6.
Naar het voorlopig oordeel biedt de polis dekking voor de kosten van verweer van [eiser] in het strafrechtelijk onderzoek. Dat onderzoek betreft immers het optreden van [eiser] als (indirect) bestuurder van DBI. Dat de verzekeraar zich (op dit moment) zou kunnen beroepen op een uitsluiting is – in het licht van de artt. 2.15 en 10.1.2.2 van de polisvoorwaarden - voorshands niet aannemelijk geworden. Vanzelfsprekend wordt de verzekeraar door dit oordeel van de voorzieningenrechter niet gebonden omdat de verzekeraar geen partij is in dit kort geding. Voorshands meent de voorzieningenrechter dat de door [eiser] in het geding gebrachte begroting die uitkomt op een bedrag van € 32.000,00 excl. BTW onvoldoende specifiek is om thans dit bedrag “vrij te geven”. De voorzieningenrechter zal ten behoeve van het verweer van [eiser] in het strafrechtelijk onderzoek een bedrag van € 10.000,00 excl. BTW “vrijgeven”.
4.7.
Omdat partijen over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd,
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.2.
heft – onder de opschortende voorwaarden dat via de raadsman van [eiser] facturen met betrekking tot het concipiëren van een conclusie van dupliek en een onderzoek door een deskundige ten behoeve van deze conclusie van dupliek in de onder 2.10. genoemde bodemprocedure en het onderhavige kort geding bij de verzekeraar worden ingediend en deze facturen aan degenen op wiens naam deze facturen staan worden betaald - op het ten laste van [eiser] gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar tot maximaal een (aanvullend) bedrag van € 35.000,00 (excl. BTW),
5.3.
heft – onder de opschortende voorwaarden dat via de raadsman van [eiser] facturen met betrekking tot aan hem verleende rechtsbijstand ten behoeve van het verweer in het onder 2.17. genoemde strafrechtelijk onderzoek bij de verzekeraar worden ingediend en deze facturen aan degenen op wiens naam deze facturen staan worden betaald - op het ten laste van [eiser] gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar tot maximaal een (aanvullend) bedrag van € 10.000,00 (excl. BTW),
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016.